É intensa e de longa data a discussão acerca do início da personalidade jurídica da pessoa natural e a partir de que momento ela deve receber a proteção do ordenamento jurídico.
Desse debate, três teorias se cristalizaram no âmbito acadêmico, cada qual defendida por civilistas de notório prestígio perante a comunidade jurídica. A primeira delas, teoria natalista, defendida por doutrinadores clássicos do Direito Privado como Vicente Rao, Eduardo Spínola e Silvio Rodrigues, propõe que o início da personalidade e da proteção da vida humana se dá a partir do nascimento com vida[1]. Essa corrente tem como fundamento a interpretação literal da primeira parte do art. 2º do CC/2002, conforme segue:
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. (Grifou-se)
Já uma segunda corrente defende que a proteção dos direitos da personalidade do feto se dá a partir da concepção, mas tal tutela fica condicionada ao nascimento com vida. Trata-se da chamada teoria da personalidade condicional, defendida por Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes e Clóvis Beviláqua.[2]
Prevalecendo entre grande parte dos civilistas contemporâneos como Silmara June Chinelato, Flávio Tartuce, José Fernando Simão, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona, Giselda Hironaka, dentre outros[3], bem como entre expoentes clássicos do Direito Privado como Pontes de Miranda e Teixeira de Freitas[4], a terceira corrente, a concepcionista, entende que a vida se inicia com a concepção e desde logo deve o ordenamento protegê-la de forma integral, conferindo ao nascituro direitos da personalidade sendo desnecessário o implemento de qualquer condição.
Esse é o extrato que se faz da produção jurídico-científica a respeito da matéria, conforme sintetiza Silmara June Chinelato:
“Examinadas as diversas correntes doutrinárias que tentam explicar a natureza jurídica do nascituro, podemos reuni-las em três grandes grupos: doutrina natalista (considera o início da personalidade a partir do nascimento com vida), doutrina da personalidade condicional, impropriamente denominada ‘concepcionista’ (considera que a personalidade começa com a concepção, sob a condição do nascimento com vida) e doutrina verdadeiramente concepcionista”.[5]
E, ao advogar pela doutrina concepcionista, Flávio Tartuce adverte que “a conclusão pela corrente concepcionista consta do Enunciado n. 1 do Conselho da Justiça Federal (CJF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aprovado na I Jornada de Direito Civil, e que enuncia direitos ao natimorto, cujo teor segue: ‘Art. 2º A proteção que o Código defere ao nascituro alcança também o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura’”.[6]
No entanto, apesar do brilhantismo das ideias postas em debate, com todo respeito a entendimentos divergentes, não se pode fechar os olhos à desnecessidade atual dessa discussão, uma vez que o próprio ordenamento brasileiro possui norma a disciplinar de maneira incisiva o início da vida e de sua proteção jurídica (incluindo, por óbvio, a observância dos direitos da personalidade de forma incondicionada), qual seja, o artigo 4º, item 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos (“Pacto de San José da Costa Rica”, promulgado pelo Dec. 678/1992), que é norma supralegal.
Nesse passo, impende destacar que os tratados internacionais de direitos humanos que ingressarem no ordenamento pátrio pelo rito das emendas constitucionais (CF, art. 5º, § 3º) possuem status de norma constitucional. De outro lado, os tratados internacionais de direitos humanos que ingressarem no ordenamento brasileiro através de rito comum (CF, art. 5º, § 2º), como é o caso da Convenção invocada, possuem status de norma supralegal, ou seja, estão abaixo da norma ápice, mas acima da legislação subconstitucional, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal[7].
A esse respeito, havendo eventual conflito entre a norma supralegal aventada (CADH, artigo 4º, item 1) e o art. 2º do CC/2002, que é norma subconstitucional, aquela deve prevalecer pelo princípio da hierarquia das normas. Com efeito, a clareza do dispositivo supralegal em questão não deixa margem para interpretações dissonantes: a proteção jurídica da vida (e, por conseguinte, a concessão dos direitos da personalidade) ocorre a partir da concepção e não do nascimento, afastando assim as teorias natalista e da personalidade condicional. Vejamos o texto normativo:
CADH, ARTIGO 4º. Direito à vida. 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. (Grifou-se)
Nada obstante, ainda que se aponte a expressão “em geral” da norma supralegal em comento como elemento normativo a permitir interpretação diversa, vale destacar que tal expressão excepciona a regra geral da própria norma contida no dispositivo. Por isso, conforme preceituam as melhores técnicas da hermenêutica jurídica, eventual exceção deve vir expressa na legislação a cuidar da matéria e ser interpretada de forma restritiva, como ocorre, por exemplo, com as normas permissivas da destruição da vida em nossa ordem jurídica instalada: aborto terapêutico ou necessário (CP, art. 128, I), aborto sentimental (CP, art. 128, II), aborto do feto anencéfalo (ADPF 54) etc.
Outrossim, não se pode olvidar que a discussão aqui tratada se refere à concepção uterina, não abrangendo o tratamento legal destinado aos embriões criogenizados, cuja tutela advém de lei própria, conforme dispõe o enunciado n. 2 da I Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal.
CJF, I Jornada, enunciado n. 2 – Art. 2º: sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio.
Assim, no que se refere ao regramento da reprogenética humana devem incidir as normas específicas da Lei n. 11.105/05, mais precisamente a que se contém em seu art. 5º, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião da ADI n. 3.510.
Dessa forma, a partir da construção lógica que se extrai do respeito à hierarquia normativa, não há outra conclusão senão a de que a vida se inicia com a concepção e a partir desse momento os direitos da personalidade merecem proteção da ordem jurídica vigente, reafirmando assim a teoria concepcionista como a única a agasalhar o direito positivo que se impõe.
Notas
[1] Cf. GAGLIANO, Pablo Stolze et PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil v. 1: Parte Geral. 15 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 89.
[2] Cf. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Vol. Único. 3 ed, rev. e atual., 2013, p. 71.
[3] TARTUCE, Flávio. Op cit., p. 72.
[4] ALMEIDA, Silmara Juny De A. Chinelato e. O Nascituro no Código Civil e no direito constituendo do Brasil. Revista de informação legislativa, v.25, nº 97, p. 181-190, jan./mar. de 1988, disponível em http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/181825, último acesso em 20 de abril de 2013
[5] ALMEIDA, Silmara Juny de A. Chinelato e. Op. Cit.
[6] TARTUCE, Flávio. Op cit., p. 72
[7] RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado pelo Tribunal Pleno em 30 de dezembro de 2008, publicado em 5 de junho de 2009.