A Jurisdição no Estado Democrático de Direito se erigiu como a fórmula eficaz de solucionar os conflitos de interesse entre as Partes e impor a penalidade naquele que desrespeita a norma penal, embasada em princípios que vinculam o Estado/Acusador, tornando obrigatório o início da ação penal, nos casos que a conduta seja típica e antijurídica, versando sobre crime cuja ação é de natureza pública incondicionada. Estaria o Promotor de Justiça em tais hipótese, atrelado ao princípio da obrigatoriedade, e vinculado à necessária interposição de denúncia, havendo elementos para tal, não podendo aferir qualquer circunstância alheia à legalidade, como fatores sociais, interesse da vítima, extensão do dano sofrido - insignificância, critérios de justiça despidos de amparo legal, ônus e interesse para o Estado no início da persecução, etc. Estaria o representante do Parquet totalmente vinculado ao princípio da obrigatoriedade.
Com o advento da Lei n. 9.099/95, o princípio da obrigatoriedade foi mitigado com a possibilidade da transação penal, da composição dos danos civis repercutindo na renúncia imediata ao direito de representação, trazendo nova vida para o processo penal como um todo.
É certo que o alcance desse princípio inovador é tolhido por limites impostos na própria legislação (art. 76 da Lei n. 9.099/95), constituindo uma discricionariedade regrada, no dizer de FERNANDO CAPEZ [1].
Ainda que regrado, o avanço da jurisprudência trouxe a possibilidade da aplicação de causa supra-legal que exclui e tipicidade da conduta, em crimes onde o bem jurídico atingido é de pequena monta. São os chamados crimes de bagatela, onde se verificou que falta justa causa para propositura da ação penal contra aquele que, ex vi, furta um sabonete. O custo final do processo representa um ônus para o Estado muito superior ao valor do objeto do crime, sendo injustificável a instauração do processo penal, com a imposição de uma condenação por vezes austera em relação há um bem jurídico que pouco representa. É o conflito entre a obrigatoriedade (fato típico e antijurídico – crime) e o fator social, critério valioso no exercício da Justiça que não pode ser dissociado da aplicação da norma penal.
Buscando amparo no direito adjetivo civil pátrio, vemos que a ausência de interesse de agir importa na extinção do processo por carência do direito de ação, em razão da ausência de uma das condições da ação [2].
Haveria interesse para o Estado/Acusação, em mover uma ação penal com a perspectiva de alcançar uma condenação hipotética e remota, quando em uma análise mediata se percebe que o sujeito passivo demonstra de forma clara e evidente o seu desinteresse no deslinde da questão, partindo-se então para uma aplicação crua do princípio da obrigatoriedade?
Na mesma seara, convém avaliar a equivalência não somente entre a conduta típica e o bem jurídico atingido, mas também entre a conduta típica, o interesse manifesto do ofendido e a pretensão punitiva do Estado.
Necessário se faz sopesar entre a instauração da persecução penal em sua segunda fase – processo, nas ações públicas de natureza incondicionada, em que se busca a imposição da pena ao descumpridor da norma penal nos crimes de menor potencial ofensivo, quando o próprio ofendido manifesta seu total e completo desinteresse pelo início da ação penal, seja de forma expressa ou tácita, deixando de indicar testemunhas, não comparecendo para ter suas declarações colhidas, dificultando a busca da verdade real, de nada adiantando na prática, a condução coercitiva prevista no art. 201, parágrafo único do CPP, quando apenas dirá que nada sabe e tem a informar, a não ser seu desejo de ver arquivado o processo ou procedimento.
Por vezes a ação penal já se inicia fadada a morte súbita, pois mesmo havendo indícios da autoria e prova da materialidade, a repetição das provas em juízo será prejudicada pela manifesta declaração do ofendido na primeira fase da persecutio criminis, que não mais deseja prosseguir com o feito.
Seria oneroso para o Estado e para o Poder Judiciário, movimentar toda uma estrutura visando a busca da verdade real, que de início já está demonstrada impossível de ser alcançada.
Como aplicar o princípio da obrigatoriedade nesse casos, despido da mitigação imposta pelo princípio da oportunidade incluso na Lei n. 9.099/95?
Obviamente a aplicação de tal entendimento está adstrita as infrações em que o Estado – coletividade, saúde pública, etc., não figura no pólo passivo, mas sim o indivíduo, dando a entender, que em tais casos dever-se-ia estabelecer uma alteração legislativa para a inclusão destes ilícito naqueles em que somente se procede mediante representação.
A título exemplificativo, quando o indivíduo tem a sua tranquilidade afetada (art. 65 da LCP), somente ele pode descrever e mensurar o alcance da perturbação, sem o que, a futura ação penal resultará em um amontoado de papel despido de finalidade concreta, se o próprio ofendido não se manifesta acerca do incômodo.
A economia dentro do procedimento regido pela Lei n. 9.099/95 tem por escopo a agilização da prestação jurisdicional, mas também informalizar a persecução penal, possibilitando uma aplicação mais justa e adequada a cada caso da Lei Penal.
Trazendo um novo alento na seara do direito processual penal, a Lei n. 10.409/2002, em seu art. 37, inciso IV [3], possibilitou uma verdadeira prelibação pelo representante do Ministério Público, quando poderá deixar de oferecer denúncia desde que justificadamente.
Fazendo uso de uma interpretação teleológica e extensiva no que concerne ao alcance da Lei n. 10.409/02, podemos condensar o intuito do legislador em permitir que naquelas condutas embora típicas, mas que a ordem social e o bem juridicamente tutelado não são violados a ponto de se fazer necessário a imposição de uma pena, ou melhor, do exercício efetivo da jurisdição penal, haverá a saída justificada que permite a inércia na instauração da ação penal, o que se adapta muito bem aos princípios norteadores da Lei n. 9.099/95 ( celeridade, economia processual, informalidade,etc.), mitigando assim ainda mais o princípio da obrigatoriedade.
Nada mais natural que se aplicar extensivamente o dispositivo contido no art. 37, inciso IV, da Lei n.10.409/02 aos delitos alcançados pela Lei dos Juizados Especiais Criminais, principalmente se levarmos em conta que o tipo penal contido no art. 16 da Lei n. 6.368/76 na atualidade está afeto aos juizados criminais por força do art. 2º, parágrafo único da Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, e que o intuito do legislador ao elaborar a Lei n. 9.099/95, permitindo a transação penal, foi nitidamente o de informalizar a Justiça na apuração dos delitos de menor potencial ofensivo, tornando-a célere e permitindo ao membro do parquet, ainda que timidamente, a aplicação prática do princípio da oportunidade para propositura da ação penal.
Otimizar, seria a palavra mais coerente ao pensamento aqui delineado. A otimização da jurisdição penal passa pela obrigatória extensão da análise não somente da tipicidade e antijuridicidade da conduta, mas de uma acepção mais ampla, capaz de possibilitar ao representante do Ministério Público aferir objetiva e subjetivamente o desvalor da conduta frente a norma punitiva, para então concluir pela necessidade ou não da instauração da persecução penal, diante da insignificância da lesão ao bem tutelado pela norma penal, e dos efeitos desta ação para o Estado, agente e ofendido.
Não se pode encarar a Jurisdição Penal como mera ação de vindita, ou seja, o agente incorre em um tipo penal, e aplicando-se objetivamente a lei se impõe ao mesmo a obrigação de se ver processado.
Deverá haver uma avaliação frente a extensão da lesão sofrida pelo bem jurídico tutelado, do interesse manifesto pelo ofendido e ver a questão solucionada, e principalmente, do interesse do Estado em mover o processo para alcançar a punição como meio de ressocialização, cujo ônus poderá importar em uma punição imposta ao próprio Estado diante do alto custo de um processo.
Ainda que inovadora e audaciosa, essa nova visão da aplicação da lei penal frente aos delitos de menor potencial ofensivo, tende a demonstrar que o Estado/Acusador não poderá somente compelir o agente a receber a punição, sem sopesar os efeitos desta em face do ônus do processo e assoberbamento da Justiça.
É a visão social dentro da norma repressiva como meio hábil a restabelecer o equílibrio social, e não somente solucionar o conflito entre o direito de liberdade do indivíduo e a pretensão punitiva do Estado.
O exercício pleno da jurisdição penal está nos dias de hoje muito mais amplo, do que o conceito que outrora lhe fora dado, devendo alcançar a valoração da conduta e sua repercussão social, que deverá num futuro próximo conferir ao Estado/Acusação a possibilidade de avaliar a necessidade imperiosa ou não do início da persecução penal, viabilizando ainda com maior amplitude a dinâmica da transação penal, ainda acanhada no direito brasileiro.
Notas
1..In, CURSO DE PROCESSO PENAL, 7ª Edição, Editora Saraiva, 2001, págs. 103.
2..Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
3..Art. 37. Recebidos os autos do inquérito policial em juízo, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências:
I – requerer o arquivamento;
II – requisitar as diligências que entender necessárias;
III – oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes;
IV – deixar, justificadamente, de propor ação penal contra os agentes ou partícipes de delitos.