Em razão de compromissos de ordem profissional, deparei-me com este assunto, um tanto quanto nebuloso, e tal controvérsia, conduziu-me a analisar os diplomas legais pertinentes ao assunto, principalmente quanto a parte relativa aos honorários.
O Governo Federal, juntamente com o Senado, atendendo ao clamor dos empresários, seriamente endividados em relação a tributos federais (aqui se incluem os débitos com o INSS), editou a Lei 9.964/2000, possibilitando o parcelamento de débitos de natureza tributária.
Muitos, aderiram ao programa, quando muitas Execuções Fiscais já se encontravam em andamento, com Embargos já opostos e até mesmo sentenciados.
Porém, algumas ponderações devem ser feitas, notadamente em razão da verba honorária, até porque em alguns casos, os entes federais são representados por procuradores concursados, enquanto outros também por procuradores constituídos.
É sabido de que o CDA, é titulo executivo extrajudicial, que deve preceder da regular inscrição, observando o devido processo legal(COM DIREITO DE DEFESA, arts. 201 e ss. CTN, art. 2°. § 3°, da Lei 6.830/80).
Após a sua regular inscrição, está o detentor do título, habilitado a postular em Juízo. Uma vez ajuizada a execução, deve o Juiz arbitrar a verba honorária, consoante a disposição expressa no § 4°, do art. 20, CPC(EREsp 162.001-RS, Rel. Min. Fontes de Alencar, julgado em 4/10/2000), isto é, embargada ou não a execução, a verba honorária é devida.
Nestas disposições, como já dito, uma vez arbitrado os honorários, mesmo com a adesão ao programa, a verba honorária, em se tratando de procurador constituído, no parcelamento não pode ser incluída.
Tal afirmação decorre de Lei e do pronunciamento das Cortes Superiores, de que os honorários conferem direito autônomo ao procurador, (STF RE 170.767-4 São Paulo 2ª T. Rel. Min. Marco Aurélio DJU 07.08.1998; STJ Ac. 199900706579 EDRESP 226030 SP 4ª T. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira DJU 13.03.2000 p. 00185); STJ Ac. 199800752960 RESP 191377 MG 3ª T. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito DJU 17.12.1999 p. 00354), dentre muitos outros, logo se os honorários conferem direito autônomo, não há como dispôr de direito alheio.
Com o benefício do parcelamento, muitos foram os que aderiram ao REFIS, mesmo após a propositura da execução, e muitos Juízes determinado a suspensão da execução, relutando em admitir o prosseguimento da execução quanto a honorífica.
Eis aqui o início da interpretação errônea.
Vejamos o conteúdo do benefício legal contido na Lei:
LEI Nº 9.964, DE 10 DE ABRIL DE 2000
(DOU 11.04.2000)
Art. 13. Os débitos não tributários inscritos em dívida ativa, com vencimento até 29 de fevereiro de 2000, poderão ser parcelados em até sessenta parcelas mensais, iguais e sucessivas, perante a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observadas as demais regras aplicáveis ao parcelamento de que trata o artigo 12.
§ 1º Para débitos não tributários inscritos, sujeitos ao parcelamento simplificado ou para os quais não se exige garantia no parcelamento ordinário, não se aplica a vedação de novos parcelamentos.
§ 2º Para os débitos não tributários inscritos, não alcançados pelo disposto no § 1º, admitir-se-á o reparcelamento, desde que requerido até o último dia útil do mês de abril de 2000.
§ 3º O disposto neste artigo aplica-se à verba de sucumbência devida por desistência de ação judicial para fins de inclusão dos respectivos débitos, inclusive no âmbito do INSS, no REFIS ou no parcelamento alternativo a que se refere o artigo 2º.
§ 4º Na hipótese do § 3º, o parcelamento deverá ser solicitado pela pessoa jurídica no prazo de trinta dias, contado da data em que efetivada a desistência, na forma e condições a serem estabelecidas pelos órgãos competentes.
LEI Nº 10.189, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2001
(DOU 16.02.2001)
Dispõe sobre o Programa de Recuperação Fiscal - Refis.
Art. 5º Aplica-se às formas de parcelamento referidas nos arts. 12 e 13 da Lei nº 9.964, de 2000, o prazo de opção estabelecido pelo parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.002, de 2000.
§ 1º Poderão, também, ser parcelados, em até sessenta parcelas mensais e sucessivas, observadas as demais normas estabelecidas para o parcelamento a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.964, de 2000, os débitos de natureza não tributária não inscritos em dívida ativa.
§ 2º O parcelamento de que trata o parágrafo anterior deverá ser requerido no prazo referido no caput, perante órgão encarregado da administração do respectivo débito.
§ 3º Na hipótese do § 3º do art. 13 da Lei nº 9.964, de 2000, o valor da verba de sucumbência será de até um por cento do valor do débito consolidado, incluído no Refis ou no parcelamento alternativo a que se refere o art. 12 da referida Lei, decorrente da desistência da respectiva ação judicial.
Os honorários advocatícios não são débitos tributários, e não podem ser inscritos em dívida ativa, portanto, há grave equívoco de interpretação, já que não contemplados pelo parcelamento visto que são reconhecidamente autônomos(arts. 22 e ss. da Lei 8.906/94).
Conclui-se, que mesmo a verba arbitrada por despacho, à título de honorários, quando da propositura da execução, não está sujeita ao parcelamento.
Em outros casos, mesmo após sentenciado o feito, com Embargos rejeitados, muitas empresas aderiram ao REFIS, e afirmam que a verba está inserida no parcelamento, com isso postulam a fixação da sucumbência em 1%, conforme(§ 3°, do art. 5°, da Lei 10.189/2001), ou mesmo a redução com a inclusão no programa(REFIS).
Entretanto têm se esquecido de que a adesão é condicionada a confissão(art. 3º, I, Lei 9.964), mas só em relação ao tributo, segundo disposição expressa no mesmo diploma:
Art. 1º É instituído o Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, destinado a promover a regularização de créditos da União, decorrentes de débitos de pessoas jurídicas, relativos a tributos e contribuições, administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com vencimento até 29 de fevereiro de 2000, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados ou a ajuizar, com exigibilidade suspensa ou não, inclusive os decorrentes de falta de recolhimento de valores retidos.
Nota-se com clareza, de que o parcelamento refere-se exclusivamente a débitos de natureza tributária e uma vez sentenciado, a decisão judicial gera outros efeitos, dentre eles a verba honorária, que, repise-se não pode ser incluída no parcelamento, por se referir a direito alheio.
A adesão e respectiva desistência afeta unicamente o débito tributário, e tão-somente ele, interpretar diferentemente é negar vigência a disposição contida no texto constitucional(Art. 5 °, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada).
E não é só, a Lei que institui o REFIS, não pode retroagir a ponto de alterar a verba fixada na sucumbência, derivada da rejeição dos Embargos.
Dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil:
Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 3.238, de 01.08.1957).
Ao sentenciar, os Embargos, havendo a desistência de eventual recurso interposto, a sentença na parte relativa aos honorários, não há como contrariar, faz coisa julgada.
É sabido de que a sentença reflete fora do processo, devido à imutabilidade de seus efeitos, é através da imutabilidade da sentença que se origina a autoridade de coisa julgada que impede que a relação de direito material, decidida entre as mesmas partes, seja reexaminada e decidida, no mesmo processo ou em outro processo, pelo mesmo ou outro juiz do tribunal.
O CPC, em seu artigo 467, assim define coisa julgada: "Denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário´´.
Todas as sentenças que produzem a coisa julgada formal (efeitos dentro do processo) adquirem a autoridade de coisa julgada material (efeitos fora do processo).
Para CARNELUTTI, a autoridade da coisa julgada está no fato de provir do Estado. É na imperatividade do comando da sentença que está a coisa julgada. O comando da sentença pressupõe o comando da lei, mas não é paralelo ao desta, mas um comando suplementar.
Há entendimentos de que a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal. Mas CARNELUTTI entende o inverso, ou seja, a sentença produz a sua imperatividade e é esta imperatividade que constitui a coisa julgada material, a qual, pela preclusão dos recursos, se transforma em coisa julgada formal.
Como CHIOVENDA, o código fundamenta a coisa julgada na vontade do Estado de tornar imutável a sentença depois de preclusos todos os recursos.
A lei, como ato de vontade do Estado, é que confere à sentença a autoridade da coisa julgada, a decisão judiciária da qual não caiba ou não haja recursos. A lei assim a define: "Chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a decisão judiciária de que já não caiba recurso´´(LICC, artigo 6º,§ 3º).
É ainda a lei que dá à sentença força de lei: "A sentença que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas´´ (CPC, art. 468).
Assim, a coisa julgada é imutável e indiscutível, mesmo em face da lei. A própria CF preceitua: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada´´ (CF, art. 5º, XXXVI).
Produzem a coisa julgada as sentenças de mérito. Transitadas em julgado, adquirem força de lei, autoridade de coisa julgada. Nesse sentido preceitua o art. 468 do CPC: "A sentença que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei, nos limites das questões decididas´´.
E ainda preceitua o mesmo Código no artigo 474: "Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas todas as alegações e defesas que a parte poderia assim opor ao acolhimento, como a rejeição do pedido´´.
Portanto, fazem coisa julgada as sentenças que extinguirem o processo com julgamento do mérito, de conformidade com as hipóteses previstas no art. 269 do CPC: "Extingue-se o processo com julgamento de mérito: I - Quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II - Quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III - Quando as partes transigirem; IV - Quando o juiz pronunciar a decadência ou prescrição; V - Quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação´´.
Desistindo dos Embargos ou de recurso de apelação, com sentença terminativa, os mesmos honorários são devidos(coisa julgada), visto que a verba honorária, pertence a terceiro estranho ao parcelamento, enquanto que o REFIS possibilitou aos inadimplentes o refinanciamento de débitos tributários, e também os não-tributários, desde que inscritos na dívida ativa, ou seja, pertencente ao ente, porém, os honorários de advogado, não podem ser inscritos na dívida ativa e não podem ser parcelados(pertencem a terceiro), somente com a anuência do patrono, portanto, qualquer medida relativa aos honorários não está inserida na seara da competência do REFIS.
Porquanto, muito se tem interpretado diferente, não se pode ou mesmo se deve, visto que, os honorários são autônomos; e a lei não pode retroagir para atingir a coisa julgada, ainda mais quando se trata de direito alheio.
O Superior Tribunal de Justiça, tratando do tema(honorários e coisa julgada), é bem explícito:
Acórdão RESP 240397/RJ
RECURSO ESPECIAL (1999/0108452-0)
Fonte DJ DATA:29/10/2001 PG:00276
Relator(a) Min. HAMILTON CARVALHIDO (1112)
Data da Decisão 18/09/2001
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Ementa RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PREPARO. COMPLEMENTAÇÃO REALIZADA OPORTUNAMENTE. DESERÇÃO NÃO CARACTERIZADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. NÃO CONHECIMENTO.
1. A insuficiência do valor do preparo não implica deserção se a devida complementação se faz na forma do artigo 511, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil.
2. É lícito ao magistrado arbitrar honorários advocatícios para a satisfação da ação de execução e outros, superiores, em caso de oposição de embargos do devedor. A medida, a par de reconhecer a autonomia das ações, e considerando a importância do trabalho desenvolvido pelo advogado, visa evitar que, em decorrência de uma execução embargada, receba o patrono do exeqüente, a título de honorários, o mesmo valor de uma execução não embargada. De outro lado, almeja também a rápida e efetiva satisfação do crédito, pois, não embargada a execução, o quantum devido não deve ser majorado.
3. Arbitrando a sentença que rejeita os embargos do devedor os honorários advocatícios "em 10% sobre o valor dos embargos", condenando, ainda, o executado, ao pagamento das "custas de ambos os processos" (nossos os grifos), tem-se por absolutamente admissível a interpretação que afirma já ter a sentença cuidado da fixação dos honorários tanto da ação de execução quanto dos embargos do devedor, certo que a disposição contida no parágrafo 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, não tem, como balizas, máxima e mínima, os percentuais a que alude o parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal.
4. Transitada em julgado a sentença que rejeita os embargos do devedor, tem-se por extemporânea a fixação de novos honorários advocatícios após a remessa dos autos à contadoria judicial para a atualização do valor devido, sob pena de ferir provimento judicial acobertado sob o manto da coisa julgada.
5. Embora possível o arbitramento de verba honorária conjunta nas ações de execução e de embargos do devedor, não menos correta é a assertiva de que, fixado o valor na sentença que rejeita os embargos do devedor, a não impugnação oportuna, pelo exeqüente, do quantum fixado, torna preclusa a matéria.
6. Recurso não conhecido.
Decisão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Fontes de Alencar e Vicente Leal votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Fernando Gonçalves.
Acórdão RESP 281331/RJ
RECURSO ESPECIAL (2000/0102176-1)
Fonte DJ DATA:24/09/2001 PG:00311
Relator(a) Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088)
Data da Decisão 14/08/2001
Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA
Ementa PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE. ART. 23, CPC. INOBSERVÂNCIA. COISA JULGADA. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESACOLHIDO.
I - Rege-se o art. 23, CPC pelo princípio da proporcionalidade, ou seja, concorrendo diversos autores ou diversos réus, distribui-se entre os vencidos as despesas e honorários arbitrados na sentença, na proporção do interesse de cada um na causa, ou do direito nela decidido.
II Havendo, no entanto, pronunciamento judicial transitado em julgado, fixando os honorários advocatícios em valor determinado para um co-réu, e outro para os demais, não é a execução a via apropriada para modificação do decidido, em razão da coisa julgada.
III - Certa ou errada a decisão, houve o trânsito em julgado e, enquanto não rescindida, gera efeitos.
Decisão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso. Votaram com o Relator os Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Júnior.
Acórdão EDRESP 201163/RS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL
(1999/0004484-3)
Fonte DJ DATA:07/05/2001 PG:00129
Relator(a) Min. MILTON LUIZ PEREIRA (1097)
Data da Decisão 21/11/2000
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Ementa Processual Civil. Ação Declaratória. Desistência. Homologação.
Custas e Honorários. Ônus da Parte Desistente.
1. Homologada a desistência, ficando extinto o processo recursal, o título judicial objeto do despique ganha a áurea de "coisa julgada".
2. Embargos acolhidos.
Decisão
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:
Decide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo com o Senhor Ministro Relator os Senhores Ministros José Delgado, Francisco Falcão e Humberto Gomes de Barros.
Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Garcia Vieira. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro José Delgado.
Custas, como de lei.
Indexação
VIDE EMENTA
Acórdão RESP 182756/RJ
RECURSO ESPECIAL (1998/0054032-6)
Fonte DJ DATA:05/03/2001 PG:00153
JBCC VOL.:00189 PG:00180
Relator(a) Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (280)
Rel. p/ Acórdão Min. WALDEMAR ZVEITER (1085)
Data da Decisão 19/10/2000
Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA
Ementa EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ALTERAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - COISA JULGADA.
1. Não pode o Tribunal, em fase de execução, alterar o título executivo, para modificar o a base de cálculo do valor dos honorários advocatícios, sob pena de ofensa à coisa julgada.
2. Recurso especial não conhecido.
Decisão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, não conhecer do recurso. Sustentou oralmente, o Dr. Eugênio Roberto Fischer, pelo recorrente. Participaram do julgamento os Senhores Ministros Waldemar Zveiter, Ari Pargendler, Menezes Direito
e Nancy Andrighi.
Não diferentemente o STF:
Classe/Origem RE-107474 / DF
RECURSO EXTRAORDINARIO.
Relator(a)
Min. DJACI FALCAO
Publicação DJ DATA-19-09-86 PG-17143 EMENT VOL-01433-01 PG-00155
Julgamento 30/06/1986 SEGUNDA TURMA
Ementa
HONORÁRIOS DE ADVOGADO FIXADOS NA SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE ACAO DE DESAPROPRIAÇÃO. HAVENDO COISA JULGADA ERAM INSUSCETÍVEIS DE POSTERIOR ALTERAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA.
Observação
VOTACAO: UNÂNIME. RESULTADO: CONHECIDO E PROVIDO.
VEJA: RE-91350, RTJ-98/1157.
ANO:86 AUD:19-09-86
Legislação
LEG-FED EMC-000001 ANO-1969 ART-00153 PAR-00003
***** CF-69 CONSTITUICAO FEDERAL
LEG-FED LEI-005869 ANO-1973 ART-00026 ART-00264 PAR-UNICO
ART-00267. PAR-00004 ART-00463 ART-00468 ART-00471 ART-00473
ART-00610 ***** CPC-73 CODIGO DE PROCESSO CIVIL
LEG-FED DEL-004657 ANO-1942 ART-00006 PAR-00003
***** LICC-42 LEI DE INTRODUCAO AO CODIGO CIVIL
LEG-FED LEI-006899 ANO-1981
LEG-FED DEL-003365 ANO-1941 ART-00027 PAR-00001
LEG-EST DEC-003008 ANO-1975
(DF).
Classe/Origem RE-131841 / CE
RECURSO EXTRAORDINARIO.
Relator(a)
Min. ILMAR GALVAO
Publicação DJ DATA-04-12-92 PP-23060 EMENT VOL-01687-02 PP-00357
Julgamento 03/11/1992 PRIMEIRA TURMA
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ACÓRDÃO QUE, AO FUNDAMENTO DE HAVER INCIDIDO A NORMA DO ART. 22, DO CPC, JULGOU EXTINTO PROCESSO DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, NA PARTE ALUSIVA A HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IRRESIGNAÇÃOO FUNDADA EM AFRONTA A COISA JULGADA (Art. 5., INC. XXXVI, DA CEF/88).
Alegação de todo improcedente.
Transita em julgado a sentença, já não ha espaço para objeção ao pagamento dos honorários objeto da condenação, fundada na circunstancia de não haver o réu argüido, em sua resposta, o fato impeditivo, modificativo ou extintivo, cujo reconhecimento inviabilizou a pretensão deduzida pelo autor.
Decidido em sentido contrario, configurou-se violação a coisa julgada.
Recurso provido.
Observação
VOTACAO: UNANIME. RESULTADO: PROVIDO.
N. PP.: (15). ANALISE: (JBM). REVISAO: (NCS).
ALTERACAO: 21.02.94, (MV).
Partes
RECORRENTES: PEDRO NUNES DE MELO E OUTROS
RECORRIDOS : ESPOLIO DE JOSE ANTONIO PARENTE E OUTROS
Legislação
LEG-FED CFD-****** ANO-1988
ART-00005 INC-00036
****** CF-88 CONSTITUICAO FEDERAL
LEG-FED LEI-005869 ANO-1973
ART-00022 ART-00267 PAR-00003
****** CPC-73 CODIGO DE PROCESSO CIVIL
Outro ponto há que se enfocar, a Lei LEI Nº 10.189, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2001, publicada no Diário Oficial da União em 16.02.2001), dispõe em seu art. 5°, § 3º, de que o percentual verba de sucumbência será de até um por cento do valor do débito consolidado, porém, não se pode perder de vista de que muitas sentenças foram prolatadas antes da edição da referida Lei, ou seja, não pode esta nova disposição retroagir para afetar o que já fora decidido, sob pena de ofensa ao princípio da retroatividade da norma e da coisa julgada.
Fato de extrema importância é de que o procurador, não se encontra obrigado a aguardar o cumprimento do parcelamento para executar, dada a independência da verba em relação ao tributo.
Concluindo, a despeito de muitas decisões, os honorários de advogado são devidos em qualquer caso, pois tal imposição deriva de Lei.