INTRODUÇÃO.
O resumidíssimo estudo que ora se apresenta tem o escopo de apresentar definições básicas de liminar, antecipação dos efeitos da tutela e tutela cautelar – e, assim, viabilizar que se faça distinção entre os mecanismos em questão.
Evidentemente, o estabelecimento de distinções entre tais institutos, de forma resumida, depende de algumas simplificações profundas; o que implica, necessariamente e de forma propositada, passar ao largo de muitas das complexidades próprias à matéria.
Assim é que, desde logo, deve ser esclarecido que este artigo não tem quaisquer pretensões exaustivas. O escopo principal é viabilizar, de forma válida para parte bastante significativa dos casos práticos, a identificação de decisões chamadas “liminares”, de provimentos que antecipam os efeitos da tutela e daqueles que veiculam tutelas cautelares.
1 LIMINAR.
Em que pese o fato de alguns estudiosos pretenderem apresentar as decisões que antecipam os efeitos da tutela (que seriam, sob essa perspectiva, apenas aquelas prolatadas em processos de conhecimento) em contraposição a decisões que chamam liminares (que seriam, supostamente, aquelas concedidas em processos cautelares), parece possível afirmar que esta é, salvo melhor juízo, uma distinção equivocada.
Merece a denominação de “liminar” toda a decisão que é prolatada in limine litis, isto é, no início da demanda – independentemente de seu objeto, podendo ela, assim, eventualmente, caso estejam presentes os respectivos requisitos autorizadores, antecipar os efeitos da tutela principal ou da tutela cautelar, conforme as circunstâncias do caso concreto.[1]
É de se salientar, assim, que o caráter “liminar” de uma decisão depende do momento em que é prolatada, e não exclusivamente de seu conteúdo.[2]
Apenas para exemplificar, relembre-se o previsto no artigo 461 § 3º do Código de Processo Civil, referente à concessão de liminar em processo de conhecimento (obrigações de fazer ou não fazer):
Art. 461 [...] § 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
Ou ainda, a previsão de ocorrência do mesmo instituto jurídico, mas desta vez no processo cautelar:
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
Desta forma, conforme se procurará esclarecer nos tópicos seguintes, é possível que tanto a antecipação dos efeitos da tutela principal quanto dos efeitos da tutela cautelar sejam deferidas em decisões ditas “liminares”, ou seja, no início da tramitação da demanda levada pelo autor ao Poder Judiciário por meio da petição inicial.
2 ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.
Neste tópico cabe, de início, chamar a atenção para o fato de que a denominação comumente usada de “tutela antecipada”[3] para fazer referência ao mecanismo em questão pode induzir em erro.
A antecipação dos efeitos da tutela principal[4] deve ocorrer apenas quando presentes os requisitos ensejadores da medida – o que implica a conclusão de que a tutela, em si, é prestada sempre no momento adequado, e não de forma antecipada; apenas os possíveis efeitos de uma eventual tutela final é que são antecipados.[5]
Segundo Marinoni, o mecanismo de antecipação dos efeitos da tutela “[...] antecipa parte dos efeitos da sentença do processo principal, destinando-se a regular provisoriamente uma situação ligada ao mérito deste processo [...]” (1992, p. 106).
Ensina ainda o referido autor que
Na verdade, a tutela antecipatória, de lado hipóteses excepcionais, tem a mesma substância da tutela final, com a única diferença de que é lastreada por verossimilhança e por isto, não fica acobertada pela imutabilidade da coisa julgada material. A tutela antecipada é a tutela final, antecipada com base em cognição sumária (MARINONI, 2012, p. 62)
Castagna explica que, “como toda medida antecipatória, esta tutela concede ao autor liminarmente, em termos práticos e no plano dos fatos (embora reversível e provisoriamente), o pedido principal formulado na inicial” (2008, p. 240).[6]
O autor esclarece que o mecanismo em questão
Permite ao magistrado que, à vista de prova inequívoca das alegações do autor, antecipe, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que haja fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (CASTAGNA, 2008, p. 240)[7].
Wambier e Talamini afirmam, sobre a antecipação dos efeitos da tutela principal, que se trata “[...] de tutela satisfativa, no sentido de que o que se concede ao autor liminarmente coincide, em termos práticos e no plano dos fatos (embora reversível e provisoriamente), com o que está sendo pleiteado principaliter” (2013, p. 403).[8]
Mencione-se, por derradeiro, que “a antecipação dos efeitos da tutela pode ser requerida e concedida em qualquer fase do processo” (DONIZETTI, 2012, p. 409).[9] Sendo deferida no início do trâmite processual, a decisão que determina a antecipação dos efeitos da tutela poderá, como visto no tópico anterior, ser denominada de “liminar”.
3 TUTELA CAUTELAR.
A tutela jurisdicional é classificada como cautelar quando distinguida, sob a perspectiva da pretensão do demandante, das tutelas cognitiva e executiva (CÂMARA, 2008, p. 21).[10]
Segundo Marinoni, a tutela cautelar é “instrumento para assegurar a viabilidade da obtenção da tutela do direito ou para assegurar uma situação jurídica tutelável, conforme o caso” (2012, p.22). Cita ainda como características da tutela cautelar, o perigo de dano (ou “periculum in mora”), a probabilidade à tutela do direito material, a temporariedade, a não satisfatividade, instrumentalidade e referibilidade (MARINONI, 2012, p. 22 e seg.)
Em outra obra, mas discorrendo novamente sobre o mesmo tema, Marinoni esclarece que “[...] a tutela cautelar, ainda que podendo antecipar parcialmente os efeitos da sentença do processo principal, deve exercer função meramente assecurativa” (1992, p. 106).[11]
É neste ponto, aliás, que se distinguem a antecipação dos efeitos da tutela principal e a tutela cautelar. Isto porque “o traço distintivo predominante reside na finalidade da medida cautelar: precipuamente, a de evitar ou a de minimizar o risco de eficácia do provimento final” (WAMBIER e TALAMINI, 2013, p. 404).
Wambier e Talamini observam que, “com a tutela antecipada, há o adiantamento total ou parcial da providência final; com a tutela cautelar, concede-se uma providência destinada a conservar uma situação até o provimento final, e tal providência conservativa não coincide com aquela que será outorgada pelo provimento final” (2013, p. 404).[12]
Bedaque esclarece que “os efeitos gerados pela antecipação dependem, evidentemente, da natureza da tutela final” (2006, p. 369);[13] assim, se a tutela dita “final” de uma determinada demanda tem natureza cautelar, uma decisão que concede de forma liminar a aplicabilidade provisória de um possível efeito daquela tutela “final” está, evidentemente, antecipando os efeitos da tutela.
Assim, não se confundem medida cautelar e tutela antecipada, inclusive quanto aos requisitos. Na primeira bastam a “fumaça de bom direito” e o “perigo de demora”. Na segunda, diferentemente, exige-se que a tutela corresponda ao dispositivo da sentença, que haja prova inequívoca (capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações) e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Ocorre que, segundo os termos do art. 804, do Código de Processo Civil, pode o juiz conceder liminarmente a medida cautelar, mesmo sem ouvir previamente o réu,[14] quando, pelas circunstâncias do caso concreto, verificar risco de ineficácia da tutela.[15]
Portanto, por confuso que possa parecer, quando o Poder Judiciário concede liminar em medida cautelar está, em última análise, antecipando os efeitos da tutela cautelar.[16]
Wambier e Talamini, aliás, esclarecem que,
O fenômeno da antecipação de tutela, trazido para o Código de Processo Civil, expressamente, pela reforma legislativa operada em 1994, não representa propriamente novidade no Direito brasileiro. A expressiva novidade está no disposto no art. 273, que, em princípio, estende a possibilidade de se anteciparem os efeitos do provimento jurisdicional final em todo tipo de processo ou procedimento (2013, p. 402).[17]
Evidentemente, isto ocorre, exclusivamente, em relação ao objeto da própria medida cautelar, isto é, aos efeitos que poderiam decorrer, em tese, da sentença a ser proferida no processo cautelar, e não da decisão final a ser prolatada na ação principal.[18]
CONCLUSÃO.
Diante do resumidamente exposto no breve estudo que ora se apresenta, é possível concluir, em apertadíssima síntese, que é “liminar” qualquer decisão que é proferida no início do processamento da demanda levada ao Poder Judiciário pelo autor, por meio de uma petição inicial – independentemente da espécie de tutela ali pleiteada.
Assim,[19] pode ser chamada de “liminar” tanto a decisão que, no início do trâmite da demanda, antecipa os efeitos da tutela principal, quanto da decisão que, igualmente no limiar da marcha processual, antecipa os efeitos da tutela cautelar.
Em síntese, a denominação “liminar” está ligada ao momento em que a decisão é proferida, e não exatamente ao seu objeto.
REFERÊNCIAS.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumárias e de urgência: tentativa de sistematização. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. I. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
CASTAGNA, Ricardo Alessandro. Tutela de Urgência: análise teórica e dogmática. São Paulo: RT, 2008.
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. São Paulo: RT, 1992.
__________ e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, vol. 2: processo de conhecimento. 10 ed. São Paulo: RT, 2012.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 23 ed. São Paulo: LEUD, 2006.
WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, vol. 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 13 ed. São Paulo: RT, 2013.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
Notas
[1] As distinções entre antecipação dos efeitos da tutela principal e antecipação dos efeitos da tutela cautelar serão brevemente analisadas nos tópicos seguintes.
[2] Wambier e Talamini, por exemplo, também afirmam que a antecipação dos efeitos da tutela pode ser deferida por meio de “liminar” (2013, p. 405).
[3] Muitos excelentes doutrinadores utilizam-se da denominação “tutela antecipada”para fazer referência ao mecanismo processual (v.g. CÂMARA, 2008, p. 437 a 455; CASTAGNA, 2008, p. 240 a 275; DONIZETTI, 2012, p. 490 a 419; e WAMBIER e TALAMINI, 2013, p. 399 a 423). Parece possível concluir que, nestes casos, há muito mais uma observância estrita à terminologia utilizada pelo próprio ordenamentojurídico em vigor, a partir, mesmo, da redação dos parágrafos do artigo 273, do Código de ProcessoCivil, do que uma qualuqer imprecisão técnica. Desde há muito, todavia, Marinoni (1992) utiliza a denominação “tutela antecipatória”, sinalizando que o mecanismo do artigo 273, do Código de Processo Civil, antecipa os efeitos da tutela, mas que não é, a própria tutela, antecipada.
[4] Aqui a denominação antecipação dos efeitos da tutela principal é colocada em perspectiva à antecipação dos efeitos da tutela cautelar, sobre a qual se tratará, brevemente, no próximo tópico.
[5] Zavascki esclarece que “[...] não se pode confundir medida antecipatória com antecipação da sentença. O que se antecipa não é propriamente a certificação do direito, nem a constituição e tampouco a condenação porventura pretendidas como tutela definitiva. Antecipam-se, isto sim, os efeitos executivos daquela tutela” (2008, p. 49 e 50).
[6] O autor, ao fazer um retrospecto histórico, explica que, “a partir da nova redação do art. 273 do CPC promovida pela Lei 8.952/94 e, mais recentemente, pela Lei 10.444/202 se previu no ordenamento processual uma nova espécie de tutela de urgência satisfativa interinal, aplicável, em tese, a todas as demandas cuja tutela final irradia efeitos mandamentais ou executivos (CASTAGNA, 2008, p. 240).
[7] Em que pese o fato de o aprofundamento sobre o tema estar excluído dos estreitos limites deste estudo, vale mencionar que a medida prevista no art. 273, § 6º, do Código de Processo Civil, que prevê a “antecipação de tutela quanto à parcela incontroversa da demanda”, não exige a configuração dos requisitos do caput, nem a reversibilidade prevista no § 2º, do art. 273, e também não fica sujeita a revogação ou modificação previstas no § 4º, do Código de Processo Civil (CASTAGNA, 2008, p. 259 a 262 e DONIZETTI, 2012, p. 412 a 414). Isto ocorre, segundo Marinoni e Arenhart, porque “a tutela da parte incontroversa é fundada em cognição exauriente. O juiz não pode concedê-la quando ainda necessitar de provas” (2011, p. 231).
[8] As principais distinções entre a antecipação da tutela principal e a tutela cautelar serão brevemente mencionadas no próximo tópico.
[9] Wambier e Talamini esclarecem que “estando presentes os seus pressupostos, a tutela antecipada pode ser concedida no tribunal, se já tiver sido proferida a sentença de primeiro grau de jurisdição, e até mesmo nos tribunais superiores, em fase de recurso especial ou extraordinário” (2013, p. 405). Assim também Marinoni e Arenhart afirmam que “[...] é possível o requerimento de tutela antecipatória no tribunal. Deveras, é importante lembrar que o fundado receito de dano pode surgir em segundo grau de jurisdição e, assim, abrir oportunidade para a tutela antecipatória em segundo grau de jurisdição” (2011, p. 217).
[10] Marinoni e Arenhart asseveram que, “classificando-se as tutelas de acordo com as suas reais repercussões no plano do direito material, e assim ligando-se a tutela antecipatória às várias espécies de tutelas finais, fica fácil perceber a distinção entre tutela antecipatória e tutela cautelar” (2011, p. 221).
[11] Segundo o autor, “na tutela cautelar [...] também pode existir antecipação de parte dos efeitos da sentença do ‘processo principal’, mas na tutela antecipatória interinal prescinde-se do perigo de dano que sempre acompanha a tutela cautelar” (MARINONI, 1992, p. 102).
[12] Marinoni e Arenhart afirmam que, “para resumir: a tutela que não se limita a assegurar o resultado útil procurado pelo autor, mas a ele confere imediatamente esse resultado ou um resultado prático satisfativo (e não meramente acautelatório), somente pode ser tutela antecipatória e não cautelar” (2011, p. 223).
[13] O autor esmiuça seu argumento exemplificando que, “se se antecipam, por exemplo, determinados efeitos do pronunciamento condenatório, a eficácia da tutela antecipatória será igualmente condenatória” (BEDAQUE, 2006, p. 369). Neste mesmo sentido, Zavascki afirma que “os efeitos antecipáveis são [...] os potencialmente decorrentes do conteúdo da sentença de mérito, que varia segundo a natureza do pedido e, conseqüentemente, da sentença que o acolher” (2008, p. 86). O traço distintivo é que, na sentença final do processo cautelar, o mérito limita-se à questão cautelar, isto é, à existência ou não dos requisitos autorizadores da concessão da medida.
[14] Isto ocorre, de acordo com a lição de Câmara, porque “[...] em algumas situações o juiz é levado a proferir decisões sem que se ouça antes uma das partes (decisões proferidas inaudita altera parte). Tais decisões se legitimam em razão de terem como pressuposto uma situação de urgência, com risco de dano irreparável (periculum in mora). Nesses casos, o contraditório fica postecipado, ou seja, o contraditório se efetivará depois da prolação da decisão. Essa limitação do contraditório é inerente ao próprio princípio constitucional, o qual não pode ser cultuado de tal modo que se permita a imolação de direitos” (2008).
[15] Evidentemente, a concessão da medida liminar dependerá de estarem presentes os respectivos requisitos autorizadores. A análise das questões aí implicadas, conquanto extremamente importante, é alheia aos estreitíssimos limites do resumido estudo que ora se apresenta. Vale lembrar, todavia, que, conforme esclarece Bedaque, “a atividade desenvolvida pelo juiz em sede cautelar é cognitiva, pois contém o exame da plausibilidade e do risco. Essa cognição implica análise, ainda que sumária e de alguns elementos apenas, da realidade de direito substancial a ser objeto de pedido de tutela definitiva” (2006, p. 182). Neste mesmo sentido, leciona Theodoro Júnior que as medidas cautelares “reclamam [...] demonstração, ainda que sumária dos requisitos legais previstos para a providência restritiva excepcional que tendem a concretizar, requisitos esses que devem ser apurados em contraditório segundo o princípio geral que norteia todo o espírito do Código. Muitas vezes, porém, a audiência da parte contrária levaria a frustrar a finalidade da própria tutela preventiva, pois daria ensejo ao litigante de má-fé justamente acelerar a realização do ato temido em detrimento dos interesses em risco.” (2006, p. 141).
[16] Vale mencionar, ainda, apenas a título de advertência e para evitar confusões conceituais, que é possível afirmar que há procedimentos no Livro III, do Código de Processo Civil, que não têm, propriamente, natureza jurídica de tutela jurisdicional cautelar. Este é o caso, por exemplo, da justificação e da posse em nome de nascituro (THEODORO JÚNIOR, 2006, p. 355, 380 e 381).
[17] Donizetti, contudo, chama atenção para o fato de que “evidentemente [...] não se aplica o disposto no art. 273 aos procedimentos para os quais a lei já prevê alguma modalidade de antecipação da tutela (sic.), como é o caso das ações possessórias, mandado de segurança, ação civil pública” (2012, p. 417).
[18] A este respeito, aliás, esclarece Marinoni que “a sentença cautelar, realmente, não pode antecipar os efeitos próprios da sentença do processo principal” (1992, p. 77). Isto ocorre inclusive porque, segundo o autor, “na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. [...] Se inexiste referibilidade, ou direito referido, não há direito acautelado” (MARINONI, 1992, p. 79). A advertência continua sendo feita pelo autor, em conjunto com Arenhart: “a tutela cautelar não pode satisfazer, ainda que provisoriamente, o direito acautelado” (2011, p. 197).
[19] E não obstante a fungibilidade de medidas encartada no art. 273, § 7º, do Código de Processo Civil.