Os conflitos de vizinhança crescem a cada dia, e as penalidades legais impostas aos condôminos antissociais nem sempre cessam os conflitos, fazendo necessária a intervenção judicial.
Com isso, surgiu a discussão acerca da possibilidade de exclusão do condômino reiteradamente antissocial e a jurisprudência é divergente quanto ao tema.
Assim, há duas correntes quanto ao problema, a primeira, em suma, abrangendo uma visão principiológica, entendendo pela impossibilidade de excluir o condômino reiteradamente antissocial, alegando a prevalência do direito de propriedade e do princípio da dignidade da pessoa humana.
Já a segunda corrente, entende de forma sucinta, pela possibilidade de exclusão do condômino antissocial, em respeito do princípio da função social da propriedade, no qual o direito do coletivo se sobrepõe ao direito individual.
No entanto, cumpre ressaltar novamente, que no tocante a aplicação de multa ao condomínio antissocial, bem como majorá-la nos termos dos artigos 1.336 § 2º e 1.337 do Código Civil não há divergência, sendo pacifico o entendimento da sua possibilidade:
DIREITO CIVIL. CONDOMÍNIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA POR COMPORTAMENTO ANTI-SOCIAL. PREVISÃO NA CONVENÇÃO CONDOMINIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, ART. 330, I DO CPC. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE NÃO CONDUZ AO ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA, SE A PROVA TESTEMUNHAL REQUERIDA SE MOSTRA DESNECESSÁRIA PARA O DESFECHO DA LIDE. 2. CORRETA A APLICAÇÃO DE MULTA CONDÔMINO INFRATOR, EIS QUE HÁ PREVISÃO NA CONVENÇÃO CONDOMINIAL, E A IMPOSIÇÃO DA PENALIDADE FOI DECIDIDA PELA MAIORIA QUALIFICADA DOS CONDÔMINOS RESTANTES, EM ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA ESPECIALMENTE CONVOCADA, EM FACE DO SEU REITERADO COMPORTAMENTO NOCIVO, AMPLAMENTE DEMONSTRADO NOS AUTOS. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-DF - APL: 468212020058070001 DF 0046821-20.2005.807.0001, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 03/06/2009, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 18/06/2009, DJ-e Pág. 148)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. ASSEMBLÉIA CONDOMINIAL QUE, COM FULCRO NO ARTIGO 1.337, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL, DELIBEROU PELA APLICAÇÃO DE MULTA A CONDÔMINO QUE OSTENTAVA REITERADA CONDUTA ANTI-SOCIAL. HIGIDEZ FORMAL E MATERIAL DA PENALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.1.337PARÁGRAFO ÚNICOCÓDIGO CIVILNos termos do artigo 1.337, parágrafo único, do Código Civil, o condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia. (....) Preenchidos os requisitos formais e materiais previstos no artigo 1.337, parágrafo único, do Código Civil, não há se falar em nulidade da penalidade aplicada, tampouco em indenização por danos morais.1.337parágrafo únicoCódigo Civil1.337Código Civil1.337parágrafo únicoCódigo Civil1.337parágrafo únicoCódigo Civil(693586 SC 2008.069358-6, Relator: Carlos Adilson Silva, Data de Julgamento: 18/03/2010, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de São José)
Assim, a discussão se estende quanto a exclusão do condômino reiteradamente antissocial, que para a primeira corrente é impossível, vez que o nosso ordenamento jurídico não prevê como penalidade ao condômino reiteradamente antissocial a sua exclusão. Isso porque, conforme já mencionado, o artigo 1.337 do Código Civil apenas majora a multa ao condômino reiteradamente antissocial, não prevendo qualquer penalidade que leve a sua exclusão.
Cumpre ressaltar que para essa corrente, não há lacuna legislativa, vez que o artigo supra mencionado regula a sanção aplicada ao condômino antissocial, qual seja a penalidade pecuniária, e entendimento contrário a este, estaria ferindo o princípio da legalidade[1].
O princípio da legalidade, está previsto na Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, inciso II, no qual diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, justificando o entendimento da impossibilidade de exclusão do condômino antissocial, diante do Código Civil não prever uma penalidade para tanto.
Sobre as restrições do exercício hermenêutico, em função do da legalidade, vale a lição de Gilmar Ferreira Mendes, que ao aplicar ao pé da letra a hermenêutica jurídica, os operadores do direito estariam impedidos de atribuir as normas sentido alheio ao que nela contem, vez que se assim o fizessem, estariam criando, ainda que de maneira interpretativa, preceitos que deveriam apenas serem interpretados[2].
Para essa corrente, portanto, a sanção pecuniária prevista pela legislação civil, é suficiente para penalizar o condômino antissocial, bem como não há necessidade de judicialização, podendo o condomínio de forma administrava aplicar e majorar a multa:
A multa pelo mau comportamento do condômino prevista no artigo 1337, § único do novo Código Civil configura-se em autêntico instrumento da autotutela de defesa do bom uso da propriedade, devendo ser aplicada pelo próprio condomínio administrativamente, tendo a eficácia condicionada à ulterior decisão assemblear, razão pela qual não se justifica a atuação jurisdicional.[3]
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro entende pela impossibilidade de exclusão do condômino antissocial, diante da ausência de previsão legal para tanto, tendo em vista que o nosso ordenamento jurídico prevê tão somente a aplicação de sanções pecuniárias, conforme julgados abaixo:
CONDOMÍNIO DE EDIFÍCIO - CONDUTA ANTI-SOCIAL - EXPULSÃO IMPOSSIBILIDADE AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Ação de conhecimento proposta por condomínio objetivando a exclusão de moradores com comportamento antissocial da comunidade condominial. Improcedência do pedido. Apelação do Autor. Prova carreada aos autos que demonstrou a incapacidade dos Apelados de conviverem pacificamente em sociedade. Pedido de expulsão dos Apelados do Condomínio-Apelante que não tem amparo legal, já que a lei não prevê esse tipo de sanção para o caso como o dos autos, mas tão somente penalidades administrativas, como as dos artigos 1.336 e 1.337 do Código Civil. Honorários advocatícios devidos pelo Apelante, pois verificada a sucumbência, tendo sua fixação observado os critérios previstos no artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil. Desprovimento da apelação.
Ementário: 45/2010 - N. 4 - 25/11/2010 (0042255-53.2009.8.19.0001 – APELAÇÃO 1ª Ementa DES. ANA MARIA OLIVEIRA - Julgamento: 28/09/2010 - OITAVA CÂMARA CÍVEL )
CONDOMÍNIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO CONVÍVIO CONDOMINIAL DE CONDÔMINOS QUE, REITERADAMENTE, DESCUMPREM NORMAS CONDOMINIAIS. SANÇÃO NÃO PREVISTA PELO LEGISLADOR. PONDERAÇÃO NO CASO CONCRETO QUE NÃO JUSTIFICA A APLICAÇÃO DE MEDIDA MAIS SEVERA QUE A PREVISTA NO ART. 1.337 DO CC. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ/RJ 0009873-65.2009.8.19.0208 - APELAÇÃO 1ª Ementa DES. ANDRE ANDRADE - Julgamento: 12/05/2010 - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL SUMÁRIO)
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também já se manifestou no mesmo sentido:
Expulsão de condômino por comportamento antissocial. Impossibilidade. Ausência de previsão legal. O Código Civil permite no art. 1.337 a aplicação de multas que podem ser elevadas ao décuplo em caso de incompatibilidade de convivência com os demais condôminos. Multa mensal que tem como termo inicial a citação e o final a publicação da r. sentença, a partir de quando somente será devida por fatos subseqüentes que vierem a ocorrer e forem objeto de decisão em assembléia. Recursos parcialmente providos. (TJ/SP Apelação Cível 668.403.4/6 4ª Câm. De Dir. Priv. Do TJSP. Rel. Maia Cunha Acórdão nº 994093187340 de TJSP. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 01 de Outubro de 2009. Comarca: Barueri)
Assim, para que o condômino reiteradamente antissocial pudesse ser excluído da sua unidade condominial, necessária a expressa previsão legal sobre a penalidade.
O professor Flávio Tartucce, entende pela impossibilidade de exclusão do condômino antissocial, tendo em vista a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, ambos previstos constitucionalmente. Assevera, também, que o Código Civil não prevê tal possibilidade, bem como a exclusão do condômino antissocial violaria a ordem pública, sob a ótica da constitucionalização do direito civil[4].
Já o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal é a qualidade intrínseca que difere cada indivíduo e faz com exista respeito entre ele, o Estado e a comunidade, garantindo condições mínimas de uma vida saudável, propiciando e promovendo a participação dos demais indivíduos, sem que haja tratamento degradante e desumano[5].
Assim, para eles, impossível penalizar o condômino reiteradamente antissocial com a sua exclusão, uma vez que feriria o direito fundamental da proteção a dignidade humana.
Ademais, alegam que no presente caso, deve-se aplicar tão somente a sanção pecuniária, podendo majorá-la nos termos da lei, não havendo o que se falar em exclusão do condômino reiteradamente antissocial.
O presidente da Comissão de Direito Imobiliário Arnon Velmovitsky[6] asseverou, sobre o entendimento jurisprudencial atual, acerca da exclusão do condômino antissocial:
Os Tribunais entendem que, ante a ausência de expressa previsão legal, impossível a exclusão do condômino antissocial, bem como o indispensável respeito ao “quórum” qualificado para a aplicação das sanções pecuniárias elencadas no artigo 1337, do Código Civil. Verifica-se com bastante clareza que a jurisprudência inclina-se pelo veto à exclusão da comunidade condominial de condômino antissocial.
Discordando do entendimento contrário mencionado, a doutrina, já se manifesta quanto a possibilidade de exclusão do condômino reiteradamente antissocial, enquanto os julgados favoráveis a exclusão, são minoritários
Para essa corrente há diversos argumentos acerca da possibilidade de excluir o condômino antissocial que age de maneira reiterada, como o princípio da função social da propriedade e a prevalência do direito coletivo sobre o direito individual.
A discussão acerca da possibilidade de exclusão do condômino reiteradamente antissocial pode-se dizer que surgiu após a seguinte pergunta: E se as sanções pecuniárias não cessarem os conflitos condominiais?
Isso porque, conforme mencionado, o comportamento antissocial é aquele que viola os direitos fundamentais dos demais condôminos, diante da sensação de insegurança que causa aos moradores das unidades condominiais vizinhas.
Com a sensação de pânico que o condômino antissocial causa aos demais moradores, e após a ineficácia das multas aplicadas, qual a medida deve ser tomada para cessar o conflito condominial, uma vez que o direito individual do condômino antissocial não deve prevalecer em face dos outros condôminos.
Daí as divergências jurisprudenciais e doutrinárias cresceram, vez que há uma corrente, defendendo que se o condômino continuar de maneira reiterada com as condutas intituladas como antissocial, após ser penalizado com a sanção pecuniária prevista no artigo 1.337 do Código Civil, deve ser excluído da sua unidade condominial.
Para tentar solucionar esse impasse, o advogado e procurador do estado do Rio de Janeiro Martinho Neves de Miranda[7] exemplifica com vários casos em que se permite romper o vínculo existente entre as partes, como o divórcio e a associação, asseverando que:
se para todos esses casos é deferida essa faculdade de resolução de vínculo, sem se cogitar sobre a existência do elemento subjetivo da culpa, com muito maior razão há que se conceder essa prerrogativa aos condôminos para que possam romper o vínculo com o condômino antissocial, já que este age manifestamente com culpa grave.
O principal argumento dessa corrente, a fim de justificar o seu entendimento, é o princípio da função social da propriedade, vez que limita o direito de propriedade, devendo o proprietário respeitar a finalidade econômica e social do seu bem[8].
Isso porque, para este conjunto de autores, o direito de propriedade previsto no artigo 5º, inciso XXII da Constituição está atrelado ao inciso subsequente. Então, não há o que se falar, em ofensa ao direito de propriedade do condômino antissocial a ser excluído da sua unidade condominial:
Entender-se diferentemente na atualidade é fechar os olhos à realidade e desatender ao sentido social dado á propriedade pela própria Constituição. A decisão de proibição não atinge todo o direito de propriedade do condômino em questão, com se poderia objetar: ele apena o limita tolhendo o seu direito de habitar e usa da coisa em prol de toda uma coletividade.[9]
Conforme mencionado no primeiro capitulo deste trabalho, a função social da propriedade versa sobre a coletividade, deixando de lado a visão egoística que se tinha anteriormente, acerca do direito de propriedade.
Assim, para Álvaro Villaça de Azevedo, a única forma de conter o desrespeito por parte do condômino antissocial, que vem desviando a finalidade da sua propriedade, seria com a sua exclusão[10].
Ademais, o fato condômino ser excluído da sua unidade condominial, não significa a perda da sua propriedade, perde-se apenas a posse direta do bem, podendo exercer os demais direitos inerentes a propriedades[11].
Portanto, caso seja decidido pela exclusão do condômino antissocial, este continua “com o seu patrimônio, podendo ainda dispor do imóvel, perdendo, entretanto, o direito de convivência naquele condomínio[12]”.
Nesse viés, o enunciado 508 da V Jornada de Direito Civil, discutiu sobre o tema e foi aprovado nos seguintes termos:
Verificando-se que a sanção pecuniária mostrou-se ineficaz, a garantia fundamental da função social da propriedade (arts. 5º, XXIII, da CRFB e 1.228, § 1º, do CC) e a vedação ao abuso do direito (arts. 187 e 1.228, § 2º, do CC) justificam a exclusão do condômino antissocial, desde que a ulterior assembleia prevista na parte final do parágrafo único do art. 1.337 do Código Civil delibere a propositura de ação judicial com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal.
Assim, diante da importância dos enunciados[13], verifica-se que o princípio da função social da propriedade é o argumento mais utilizado para os adeptos dessa corrente favorável a exclusão do condômino reiteradamente antissocial.
Contudo, extrai-se do enunciado acima que deve ser verificado a ineficácia da sanção pecuniária para então penalizar o condômino antissocial com a exclusão. Sobre isso, o desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Marco Aurélio Bezerra Neto [14]exemplifica:
Reflita-se sobre a situação em que o condômino abastado e que quinzenalmente promove “festa rave” no interior de sua cobertura e preferia, após todo o exausto procedimento legal, pagar a multa de dez vezes o valor da multa, desde que possa, obviamente, continuar causando sérios transtornos aos moradores do edifício ou das casa vizinhas, conforme o caso.
Dado esse exemplo pelo jurista, verifica-se que independente da multa aplicada para o “condômino abastado”, ela não surtiria efeitos para cessar o conflito com a vizinhança[15].
No mesmo sentido, é o entendimento do doutrinador Antonio Biassi Ruggiero[16]:
Então, aquela ‘insuportável convivência’, ditada pelo reiterado comportamento antissocial, passará a ser suportável, com o pagamento do décuplo das contribuições condominiais. Assim, a suportabilidade ou insuportabilidade será uma questão de preço. A multa tornará suportável o que era insuportável.
No mais, para fundamentar melhor este entendimento, como decorrência do princípio da função social da propriedade, justifica-se também a exclusão do condômino antissocial, uma vez que o direito coletivo deve prevalecer em prol do direito individual, além do princípio da dignidade da pessoa humana[17].
Assim, a função social da propriedade, conforme mencionado, visa o bem estar coletivo, devendo o julgador tutelar o interesse da coletividade, vez que, caso assim não o seja, estaria pondo de lado a pluralidade de direitos subjetivos em detrimento do direito individual de um único condômino[18].
Sobre a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos do coletivo em prol do individual, assevera Fabrício Wloch[19]:
Na colisão entre o direito de propriedade do morador anti-social e a dignidade das outras pessoas que moram no mesmo edifício, deve prevalecer a dignidade da pessoa humana, pois se trata de fundamento da República Federativa do Brasil e tem relação direta com os direitos de personalidade, além de ser referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional.
A constitucionalização do direito civil corrobora para a possibilidade de exclusão do condômino antissocial, ao reafirmar que o direito de propriedade está ligado com o cumprimento da sua função social, evitando os abusos por parte dos proprietários:
Estando, portanto, sob essa perspectiva, o epicentro do nosso ordenamento jurídico sediado no plano constitucional, todas as normas do imponente código hão de ser interpretadas sob o manto dos valores constitucionais, já que, como leciona Perlingieri, “a norma não assume significado em si mesma ou no Código em que se insere, mas ao sistema a que pertence.”[20]
Partindo dessa premissa, essa corrente, trata do princípio da solidariedade social, na qual entende “embora cada um de nós componha uma individualidade, irredutível ao todo, estamos também todos juntos, de alguma forma irmanados por um destino comum.[21]”
No mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABUSO DE DIREITO -O abuso de direito encontra expressa previsão legal no art. 187 do CC. Compreensão do instituto a partir do parâmetro constitucional, especialmente o art. 3º, I, CF. O princípio da solidariedade introduziu importantes alterações no âmbito do Direito Civil e da responsabilidade civil, coibindo-se o exercício dos direitos subjetivos fora dos padrões de co-existência. O abuso de direito está relacionado com a situação jurídica subjetiva, conjunto de direito e deveres do sujeito. (TJ-RS APELAÇÃO CÍVEL Nº 70042119651, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 14/09/2011, Nona Câmara Cível)
Sobre o princípio da solidariedade social corrobora Martinho Neves Miranda, para a corrente que entende pela exclusão do condômino antissocial:
Referido Princípio cai, dessa forma, como luva bem ajustada para solucionar o problema proposto, pois obviamente tem-se que o direito de propriedade e o direito de moradia não foram conferidos para proteger o comportamento antissocial e insuportável de seus detentores, que não deverão perdurar quando se atritarem como legitimo interesse dos condôminos privados da tranquilidade do lar.
Por outro lado, o pedido de exclusão do condomínio antissocial, também se justifica para essa corrente, na medida em que inexiste previsão expressa proibindo tal penalidade, sendo o pedido juridicamente possível: “não havendo veto, há possibilidade jurídica[22]”.
Nesse sentido, inclusive, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.VIOLAÇÃO DO ART. 267, VI, DO CPC CONFIGURADA (...) .3. Não há falar em impossibilidade jurídica do pedido, pois inexiste vedação no ordenamento pátrio ao pedido deduzido pelo Estado do Paraná (rescisão de sentença condenatória transitada em julgado), tampouco à causa de pedir (suposta violação a dispositivos de lei). (...) (REsp 322.021/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 08/09/2009)
O advogado André Luiz Junqueira[23], também, se pronunciou sobre a possibilidade de exclusão do condômino antissocial, vez que inexiste a proibição em nosso ordenamento jurídico:
O Código Civil não concede ao condomínio o direito de excluir um condômino extrajudicialmente, contudo, não proíbe que a exclusão se faça por meio judicial. A exclusão deve ser admitida como último recurso, caso todas as multas não produzam efeito. Deve-se interpretar a Lei em benefício dos princípios adotados pela Constituição e, nesse aspecto, afirmamos que a Lei não adotou o popular provérbio: "os incomodados que se mudem.”
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná já entendeu:
Cumpre ainda ressaltar que embora em nosso direito pátrio não haja previsão expressa da possibilidade de expulsão de condômino proprietário, tal previsão legal não se faz necessária, uma vez que em se tratando de regra aplicável as relações privadas, em não havendo proibição legal, não há vedação para sua prática, adotando-se as medidas necessárias, no caso o pedido judicial[24]
Diante da inexistência de previsão acerca da possibilidade de exclusão do condômino antissocial, tais possibilidades se tornam subjetivas e devem ser analisadas minuciosamente pelos julgadores.
Com o crescimento expressivo e notório dos conflitos de vizinhança, a decisão de excluir ou não o condômino, bem como enquadrar a sua conduta como reiteradamente antissocial, “caberá a jurisprudência, construir em cada caso, solução que melhor se ajuste aos princípios gerais do direito[25]”.
Nessa perspectiva, o professor Marco Aurélio Bezerra de Melo[26] assevera:
Hoje, não se pode negar que os condomínios são grandes fontes de conflitos sociais, fato este que, por si só, obriga os interpretes da lei a refletirem sobre os melhores meios de apaziguamento desses conflitos.
Por essa grande gama de conflitos condominiais, os tribunais superiores já se manifestaram quanto a possibilidade de exclusão do condômino antissocial. Dos Tribunais que decidiram pela exclusão temos o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Paraná e São Paulo.
Contudo, algumas decisões apesar de não determinarem a exclusão do condômino antissocial por não entenderem que a sua conduta foi de extrema gravidade, se manifestaram quanto a possibilidade da exclusão.
Serão feitas, portanto, as analises jurisprudenciais dos casos encontrados que determinaram a exclusão do condômino reiteradamente antissocial, e também das decisões contrárias que manifestaram de alguma forma a aceitação a essa corrente.