7. DAS TÉCNICAS BIOLÓGICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA
O que vem a ser técnicas de reprodução assistida? Podemos conceituá-la como o conjunto de métodos que proporcionam a manipulação de gametas e embriões, com a finalidade de lutar contra a infertilidade humana, com probabilidade de sucesso.
Existem várias técnicas de reprodução assistida no Direito Brasileiro, dentre elas podemos citar, principalmente, a inseminação artificial (GIF) e a fecundação artificial in vitro (FIT).
7.1 - FORMAS DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL:
7.1.1 HOMÓLOGA
Maria Berenice Dias explicita-nos:
“Existem duas formas de inseminação artificial: a homóloga e a heteróloga. Na inseminação homóloga o material genético pertence ao par. É utilizada nas situações em que o casal possui fertilidade, mas não é capaz da fecundação por meio do ato sexual. A gravidez de uma mulher casada decorrente da inseminação artificial leva à suposição de que o marido é o cedente do espermatozóide, pois gera a presunção de paternidade. ( 597 II), Mesmo depois do falecimento do cônjuge, persiste a presunção de paternidade, em sendo usados embriões excedentários (1597, III).” 40
7.1.2- HETERÓLOGA
Na inseminação heteróloga, o esperma é doado por terceiro. É doado nos casos de esterilidade do marido. Tendo havido a prévia autorização, também se estabelece a presunção pater est (1597, III), ou seja, tendo o varão concordado de modo expresso com o uso da inseminação artificial, assume ele a condição de pai ou filho que venha a nascer.
7.2 – MÉTODOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA
7.2.1 - A INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL (GIFT)
É um método artificial na qual é colhido o material genético do homem, através de masturbação em laboratório, e congelado em solução de azoto líquido para posterior implantação no colo do útero (inseminação intracervical), diretamente na vagina (inseminação intravaginal) ou, ainda, na cavidade do útero (inseminação intra-uterina). Observa-se que, no caso de inseminação artificial, a fecundação ocorre dentro do próprio corpo da mulher.
Quanto ao que seja inseminação artificial, Reinaldo Pereira e Silva leciona:
"A inseminação artificial consiste em técnica de procriação assistida mediante a qual se deposita o material genético masculino diretamente na cavidade uterina da mulher, não através de um ato sexual normal, mas de maneira artificial. Trata-se de técnica indicada ao casal fértil com dificuldade de fecundar naturalmente, quer em razão de deficiências físicas (impotentia coeundi, ou seja, incapacidade de depositar o sêmen, por meio do ato sexual, no interior da vagina da mulher; má-formação congênita do aparelho genital externo, masculino ou feminino; ou diminuição do volume de espermatozóides [oligoespermia], ou de sua mobilidade [astenospermia], dentre outras), quer por força de perturbações psíquicas (infertilidade de origem psicogênica” 41.
Nas palavras de Álvaro Villaça Azevedo:
“a inseminação artificial intra-uterina consiste na inserção de sêmen, por meio de uma sonda de plástico, na cavidade uterina da mulher. Logo após sua inserção, os espermatozóides, naturalmente, dirigem-se para as trompas de falópio na busca de um óvulo para fecundar. Ressalte-se que dos milhares de espermatozóides inseridos no anterior do corpo feminino apenas um poderá fecundar o óvulo”.42
Para aumentar a probabilidade efetiva de uma gravidez, a aplicação é feita em períodos em que a mulher está hiperestimulada, ou seja, no período em que produz um número de óvulos maior.
O procedimento de inseminação artificial é de baixo custo e complexidade, ocasionando impactos menores ao casal, se comparada com outras técnicas de reprodução.
Existe uma grande coincidência entre a maternidade biológica e a gestação, em outras palavras, a mãe recebe o esperma do doador dentro do próprio corpo, que abriga sua célula e começa a gestação do feto.
Tal método é indicado nos casos de hipofertildade, problemas ocorridos no momento do ato sexual e esterilidade.
A inseminação é classificada em homóloga ou heteróloga. A primeira ocorre com o material genético colhido do marido ou companheiro; a segunda ocorrerá quando retirar material genético de terceiro diverso do marido ou companheiro da mulher inseminada.
A inseminação artificial homologa é uma técnica de reprodução assistida, indicada em casos de hipofertildade, perturbação das relações sexuais e esterilidade secundária (após tratamento esterilizante). Nesse caso as células germinais a serem utilizadas serão aquelas pertencentes ao marido da própria paciente.
7.2.2 - A FECUNDAÇÃO ARTICIAL (ZIFT)
A fecundação artificial dá origem aos chamados bebês de proveta. Deve ser utilizada nos seguintes casos: esterilidade tubária feminina, hipofertildade masculina, endometriose e esterilidade sem razão aparente ou quando não se consegue detectar a origem. 43
Tal método pode ser utilizado em duas hipóteses: A primeira, quando a mulher não pode gerar por possuir problemas com a gestação, caso em que ocorrerá a retirada do óvulo da mulher para a implantação em uma terceira mulher, chamada de doadora. O outro caso em que poderá ser utilizada a fecundação artificial será quando a mulher é capaz de gerar, entretanto é estéril, sendo necessário uma doadora de óvulos.
No primeiro caso acima citado, teremos o chamado bebê de proveta, a também chamada como maternidade substituta.
Percebe-se, portanto, que o método supre a carência de óvulo e a carência de gestação.
Este fenômeno também é considerado como fertilização in vitro que consiste na fusão de gametas humanos em ambientes artificialmente produzidos e a posterior transferência do embrião para o útero.
O procedimento inicia-se com a estimulação ovariana. Em seguida, através de uma punção no ovário realiza-se a coleta do óvulo, que é, posteriormente, colocado num recipiente em meio de cultura.
Os espermatozóides são preparados e selecionados em laboratório e, depois, colocados em meio de cultura.
Depois de preparados, os dois materiais genéticos eles serão inseridos em um recipiente que deve reproduzir fielmente as trompas de falópio. Aqui, espera-se fusão dos gametas que originará o embrião para ser, logo em seguida, inserido dentro do útero para a gestação.
Para que tal técnica obtenha sucesso, faz-se, geralmente, a transferência de até quatro embriões para o útero, aumentando as chances de gravidez.
Este procedimento é um pouco mais complexo do que a inseminação artificial.
A biologia nos ensina que a fecundação ocorre nas trompas uterinas em sua porção mais longa e larga, denominada ampola da trompa uterina. Feita a fusão dos gametas o embrião irá fixar no útero. A este fenômeno dá-se o nome de nidação. Se não conseguir nidar, a criança não terá condições de se desenvolver.
8. AS IMPLICAÇÕES JURIDICAS DECORRENTES DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL E DA FECUNDAÇÃO ARTIFICIAL
8.1– HOMÓLOGA
8.1.1 – A inseminação/fecundação post mortem
A fertilização homóloga é socialmente aceita, embora possa acarretar problemas ético-jurídicos, tais como a inseminação post mortem. Geralmente, a mulher é submetida a tratamento hormonal para obter superovulação. Os óvulos produzidos são fertilizados in vitro, formando vários embriões. Como não é viável implantar no útero todos os embriões de uma só vez, os excedentes são congelados para tentativas futuras, caso não ocorra a nidação. Nada obsta que um casal congele todos, protelando os planos da gravidez. O problema ocorre quando um dos consortes morre ou um casal se divorcia sem definir o destino dos embriões congelados. No segundo caso, terá o casal que tomar tal decisão durante a separação.
Outros questionamentos se apresentam: Quais os direitos da viúva divorciada sobre o material fertilizado? Poderia a clínica que coletou o material a inseminá-la, mesmo sem anuência do marido falecido ou do ex-consorte?
Por certo que não, pois a paternidade deve ser desejada, não imposta. A responsabilidade pela concepção é compartilhada pelo casal, visto que uma decisão dessa grandeza afetará tanto o homem quanto a mulher. É por isso que as cortes européias têm negado os pedidos de implantação ovular em mulheres viúvas ou recém divorciadas. É por isso também que Suécia e Alemanha vedam a inseminação post mortem.
8.1.2 – O CONSENTIMENTO INFORMADO
Outro problema refere-se à recusa do pai que concordou com a inseminação artificial e, posteriormente, se recusa a fazê-la. Um exame de DNA negaria a paternidade. Como então atribuir a paternidade a alguém?
Neste aspecto podemos afirmar que o marido deverá firmar um termo de consentimento informado, manifestando a sua vontade em realizar a inseminação artificial com a utilização do material genético de terceiro.
A resolução do Conselho Federal de Medicina, nº 1.358 de 11 de novembro de 1992 estabelece a obrigatoriedade do termo de consentimento informado, em seu capítulo sobre princípios gerais, nº 3:
“O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil”.44
A manifestação de vontade, através do consentimento informado, acarreta uma obrigação de caráter irrevogável, não podendo o pai, em momento posterior, declarar a sua discordância em reconhecer a paternidade. O documento assinado pelo doador deverá, em minha opinião, atribuir ao pai todas as responsabilidades jurídicas, como direito à pensão alimentícia, direitos sucessórios, etc.
8.1.3 – EMBRIÕES EXCEDENTES
E quanto aos embriões excedentes? Aqueles que foram fecundados mas não são utilizados? O que fazer com eles? A professora Ana Cristina Rafful doutrina nos seguintes termos:
“A fertilização assistida ou fecundação in vitro (FIV) é uma técnica empregada com o escopo de solucionar a esterilidade humana, e se processa através da extração de óvulo maduro que se encontra ainda dentro do ovário da mulher, misturando-se ao espermatozóide do marido a fim de que ocorra a fecundação. O óvulo fecundado, por sua vez, é novamente transferido para o útero da mulher, sendo esta parte mais incerta de todo o procedimento. Para garantir maiores possibilidades de se obter uma gravidez através dessa técnica, os médicos implantam no útero da mulher mais de um embrião, mas para que isto efetivamente ocorra, é necessário que antes se extraia da mulher não um óvulo, mas vários deles, o que é conseguido através de uma estimulação artificial ou uma superovulação, para que então esse material extraído seja misturado aos espermatozóides, dando origem aos embriões. Em ocorrendo à fecundação de vários óvulos, por um lado à mulher tem mais chance de obter uma gravidez, mas por outro lado, isto faz gerar tanto o problema das gravidezes múltiplas o que pode acarretar inúmeros riscos para a saúde e a integridade física da mulher e do próprio conceito, como também o problema dos embriões excedentes, questão esta, ainda não resolvida pela ética e pelo direito.45
Tem-se, portanto, o problema que carece de solução.
Algumas sugestões são apresentadas pela doutrina dentre elas a utilização dos embriões para a doção; ou as próprias pessoas ficarem com a responsabilidade desses, netretanto, não existe ainda uma resposta satisfatória..
Outro problema diz respeito ao número de oócitos que serão inseridos na mulher. A resolução do Conselho Federal de Medicina estabelece, em seus princípios gerais nº4: “O número ideal de oócitos e pré-embriões a serem transferidos para a receptora não deve ser superior a quatro, com o intuito de não aumentar os riscos já existentes" 46.
Nos Estados Unidos, mais especificamente Estado da Louisiana, o embrião é denominado de “pessoa sob implantação”, não podendo ser intencionalmente destruído, mas vários embriões são adotados para que se tenha probabilidade de sucesso e não se sabe o que fazer com os restantes.
O problema jurídico que se instaura é a seguinte indegação: os embriões possuem personalidade jurídica? Se a resposta for negativa, podemos jogá-los fora, entretanto, se a resposta for positiva, temos que dar um destino, sob pena de ferirmos o princípio da dignidade humana.
Há Juristas que aceitam a destruição, a doação a casais estéreis, a crioconservação ou a utilização em pesquisas científicas, outros não toleram quaisquer das práticas enunciadas ante a certeza de que o embrião é um ser humano em formação, chegando a equiparar sua eliminação a um autêntico “embriocídio eugênico”, já que a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, pouco importando se a inseminação deu-se in vitro.
Explica Maria Helena Diniz :
"Via de regra, antes da fecundação, a mulher é submetida a tratamento hormonal, para ter uma superovulação, para que vários óvulos sejam fertilizados na proveta, implantando-se, porém, dos quinze liberados, no máximo quatro deles no útero”
A resolução médica, mais uma vez, disciplina a matéria, afirmando que “o número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser crio preservado, não podendo ser descartados ou destruídos” 47.
8.1.3.1 – A lei 11.105/2005 e o destino dos embriões
Com a aprovação da lei nº 11.105/2005, o legislador permitiu que os embriões inviáveis obtidos pela reprodução assistida in vitro pudessem ser utilizados para fins de pesquisa e terapia, dando-lhes, dessa forma, destinação. Entretanto, a solução encontrada pelo legislador não seguiu um parâmetro científico concreto, chegando alguns a afirmar a inconstitucionalidade do art. 5º da lei em comento.
Veja o conteúdo e os requisitos que a legislação impõe:
“Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.
§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
§ 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.
§ 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15. da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997”.48
A mesma lei tipificou como crime em seu art. 24, a forma inadequada de utilização desses embriões humanos, in verbis: “art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5º desta Lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa”49.
O art. 5º acima exposto, ao permitir, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células tronco embrionárias obtidas de embriões humanos, produzidos por fertilização in vitro e que sejam inviáveis pode ferir o princípio da dignidade humana.
O legislador foi bem claro ao estatuir que poderão ser utilizados os embriões inviáveis. A questão que se põe é definir o conceito de “inviáveis”. Seriam aqueles embriões não inseridos na mulher? Ou seriam embriões que biologicamente não teriam condições de desenvolvimento?
É preciso ter em mente que o Brasil é adepto da teoria concepcionista, o embrião já é um ser humano dotado de personalidade jurídica a partir de sua concepção.
O embrião esteja ou não acolhido no ventre materno, é um ser humano, e como tal, dotado de dignidade. Se analisarmos os cromossomos presentes nas células de um embrião produzido por fertilização in vitro, restará constatado tratar-se de um membro da espécie Homo sapiens, portanto, ser humano.
Na Itália publicou-se um documento denominado de "Identità e Statuto dell’Embrione Umano (Identidade e Estatuto do Embrião Humano), apresentado à imprensa pelo Dr. Francesco D’Agostinho, presidente do Comitê, que conclui: “O Embrião é um de nós, é uma pessoa, é gente. Mais explicitamente aí se lê:
"O Comitê chegou unanimemente a reconhecer o dever moral de tratar o embrião humano, desde a fecundação, segundo os critérios de respeito e tutela que se devem adotar em relação aos indivíduos humanos aos quais se atribui comumente a característica de pessoa. Além de reconhecer como ilícita, dentre outras condutas, a produção de embriões para fins de experimentação médica ou para fins comerciais ou industriais, reconheceu o Comitê a iliceidade da supressão ou manipulação nociva de embriões, e o diagnóstico anterior ao implante, destinado a suprimir os embriões, caso sejam tidos como ineptos para a vida ”50.
A expressão utilizada pelo legislador no inciso I do art. 5º possibilitará abertura muito grande para os cientistas ou pesquisadores podendo ocasionar supressão sumária de muitas vidas.
O elemento normativo denota a superficialidade do estudo da questão, o descaso para a regulamentação eficaz da matéria, desprezando as possibilidades que possam vir a ocorrer.
Se entendermos como inviáveis como sendo o embrião que mesmo sendo inserido no corpo da mulher não possibilitaria a gestação de um ser humano, o legislador andou muito bem. Entretanto, outras interpretações podem surgir vindo a ferir o conceito de dignidade humana.
A personalidade civil no Direito Brasileiro é protegida pelo Código Civil, em seu art. 2º que determina: a personalidade civil da pessoa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.51 Dessa forma, adotou-se a teoria concepcionista, ou seja, o ser humano é protegido desde o momento da concepção. Antes do nascimento com vida, o ser gerado não possui personalidade civil, mas, como nascituro (gerado, mas ainda não nascido), todos os seus direitos, desde a concepção, são resguardados pela lei, principalmente o direito à vida, primando pela dignidade humana.
O embrião é um ser humano, mas não tem capacidade de dar seu consentimento. Esse consentimento implica capacidade para entender e decidir, e voluntariedade na decisão. Não se pode alegar que o consentimento dos genitores exigido no § 1º da Lei 11.105/2005, possa vir a suprir essa incapacidade, isto porque se trata do direito à vida, não legitimando a matança de seres humanos o consentimento das pessoas mencionadas no dispositivo. Por se tratar de direito indisponível, cumpre ao Estado preservar esse direito, e não transferir a responsabilidade a terceiros.
A inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 11.105/2005 é manifesta pois ele vai de encontro ao princípio maior da nossa constituição, a dignidade da pessoa humana. A vida humana foi reduzida à categoria de "coisa", um bem do qual se pode dispor, manipular, destruir, trocar, tudo conforme os interesse dominantes. O art. 5º da Constituição Federal prioriza a inviolabilidade do direito à vida, colocando-o em primeiro lugar no elenco de outros direitos ali tutelados. Trata-se de um direito fundamental de primeira geração, assim denominados pela doutrina os direitos que têm como preocupação a defesa do indivíduo contra o arbítrio estatal. São os direitos negativos, que impõem o afastamento do Estado da área de domínio individual, permanecendo, entretanto, com a incumbência de guardião das liberdades individuais. Como direito subjetivo que é, o direito à vida impõe ao Estado a prática de um ato, qual seja, a sua proteção.
A Constituição Federal de 1988, ao assegurar a inviolabilidade do direito à vida, proibiu, terminantemente, a adoção de qualquer mecanismo que venha a interromper o processo vital do ser humano.
Esta nova lei, denominada de Lei do Biocrime, ao permitir experimentos com embriões humanos fertilizados in vitro, afrontou o art. 5º da Constituição Federal.
A procuradoria da República instaurou a ação Direta de Inconstitucionalidade contra o art. 5º da lei em comento. A liminar foi negada, carecendo, ainda, de decisão jurídica.
8.2.2 – PENSÃO ALIMENTÍCIA POST MORTEM NA FECUNDAÇÃO ARTIFICIAL
Outra problemática pode ocorrer quando o doador venha, posteriormente, a realizar um pedido de pensão alimentícia contra o filho biológico ou almejar ser seu sucessor em caso de morte.
Nessa hipótese, o próprio doador, anos após a doação do esperma, resolve vasculhar e descobrir a identidade de seus filhos, afim de pedir pensão alimentícia, ou por outro motivo qualquer. É o que ocorreria se um doador, por exemplo, após descobrir ter uma doença grave e necessitar de um transplante, saísse em busca da identidade dos filhos biológicos com o objetivo de detectar um possível doador.
O Conselho Federal de Medicina, através da Resolução n. 1.358, de 11 de novembro de 1992, estabeleceu uma série de normas éticas para as técnicas de reprodução assistida e determinou no art. 2º, 1 e 2, que:
“Toda mulher, capaz nos termos da lei, que solicitado e cuja indicação não. Se afaste dos limites desta resolução, pode ser receptora das técnicas de RA, desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documentos de consentimento informado. Estando casada ou em união estável, será necessária a aprovação do cônjuge ou companheiro, após processo semelhante de consentimento informado52".
8.2.3 – DADOS PESSOAIS DO DOADOR NA FECUNDAÇÃO ARTIFICIAL
Com relação, ainda, à inseminação artificial heteróloga, é preciso investigar se o filho tem o direito de obter os dados pessoais do doador do esperma em contraposição ao sigilo que normalmente os doadores exigem. Trata-se de um caso de violação do direito à própria imagem. Todo ser humano possui, além do desejo investigatório natural, o direito de conhecer suas origens, de onde herdou determinadas características etc. Esse direito vai muito além do recebimento de um relatório médico frio que informe ao filho as características genéticas do pai biológico, como predisposição ao desenvolvimento de doenças etc. Cuida-se da necessidade e do direito indisponível que todo ser humano possui à própria imagem.
A supracitada Resolução n. 1.358, de 11 de novembro de 1992, dispõe que será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores para resguardar a identidade civil dos mesmos, não obstante haja um cadastro de informações clínicas e uma amostra de material celular dos doadores que podem ser passados exclusivamente para médicos, sem a revelação da identidade civil do doador.
Segundo determina o douto Luiz Roldão de Freitas, em sua obra:
“Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador. As clínicas, centros ou serviços que empregam a doação devem manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores” 53.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama prescreve:
"Apesar do anonimato dos doadores ser a regra em praticamente todos os países que possuem legislação a respeito, atendendo aos interesses da criança ou do adolescente, a lei sueca exatamente não prevê o sigilo, o anonimato, tendo em vista a necessidade de prevenir doenças genéticas, além de permitir que a pessoa possa, com a maioridade, conhecer o genitor biológico. Na França, há a discussão a respeito do anonimato em três esferas: a) se é conveniente permitir à criança, fruto de reprodução heteróloga, a identificação de seu pai biológico, ou deve haver segredo da concepção por uma técnica de reprodução assistida; b) se tal identificação deve conduzir à criação de vínculo jurídico entre a criança e o doador do material genético; c) se, em casos excepcionais, pode ser levantado o segredo da identidade do doador, como por exemplo, em casos de doenças hereditárias. Será que o sigilo deve ser absoluto ou relativo, permitindo o seu afastamento na eventualidade da pessoa concebida por meio de técnica de reprodução assistida pretender conhecer a sua ascendência genética, e tão-somente em relação a ela? Há direito à identidade genética, em havendo pais socioafetivos estabelecidos? Caso a resposta seja afirmativa, tendo sempre em mira o critério "the best interest of the child", necessariamente deve ficar afastado qualquer efeito jurídico no sentido de estabelecer direitos e deveres entre tais pessoas. Na Bélgica, no entanto, NATHALIE MASSAGER observa que inexiste qualquer disposição que impeça o estabelecimento da paternidade do doador, motivo pelo qual sugere uma urgente modificação nas regras em vigor em matéria de direito de filiação. O anonimato do doador de material genético deve realmente existir em matéria de reprodução assistida, mas não dentro de uma noção absoluta. No Direito europeu, mesmo em alguns países que seguem o sistema do Direito continental, filiando-se à tradição romana, há divergência de tratamento. Assim, há, em alguns textos normativos de países, previsão acerca de exceções ao anonimato, ora para prevenir ou curar doenças genéticas, ora para reconhecer o interesse da pessoa gerada por meio de reprodução assistida em conhecer a sua ascendência (identidade) biológica, mas sem qualquer atribuição de benefícios ou vantagens econômicas. Mas, na maior parte dos textos legislativos em vigor, nos países europeus, há a regra do anonimato. No caso brasileiro, apesar de qualquer regra expressa a respeito, em observância aos princípios, objetivos e fundamentos de Direito de Família, eventualmente o sigilo poderá ser afastado, cedendo lugar à proteção de interesses de maior relevância.”54
O sigilo deverá ser preservado, com exceção dos casos em que a vida reclama por transplantes fazendo imperar o princípio maior que é a dignidade humana.
Em sentido contrário a doutrinadora Daniela Soares Hatem, afirma:
“A resolução em pauta, pode-se deduzir, não cogitou quanto ao respeito do direito personalíssimo à identidade moral que todo homem detém. Além desse cadastro de natureza médica é plenamente possível que o indivíduo concebido a partir da inseminação artificial ou fecundação artificial na qual houve doação de esperma queira, quando se tornar adulto, conhecer aquele de quem herdou suas características biológicas. Trata-se de um querer de fácil compreensão. Qual seria a pessoa, mesmo feliz em suas relações familiares, que diante do conhecimento de possuir um pai biológico diverso do sócio-afetivo não ficaria desejoso de conhecer aquele de quem adquiriu a voz, a altura, a cor dos olhos, os cabelos, talvez a personalidade, saber do que o pai biológico gostava, a contribuição do mesmo para a formação da estrutura emocional do filho etc” 55.
O Direito ao conhecimento da identidade biológica Poe ser entendido como direito de personalidade, gozando, pois, de todas as características inerentes aos direitos inseridos em tal categoria, tais como, entre outras: intransmissibilidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e indisponibilidade, atribuído ao indivíduo a partir de reprodução heteróloga, em razão do qual lhe é conferida a possibilidade de conhecer sua origem genética, contribui de forma decisiva para a realização do aludido procedimento, possibilitando, assim, seu nascimento. Desse modo, o reconhecimento de tal direito apresenta-se de suma importância, uma vez que este representa a possibilidade de o indivíduo se conhecer integralmente, ter ciência de sua origem, de sua própria história, aspecto inerente à própria essência, à individualidade pertinente a toda e qualquer pessoa.
Considerando o princípio da dignidade humana, protegido pela Constituição da República de 1988, depreende-se que a vedação ao conhecimento da identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, afronta manifestamente direito de personalidade sendo, portanto, inconcebível em face do paradigma do Estado Democrático de Direito.
Perlingieri doutrina:
“O menor tem o direito de conhecer as próprias origens não somente genéticas, mas culturais e sociais. O patrimônio genético – de acordo com a concepção pela qual a estrutura se adapta à função – não é totalmente insensível no seu futuro às condições de vida nas quais a pessoa opera. Conhecê-lo significa não apenas evitar o incesto, possibilitar a aplicação da proibição de núpcias entre parentes, mas, responsavelmente, estabelecer uma relação entre o titular do patrimônio genético e quem nasce. Pode-se objetar que essa solução comporta a atribuição ao menor de um status diverso daquele legítimo (se não fosse consentido o anonimato do doador do sêmen, resultaria que o marido da mulher que deu à luz não é o pai da criança: ela não poderia, portanto, ser considerada filho legítimo); objeção ligada a uma concepção que acredita que o status de legítimo seja privilegiado em relação àquele de filho natural: isso não é mais respondente nem ao ditame constitucional nem à legislação ordinário, na qual desapareceu qualquer discriminação. Poder-se-ia pensar em um especial tipo de filiação natural para aqueles sujeitos nascidos mediante o emprego da técnica da inseminação artificial. Dúvidas surgem sobre a possibilidade de o doador reconhecer o nascido somente para fins patrimoniais e sucessórios, mas sempre deverá lhe ser atribuído o direito ao reconhecimento”.56
Para que o inseminado possa preservar a sua identidade como ser humano não poderá ser atribuído nenhum direito ao doador do material inseminado. O que importa, no direito de família contemporâneo, são os laços afetivos formados ao longo da convivência.
8.2.4 – DA COMERCIALIZAÇÃO DO MATERIAL GENÉTICO
A possibilidade de adquirir um bebê tal qual um produto no supermercado é cada vez mais concreta. Apenas para se ter uma idéia, o banco de sêmen mais antigo dos Estados Unidos, o Idant Laboratories, com pouco mais de 30 anos de atuação, já engravidou 18 mil mulheres e oferece catálogos variados de doadores de sete etnias diferentes. Na maioria dos casos, a inseminação com esperma saído de uma temperatura de 178 graus negativos não demora mais de quinze minutos, e sai a preços convidativos, que variam entre UU$ 100 e UU$ 500.
No Brasil a lei 11.105/2005, no parágrafo 3º, artigo 5º, proibiu expressamente a comercialização de embriões, classificando a transgressão como crime: § 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15. da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.57
A citada lei é de 04 de fevereiro de 1997 e o art. 15. tipifica como crime:
“Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano:
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação.”58
Dessa forma houve uma equiparação dos embriões humanos aos tecidos, órgãos ou parte do corpo humano. Não há, portanto, dúvidas a respeito da proibição da venda de material biológico no Brasil.
Tal conduta enobrece o princípio da dignidade humana, protegendo a todos, evitando que o nascimento de bebês resulte no fenômeno em que podemos denominar “patrimonialização da raça humana”, despindo a humanidade de caráter.