I – Introdução
Nosso sistema processual civil, cujo diploma básico é de 1973, passou por grandes reformas legislativas nas últimas décadas, sendo intuitivo afirmar que outras alterações, inclusive interpretativas, ainda estão em andamento. A previsão da antecipação dos efeitos da tutela (art. 273, com redação conferida pela Lei nº 8.952/94), a ampliação do rol dos títulos executivos extrajudiciais (Lei nº 8.953/94), a previsão da antecipação da tutela recursal (art.558, com redação da Lei nº 9.139/95), bem como a ampliação dos poderes do relator (art. 558, com redação da Lei nº 9.756/98) são bons exemplos dessa nova perspectiva. Houve ainda a ampliação e concretização da noção de sincretismo do processo civil, através das Leis nºs 10.444/02 e 11.232/05, de forma que, mais do que nunca, as atividades cognitiva, cautelar e executiva podem se desenvolver no seio de apenas um processo, com apenas uma relação processual.
Todas essas alterações têm como escopo a concretude da devida prestação jurisdicional, promessa do Poder Constituinte Originário, recentemente reforçada pelo Constituinte Reformador, com a expressa previsão no capítulo dos Direitos e Garantias Individuais da CF/88 (art. 5ª, LXXVIII), no sentido de que a todos, no âmbito judicial e administrativo, ‘são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação’.
Fala-se, hodiernamente, em pós-positivismo e na força normativa dos princípios[1]. É nesse cenário, portanto, que a doutrina e a jurisprudência fazem uma nova leitura de vários institutos e dogmas do nosso processo civil, sob uma perspectiva constitucional, vale ressaltar, hoje visto com mais ênfase em sua faceta de instrumento para a realização dos direitos materiais; como meio e não como fim em si mesmo.
Sendo assim, nosso sistema probatório adotado pelo CPC (art. 333), considerado como estático quanto ao ônus da prova, ante sua distribuição rígida desses encargos, entre as partes, a priori, sem considerar as eventuais peculiaridades do caso concreto, vem, outrossim, sofrendo reavaliações e influxos da denominada doutrina da distribuição dinâmica do ônus da prova.
Nossa pretensão no presente trabalho, portanto, é analisar, sob o enfoque de futuro, de forma objetiva e sintética esse fenômeno doutrinário que já é absorvido pela jurisprudência e por algumas legislações específicas, ou seja, descortinando quais as possibilidades de se adotar essa doutrina, de forma geral pela legislação brasileira, bem como refletindo sobre suas conseqüências e limitações frente ao nosso processo civil constitucional.
II – Da prova e dos poderes instrutórios do Juiz no nosso ordenamento jurídico
Acossando o objetivo acima declinado, impõe-se tecer algumas considerações acerca do conceito de prova, abordar os poderes instrutórios dos magistrados e temas correlatos ao contexto proposto.
Com efeito, em nosso entendimento, prova se caracteriza como instrumento, por meio do qual o Juízo forma seu convencimento a respeito dos fatos articulados pelas partes no seio de um processo, valendo destacar que apenas os fatos controvertidos, pertinentes e determinados importam para a resolução da lide.
Como já referido, nosso Código de Processo Civil elegeu o sistema considerado estático de ônus da prova, consoante inteligência do art. 333 do CPC. Nesse passo, impõe-se fazer, de antemão, a diferenciação entre obrigação e ônus processual, sendo considerado ônus o encargo da parte que, caso descumprido, acarreta-lhe uma posição de desvantagem no processo, ao passo que a obrigação caracteriza-se por ser uma conduta a ser aproveitada pela outra parte, podendo até mesmo ser compelido à parte sujeita a essa obrigação tal comportamento.
Importante registrar ainda, que as regras relacionadas ao ônus da prova conferido às partes são consideradas, pela maior parte da doutrina, como regras de julgamento e não de procedimento. Essa distinção é importante, pois cabe ao juiz ‘quando da prolação de sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu[2]’.
Com relação aos poderes instrutórios do Juiz, percebe-se certa resistência à iniciativa probatória do magistrado, apegados que são aos dogmas do dispositivo e da imparcialidade. Sabe-se, entretanto, que tanto o princípio do dispositivo, quando da imparcialidade sempre sofreram temperamentos, os quais, atualmente, tem se intensificado. Exemplos de afrouxamento desses princípios são os pedidos implícitos, o poder geral de cautela, bem como as regras postos no art. 461 e 461-A do CPC. Trata-se de uma visão acentuadamente publicista do processo, que vem ganhando cada vez mais força.
Ao menos na seara civil[3] parece que a idéia de ampliação da iniciativa probatória do magistrado vem ganhando força, forte nos argumentos de que não cabe mais uma visão do processo civil centrada no liberalismo, no princípio rígido do dispositivo, da inércia e da imparcialidade do juiz. Consoante se extrai da melhor doutrina, a ampliação dos poderes instrutórios dos juízes é justificada por novos ventos interpretativos. Veja-se:
“(...) Hoje em dia, tal como previsto no art. 130 do CPC, predomina o entendimento de que ao juiz são reconhecidos amplos poderes instrutórios, qualquer que seja a natureza da relação jurídica debatida no processo. As vozes que, ainda hoje, opõem alguma resistência à ampla ampliação do art. 130 do CPC, fazem-no, no mais das vezes, por entender que haveria aí ofensa aos princípios do dispositivo, da isonomia ou da imparcialidade. Mas as apontadas ofensas não existem, senão vejamos: a) Sobre o princípio dispositivo: tal princípio está ligado à relação jurídica material veiculada no processo, no sentido de que, versando ela sobre direitos disponíveis, não pode o magistrado impedir que as partes pratiquem ato de disposição de vontade (renúncia, reconhecimento do pedido, transação, etc), cabendo-lhe tão-somente velar pela regularidade desses atos. Assim, se o pedido da tutela e os limites da prestação são privados, o modo como ela é prestada não o é, isto porque são distintas as relações jurídicas material e processual, razão por que a natureza da relação a ser decidida pelo juiz (relação jurídica material) não influiria não poderes instrutórios que lhe são conferidos, tendo em vista que estes existem numa outra órbita (relação jurídica processual). Vale aqui, na órbita processual, um outro princípio, que é o inquisitório, segundo o qual compete ao juiz o poder de iniciativa probatória para a determinação dos fatos postos pela parte como fundamento da sua demanda. b) Sobre o princípio da isonomia: as apontadas ofensas a este princípio fundam-se na plena disponibilidade das provas pelas partes, o que é um reflexo do ideal liberal-individualista, que não mais pode ser encarado como modelo absoluto, porquanto dissonante da visão social que vem marcando a evolução do ordenamento jurídico. Ademais, a invocação da plena disponibilidade das provas pelas partes pode ser, ao revés do que pretende, um meio, aí sim, de ofensa ao princípio da igualdade substancial, na medida em que, como é cediço, nem sempre as partes têm, na prática, as mesmas condições de produzir prova dos fatos que alegam em seu favor; assim, longe de representar uma ofensa à isonomia, a atuação positiva do magistrado na investigação probatória pode representar uma atuação da igualdade substancial no processo, com o equilíbrio, in concreto, da situação jurídica das partes. c) Sobre o princípio da imparcialidade: há ainda que diga que a persecução probatória pelo juiz retira-lhe a imparcialidade, o que não é verdade, uma vez que o aumento do seu poder instrutório não favorece, a priori, qualquer das partes, proporcionando, tão-somente, uma apuração mais profunda e completa dos fatos que lhe são postos para análise. E tem mais, acrescenta Bedaque: não seria parcial o juiz que, tendo conhecimento de que a produção de determinada prova possibilitará o esclarecimento de um fato obscuro, deixe de fazê-lo e, com tal atitude, acabe beneficiando a parte que não tem razão? Já o Juiz – complementam Marinone e Arenhart – que determina a realização da prova de ofício, especialmente porque lhe deve importar apenas a descoberta da ‘verdade’, e não aquele que resulta vitorioso (o autor ou o réu), estará voltado apenas para a efetividade do processo[4]”.
Nesse diapasão, nos parece plenamente acertada a doutrina acima citada, tendo em vista que, levantar o princípio do dispositivo, da imparcialidade do magistrado e da isonomia, como óbice a ampla atuação do Juízo em busca da certeza (=verossimilhança) sobre os fatos postos no processo pelas próprias partes é, em última análise, comprometer a tão mirada efetiva prestação jurisdicional, bem como comprometer os princípios da igualdade substancial, do devido processo legal e da cooperação.
Dessa maneira, não há questionamentos atualmente sustentáveis, sob o prisma jurídico, considerando a atual evolução do processo civil constitucional, que impeçam o magistrado de exercer amplos poderes instrutórios, sobre os fatos controvertidos no processo, sempre com atenção ao devido processo legal e ao real contraditório, sendo oportunizada às partes a efetiva possibilidade de influir e de se manifestar sobre a atividade instrutória desenvolvida pelo magistrado.
III – DA TEORIA DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E SEUS INFLUXOS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO
Consoante asseverado alhures, nosso Código de Processo Civil acolheu a concepção estática do ônus da prova, a qual está delineada no art. 333 do nosso CPC. Significa, em resumo, que nosso código adotou a teoria clássica que preconiza pela definição, prévia a abstrata, do encargo probatório entre o autor e o réu, de maneira que cabe àquele ‘a prova quanto ao fato constitutivo de seu direito’, bem como ao réu ‘a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor’.
Ocorre que, com a crescente atenção e busca pela maior efetividade dos direitos subjetivos, ao devido processo legal substantivo e com a força normativa conferida aos princípios, esse sistema vem se mostrando insuficiente e, muitas vezes, protagonistas de julgamentos injustos.
Bem representativa dessa visão a doutrina de FREDIE DIDIER JR:
“(....) Sucede que nem sempre autor e réu têm condições de atender a esse ônus probatório que lhes foi rigidamente distribuído – em muitos casos, por exemplo, vêem-se diante de prova diabólica. E, não havendo provas suficientes nos autos para evidenciar os fatos, o juiz terminará por proferir decisão desfavorável àquele que não se desincumbiu do seu encargo de provar (regra de julgamento). É por isso que se diz que a distribuição do ônus da prova atrofia nosso sistema, e sua aplicação inflexível pode conduzir a julgamentos injustos. Não se nega a validade da teoria clássica como regra geral, mas não se pode é admitir tal regra como inflexível e em condições de solucionar todos os casos práticos que a vida apresenta [5]”
Realmente, aquele que se socorre ao Judiciário, buscando a proteção a um direito subjetivo afirmado e que se depara com regras duras de distribuição do ônus probatório, em face de determinados fatos cuja prova é de difícil ou impossível demonstração, tem a garantia de acesso ao Judiciário apenas formal.
Em resumo, pretende a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova oferecer uma alternativa ao sistema, de forma que se a realização da prova se mostrar impossível, sob o prisma de quem, pela regra do art. 333 do Codex, recai o ônus de se desincumbir dela, deve o magistrado flexibilizar a regra geral, sob pena de se está negando o acesso à tutela jurisdicional.
Decerto, a inversão do ônus da prova deve ocorrer, sempre que, no caso concreto, as regras do art. 333 do CPC gerem uma situação de inadmissível desigualdade entre as partes ou tornem a uma delas excessivamente onerosa ou impossível a demonstração dos fatos pertinentes e necessários ao deslinde da causa. Nesses casos, impõe-se ao magistrado equilibrar as partes.
Não se pode descuidar, ressalte-se, quando da aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, da estrita observância do devido processo legal substancial, razão pela qual às partes deve ser sempre oportunizado a possibilidade de colaborar com o Juízo, manifestando-se, previamente, sobre possível redistribuição do encargo probatório a ser efetivada, prestigiando-se, com isso, a segurança jurídica, bem como o direito fundamental à prova, titularizado pelas litigantes.
Considerando que, no campo do processo civil brasileiro, a ampliação dos poderes instrutório dos magistrados já vem gozando de uma maior aceitação, parece mesmo que o campo para a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, ante a sua inevitável interface com essa ampliação dos poderes discricionários dos magistrados - sempre controláveis pelo principio da fundamentação das decisões e do devido processo legal substantivo - está em fase de ampla expansão.
Há sintomáticos exemplos de sua aplicação tanto no campo da legislação, como na jurisprudência pátria. Com efeito, nosso Código de Defesa do Consumidor positivou a possibilidade de inversão no ônus da prova, em favor do consumidor (art. 6, VIII do CDC). Nosso CPC, contudo, não possui regra expressa nesse sentido, embora parcela da doutrina, fazendo interpretação sistemática dos arts. 5º, caput, da CF/88 e art. 125, I do CPC, bem como em atenção aos princípios da igualdade (sob o prisma de uma real paridade de armas das partes); da lealdade, boa-fé e veracidade (arts. 14, 16, 17, 18 e 125, III, CPC); da solidariedade com o órgão judicial, pois todos te o dever de ajudar o magistrado a descortinar a verdade a verdade dos fatos (arts. 339, 340, 342, 345, 355, CPC); principio do devido processo legal (art. 5, XIV, CF); princípio do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF), que garante a obtenção de tutela jurisdicional justa e efetiva[6], extraia a plena aplicabilidade da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova. Fala-se ainda em adaptabilidade do procedimento. Não se pode olvidar ainda o acolhimento da tese, em sede de projeto de lei, conforme previsão do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo (art. 11, parágrafo primeiro: ‘o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específica sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração’.
Nossos tribunais não ficaram à margem dessa discussão, havendo alguns exemplos da presença e aplicabilidade da distribuição dinâmica da prova, flexibilizando, assim, a regra estática do art. 333 do CPC. Vejamos:
“REsp 69309 / SC RECURSO ESPECIAL 1995/0033341-4 Relator(a) Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 18/06/1996 Data da Publicação/Fonte DJ 26/08/1996 p. 29688 JBCC vol. 194 p. 55 LEXSTJ vol. 89 p. 155RSTJ vol. 87 p. 287 Ementa RESPONSABILIDADE CIVIL. MEDICO. CLINICA. CULPA. PROVA. 1. NÃO VIOLA REGRA SOBRE A PROVA O ACORDÃO QUE, ALEM DE ACEITAR IMPLICITAMENTE O PRINCIPIO DA CARGA DINAMICA DA PROVA, EXAMINA O CONJUNTO PROBATORIO E CONCLUI PELA COMPROVAÇÃO DA CULPA DOS REUS. 2. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CLINICA, INICIALMENTE PROCURADA PELO PACIENTE. 3. JUNTADA DE TEXTOS CIENTIFICOS DETERMINADA DE OFICIO PELO JUIZ. REGULARIDADE. 4. RESPONSABILIZAÇÃO DA CLINICA E DO MEDICO QUE ATENDEU O PACIENTE SUBMETIDO A UMA OPERAÇÃO CIRURGICA DA QUAL RESULTOU A SECÇÃO DA MEDULA. 5. INEXISTENCIA DE OFENSA A LEI E DIVERGENCIA NÃO DEMONSTRADA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 706.524 - RS (2005/0150346-7) RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : RODRIGO PEREIRA SILVA FRANK E OUTROS AGRAVADO : ALVORADA IMPORTADORA E EXPORTADORA DE PRODUTOS D ORIGEM ANIMAL LTDA ADVOGADO : S/REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS DECISÃO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE.
1. Para que se viabilize o redirecionamento da execução fiscal, é indispensável que a respectiva petição descreva, como causa para redirecionar, uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado. Invocada tal causa, é cabível o pedido de redirecionamento, ficando para exame em embargos à execução, se for o caso, a configuração fática da alegada circunstância (RESP 662594/PB, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 14/02/2005; AgRg no AG 566702/RS, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 22/11/2004; RESP 436802/MG, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ d 25/11/2002) 2. Agravo de instrumento conhecido para, desde logo, dar provimento ao recurso especial (CPC, arts. 544, § 3º). 1. Trata-se de agravo de instrumento de decisão que deixou de admitir recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, em executivo fiscal, neg provimento a agravo de instrumento de decisão que indeferiu redirecionamento do feito ao sócio-gerente, sob o argumento de que (a) os diretores ou gerentes não são responsáveis pelas obrigações que contraírem em nome da empresa em virtude de ato regular de gestão, somente respondendo pelos prejuízos que causarem, com culpa ou dolo, fora de sua atribuição de poderes ou com violação da lei ou estatuto; (b) mesmo na dissolução irregular da sociedade deve ser aplicado o princípio de que a responsabilidade dos sócios não objetiva, fazendo mister a comprovação de culpa ou dolo; (fls. 83-86) e (c) não houve prova de que o sócio teria agido com excesso de poderes ou com infração à lei. Opostos embargos de declaração foram acolhidos somente para fins de prequestionamento do art. 338 do Código de Comercial (fls. 94-97). No recurso especial (fls. 99-114), fundado na alínea a do permissivo constitucional, a recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivos: (a) artigo 13 III, do CTN, porquanto o inadimplemento do tributo, a ausência de bens passíveis de penhora e a dissolução irregular da sociedade são situações que ensejam a inclusão do sócio no pólo passivo da execução fiscal, e a petição que requereu o redirecionamento teve por base não só o inadimplemento como também a dissolução irregular da sociedade; (b) artigo 338 do Código Comercial, vez que (i) a averbação do distrato da sociedade no registro do comércio é dever ex lege cujo descumprimento acarreta considerar a sociedade como irregular, respondendo, assim, os sócios solidariamente com a empresa; (ii) em casos de dissolução irregular deve ser aplicado o princípio da carga dinâmica da prova, que estabelece que o ônus probatório deve recair àquele que dispõe dos melhores meios para comprovar determinado fato, independentemente de quem o alegue, e (c) artigo 535 do Código de Processo Civil, haja vista que o acórdão foi omisso em relação a ponto relevante ao deslinde da controvérsia expressamente suscitado (fl. 112). A inadmissão do recurso especial fez-se à consideração de que (a) "a tese no sentido de que o não-recolhimento de tributos caracteriza infração à lei a autorizar o redirecionamento da execução é contrária à jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça" (fl. 117), pois está consolidado o entendimento de que o mero inadimplemento do tributo não constitui infração à lei capaz de ensejar responsabilidade solidária dos sócios; (b) o exame acerca de eventual irregularidade na dissolução da sociedade enseja o reexame do conjunto probatório dos autos, vedado na instância especial (Súmula 7/STJ). No agravo de instrumento, alega-se, essencialmente, que (a) no presente caso, a dissolução irregular da empresa é comprovada pela certidão do oficial de justiça; (b) é entendimento pacífico do STJ que a dissolução irregular da empresa constitui infração à lei, razão pela qual, nesses casos, admite-se a responsabilização do sócio-gerente; (c) não se trata de aplicação da Súmula 7/STJ, haja vista que a matéria é de direito. 2. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta (RESP 172.329/SP, 1ª S., Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 09/12/2003; AGA 512.437/RJ, 1ª T., Min José Delgado, DJ de 15/12/2003; AGA 476.561/RJ, 2ª T., Min. João Otávio de Noronha, DJ de 17/11/2003; RESP 250.748/RJ; 6ª T., Mi Fernando Gonçalves, DJ de 23/04/2001). Ressalte-se que, na linha do entendimento adotado, não era necessário o exame do documento acostado, pois o Tribunal a quo considerou que "quanto à dissolução da empresa, o voto condutor foi claro ao afirmar que a dissolução da sociedade sem o atendimento das formalidades legais não é a causa de responsabilização do sócio pela dívida da empresa" (fl. 95). 3. Para que se viabilize o redirecionamento da execução fiscal, é indispensável que a respectiva petição descreva, como causa para redirecionar, uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado. Pode-se admitir que a efetiva configuração da responsabilidade e a produção da respectiva prova venham compor o objeto de embargos do novo executado. O que não se admite — e enseja desde logo indeferimento da pretensão — é que o redirecionamento tenha como causa de pedir uma situação que, nem em tese, acarreta a responsabilidade subsidiária do terceiro requerido. No caso, todavia, um dos fundamentos invocados para redirecionar a execução contra o sócio foi o da dissolução irregular da sociedade. Ora, essa é uma situação que, em tese, acarreta a responsabilidade subsidiária, segundo a jurisprudência do STJ (RESP 662594/PB, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 14/02/2005; AgRg no AG 566702/RS, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 22/11/2004; RESP 436802/MG, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 25/11/2002). Sendo assim, invocada tal causa, é cabível o pedido de redirecionamento, ficando para exame em embargos à execução, se for o caso, a configuração fática da alegada circunstância. 4. Diante do exposto, conheço do agravo de instrumento, para, desde logo, dar provimento ao recurso especial, deferindo o pedido de redirecionamento da execução fiscal na forma pleiteada pelo recorrente (CPC, arts. 544, § 3º). Intime-se. Brasília, 28 de setembro de 2005. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCK Relator
Ainda nesse sentido a AC n 70013361043, TJRS, Rel. Des. Artur Arnildo Ludwig, a AC 70017420225, TJRS, Rel. Des. Isabel de Borba Lucas.
Certamente, a ampliação da adoção da teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova, em nosso sistema jurídico, é questão de tempo, sendo certo que ao operador do direito cabe muita atenção, posto que o processo civil também deve ser interpretado sob o prisma do réu, o qual goza das mesmas garantias fundamentais, prevista na CR/88, que o autor, de modo que um processo que, efetivamente, se preocupe com os direitos fundamentais ao tempo em que pretende grau máximo de efetividade, deve sopesar, quando da inversão das regras gerais previstas no art. 333 do CPC, a real situação concreta ensejadora da aplicação da teoria.