4 – A tutela pública e privada dos direitos da personalidade no Brasil
A consagração legislativa dos direitos da personalidade ocorrera, inicialmente, no campo do Direito Público. Podendo-se, inclusive, identificar desde as declarações de direito norte-americana e francesa a afirmação da liberdade de consciência em face do Estado.
Já no âmbito do Direito Civil, apenas no século XIX e XX é que os civilistas vislumbrariam a necessidade do estudo dos direitos da personalidade, o mesmo ocorrera com as legislações que passaram a tratar do assunto em seus preceitos legais.
No Brasil, segundo Carlos Alberto Bittar [33], a Constituição Imperial já apresentava alguns "precedentes" acerca da inviolabilidade da liberdade, igualdade e sigilo da correspondência. A primeira Constituição Republicana de 1891, também acrescentaria a tutela a alguns outros direitos como: direito à propriedade industrial (art.72,§25), direito autoral (art.72,§26). A Constituição de 1944 consagrou em seu art.113, incisos XVII a XX, o termo propriedade intelectual, abrangendo o direito às marcas e patentes e o autoral. Com a Constituição de 1964, pouco se acrescentou na abordagem do tema, inserindo-se apenas normas protetoras do sigilo das comunicações telefônicas e telegráficas.
Em 1988, tem-se um marco no Constitucionalismo pátrio, na medida em que a atual Constituição da República consagra, de um modo mais moderno e técnico, inúmeros direitos e garantias fundamentais dentre eles: o direito à integridade física; à liberdade de manifestação religiosa, artística, intelectual e científica; a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem. Outro ponto de destaque da atual Constituição da República é a constitucionalização da dignidade da pessoa humana.
Para Alexandre de Morais [34], a dignidade é um dos mais relevantes valores "espirituais" e "morais" inerentes à pessoa humana, manifestando-se na subjetividade e autodeterminação de sua vida, ao mesmo tempo em que impõe a pretensão de respeitabilidade em relação às demais pessoas.
No âmbito civil, os avanços no tratamento dos direitos da personalidade, remontam ao Anteprojeto de autoria de Orlando Gomes de 1963, na medida em que previa dispositivos normativos de proteção ao nome, ao direito de dispor do próprio corpo em vida e após esta. Continha ainda, artigos referentes ao direito à imagem e aos direitos autorais.
Na atualidade, a matéria foi retomada no anteprojeto e no "novo" Código Civil Brasileiro. O conteúdo normativo referente aos direitos da personalidade fora inserido no Livro – Das Pessoas – Capítulo II, nos artigos 11 a 22, sob a epígrafe: Dos Direitos da Personalidade.
5 – Os Direitos da Personalidade no Código Civil Brasileiro
Nos termos dessa nova legislação, percebe-se que o novo caderno civil adota a noção dos direitos da personalidade como sendo inatos, absolutos, vitalícios e oponíveis erga omnes.
O legislador ressaltou o caráter de necessidade e essencialidade desses direitos, na medida em que não podem faltar à vida humana em sociedade, por isso não permitira limitações em seu exercício nem mesmo por parte de seu titular, excetuado os casos em que a própria lei permite que esse despoje de algum(s) desses direitos (art. 11).
Percebe-se ainda (no art, 12), a presença de mecanismos dinâmicos e efetivos na tutela dos direitos da personalidade, não apenas ao ampliar o rol dos legitimados em requerer medida de proteção, mas também ao permitir sua invocação tanto na prevenção e cessação da lesão quanto na reparação dos possíveis danos daí advindos. Abriu-se ainda, a possibilidade de cumulação dessas medidas com pedido de perdas e danos e com quaisquer outras sanções previstas em leis especiais.
Quanto à regulamentação do direito à integridade física, vedou-se de modo expresso e genérico a possibilidade de atos de disposição do próprio corpo em vida, quando importarem em diminuição permanente da integridade física, violarem os bons costumes e não havendo exigência médica. Nota-se que o legislador acompanhou a tendência da Lei Federal 9434/97, na medida em impõe uma série de condicionantes à possibilidade de ocorrência dos atos de disposição. Mantém-se assim, não apenas por força do Código Civil, mas também em decorrência do art. 18 da Lei 9434/97 e do art. 199 da Constituição da República, a proibição de comercialização de partes do corpo.
A disposição post mortem do próprio corpo ou de parte dele, para fins científicos ou altruísticos, também recebeu tratamento legal no "novo" Código Civil (art.14, caput e parágrafo único), adotando-se, em linhas gerais, as diretrizes já estabelecidas na Lei Federal 9434/97, que permite doações post mortem de tecidos, órgãos e partes do corpo, sendo exigido expressa autorização do cônjuge, parente ou responsável legal.
Os atos de intervenção cirúrgica constituem importante modalidade do direito à integridade física. No Código Civil que entrará em vigor a partir de 10 de janeiro de 2002, o legislador consagrou de modo amplo e expresso a liberdade de não ser compelido a tratamento médico ou cirúrgico, quando presente o risco de vida.
A análise do ordenamento jurídico brasileiro, em sua inteireza, principalmente os comandos constitucionais, permite constatar que o artigo 15 deve ser interpretado, restritivamente, pois prioriza a liberdade em detrimento à vida que tem primazia histórica no direito brasileiro.
Comedida e ponderada é a posição de Carlos Alberto Bittar [35], ao não permitir a invocação daquele direito, quando o tratamento de saúde for componente de programa de saúde pública.
Para Orlando Gomes [36], a escusa em submeter-se a tratamento médico ou cirúrgico tem valor na modalidade do direito à inviolabilidade do corpo humano, quando implicar em responsabilização patrimonial.
O direito à identificação recebera tratamento farto. O legislador consagrou o nome como um atributo essencial à própria personalidade, daí a necessidade de que cada pessoa tenha o seu (art.16).
Orlando Gomes [37]ressalta que o direito ao nome constitui também, uma decorrência de ordenação social, pois, a identificação dos povos modernos é uma exigência de interesse pessoal e social.
No que tange à estrutura do nome, o novo caderno legal retrocedeu ao adotar a forma não técnica do nome composto por prenome e sobrenome (art.16), quando em verdade seria mais técnico dizer prenome e patronímico.
Ainda no direito ao nome, observa-se a tentativa de imprimir uma tutela mais efetiva e objetiva na utilização do nome e também do pseudônimo, proibindo sua utilização em publicações e representações, ainda que não haja intenção difamatória (art.17 e 19).
A utilização comercial do nome e pseudônimo alheio, sem autorização, é também vedada (art.18).
Importa acrescentar que a proteção que se confere ao nome é extensível ao pseudônimo, desde que este não seja utilizado para fins ilícitos (art.19).
O direito à imagem também foi objeto de regulamentação pela nova legislação. Embora sua tutela já estivesse prevista na atual Constituição da República (art.5º, inciso X), segundo o constitucionalista Alexandre de Morais [38], abrangendo não apenas a tutela em face do Estado, mas também em relação aos meios de comunicação em massa.
Segundo Carlos Alberto Bittar [39], o direito à imagem refere-se à proteção conferida a uma pessoa sobre sua "forma plástica" e aspectos "componentes distintos", em última análise, sobre seu modo de ser físico. Diz ainda o autor, que o direito à imagem estende a todos, independente, da fama ou do notório reconhecimento que desfruta seu titular, fator que apenas importa para fins do cálculo da indenização. Outro ponto relevante é a imagem em multidão, para o autor, seriam licitas desde que não destaque ou focalize diretamente a pessoa.
No que diz respeito ao requerimento da tutela à imagem, a nova codificação pátria, conferiu certa flexibilidade ao permitir que próprio titular do direito requeresse a proibição da exposição e publicação de sua imagem, salvo quando necessários à administração da justiça e manutenção da ordem pública, casos em que não admite a proibição.
Ao titular cabe não só a possibilidade de pleitear a proibição da divulgação, mas também indenização caso a veiculação atinja a honra, a boa fama, a respeitabilidade ou objetivar fins mercantis (art.20).
Após a morte do titular a legitimidade estende-se ao cônjuge, aos ascendentes ou aos descendentes (art.20, parágrafo único).
O direito à intimidade e à própria imagem, desde 1988, já conformavam a proteção constitucional à vida privada, segundo informa Alexandre de Morais [40]. A proteção consagrada, no art. 5, inciso X, referia-se tanta às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas.
Infraconstitucionalmente, o legislador sancionava penalmente lesões à intimidade e à vida privada, em diversos tipos penais: violação de domicílio (art.150), violação de correspondência (art.151) e outros.
No novo Código Civil a vida privada foi considerada inviolável, visando preservar a pessoa de invasões de terceiros em sua esfera personalíssima, ou seja, tanto em suas relações subjetivas de trato intimo, quanto nas objetivas - relações de comércio e de trabalho.
Nos termos da nova legislação civil, o ofendido poderá requerer ao juiz providências preventivas e repressivas quando da violação ou ameaça desse direito (art.21). Observa-se que o legislador conferiu tutela ampla e sem especificação, que ficará definidas, segundo Orlando Gomes [41], "na natureza do caso e a condição da pessoa".
Nota-se ainda, reforço da proteção ao adotar medidas especiais como a inibitória e não apenas a ressarcitória.
6 – Conclusões
Os vários aspectos dos direitos da personalidade, ressaltados neste trabalho, testemunham sua importância para a civilização ocidental. Desde os primórdios do Império Romano aos dias atuais a noção de pessoa e seus atributos despertam estudos e discussões, que se alinham e agrupam sob dupla perspectiva, a naturalista e a positivista.
Em que pese divergência estabelecida entre essas duas correntes doutrinárias, ambas são incontestes em afirmar a existência de certos direitos sem os quais a personalidade resta irrealizada, alguns chegam a afirmar que sem eles a própria pessoa não existiria em sua plenitude.
Ao longo do tempo, a necessidade de proteger a pessoa humana e de realizar suas potencialidades no meio social fincou seus pilares tanto na esfera pública quanto na privada. Contudo, a esfera pública teve premência em seu desenvolvimento, pois surgira como defesa essencial do individuo em face do Estado.
Já a tutela privada, somente alcançou pleno desenvolvimento, nos fins do século XIX e início do século XX, quando se constatara que a proteção de cunho público se revelava insuficiente ao resguardo dos atributos personalíssimos, diante do grande desenvolvimento do conhecimento técnico e científico financiado pelo capital privado, que com seus produtos potencializava as possibilidades de ameaça e lesões à individualidade física, intelectual, moral e plástica da pessoa.
Como fiador de uma tutela necessária, eficaz e efetiva dos direitos da personalidade, o Personalismo tomado em sua concepção jusfilosófica, defende a existência de uma ordem jurídica voltada para os valores e atributos da pessoa humana inserida no meio social, no qual cria e realiza suas potencialidades em um estado de permanente autocriação e mutação.
Desse modo, as legislações que adotam tipificações específicas e enumerativas dos direitos da personalidade tendem a se tornarem ineficazes com o passar do tempo. Os professores José Francisco Muniz e José Lamartine Corrêa de Oliveira [42], apresentam como exemplo desta constatação a experiência alemã.
O BGB alargou em seu §823, alínea 1, a tipificação dos direitos da personalidade. Contudo tal enumeração, segundo os professores paranaenses, revelou-se, posteriormente, insuficiente e limitadora da proteção dos atributos personalíssimos, diante dos constantes progressos tecnológicos que a cada dia criam novas invenções, o que levou Tribunal Federal Alemão, BGH, em 1954, a criar a doutrina do "direito geral da personalidade", nos moldes preconizados por Gierke e Egger, que nada mais representa do que uma interpretação da baseada na Lei Fundamental Alemã objetivando ampliar a esfera de proteção da personalidade.
No Brasil a importância alcançada pelos direitos da personalidade nas legislações pode ser entendida como um reflexo do tratamento teórico que lhe é consagrado na doutrina e também na Filosofia do Direito.
Nos séculos XIX e XX, muitos filósofos se dedicaram ao estudo da noção de pessoa e conseqüentemente contribuíram na formatação dos direitos da personalidade.
O legislador pátrio cedendo às influências doutrinárias incluiu sob a tutela positiva vários desses direitos, de forma inovadora, no Código Civil Brasileiro, em vacatio legis.
Apesar do extenso tratamento conferido ao tema, 11 artigos, deve-se atentar para a necessidade de empregar uma interpretação extensiva e ampliativa no rol dos direitos da personalidade consagrados pelo Código Civil, na medida em que tais direitos têm como referência a própria noção de pessoa, que por ser rica em seu conteúdo axiológico está em constante mutação, não podendo ser tutelada pela simples positivação, mas sim devem através de uma fórmula geral e ampla que leve em conta a plenitude de significados encerrados na noção de pessoa.
Novos direitos relativos à personalidade surgirão e carecerão de uma tutela eficaz e efetiva, pois, tal qual a vida a noção de pessoa transborda em significados [43].
Belo Horizonte, 25 de abril de 2002.
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8.Notas
1. Cf. MORAIS, 1984. p.19.
2. Cf. FERNANDES, 1980. p. 164.
3. Cf. DABIN, 1952. p.169.
4. Cf. FRANÇA, 1968. p.21.
5. Cf. FERNANDES, 1980. p. 161.
6. Cf. GOMES, 1999. p. 150.
7. Cf. DE CUPIS, 1961. p.28.
8. Cf. FERRARA, (s.d.) p.389 apud GOMES, 1999. p.150.
9. Cf. BITTAR, 1995. p.6-7.
10. Cf. CORRÊA, MUNIZ, 1980. p. 16.
11. Cf. GOMES, 1999. p. 152.
12. Cf. KELSEN, 1996. p. 191-194.
13. Cf. MOUNIER, 1960. p. 13.
14. Ibidem. p. 28.
15. Cf. CANÇADO, 1949. p. 4.
16. Cf. JORQUERA, 1945. p. 155.
17. Cf. CHAMOUN, 1957. p.55-65.
18. Cf. FUSTEL DE COULANGES, 1998. p. 17-120.
19. Cf. IHERING, (s.d.) p.171.
20. Cf. VEYNE, 1989. p. 164.
21. Cf. IHERING, op. cit. p.185.
22. Cf. MORIN, 1993. p.10.
23. Cf. REALE, 1994. p. 159.
24. Cf. SALGADO, 1995. p. 243.
25. Cf. BOBBIO, 1995. p.135.
26. Cf. MATA-MACHADO, 1995. p. 145.
27. Fitche, citado por RECASÉNS SICHES, 1970. p. 245-259
28. Cf. RECASÉNS SICHES, 1970. p.245
29. Cf. MATA-MACHADO, 1953. p. 160.
30. Cf. REALE, 1996. p. 152.
31. Cf. FRANÇA, 1968. p. 22.
32. Ibidem. p.23.
33. Cf. BITTAR, 1995. p.55.
34. Cf. MORAIS, 2001. P.58.
35. Cf. BITTAR, 1995. p.72.
36. Cf. GOMES, 1966. p.10.
37. Idem. 1999. p. 157.
38. Cf. MORAIS, 2001. p.74.
39. Cf. BITTAR, 1995. p.87.
40. Cf. MORAIS, 2001. p.73.
41. Cf. GOMES, 1999. p. 157.
42. Cf. CORRÊA, MUNIZ, 1980. p. 11-12.
43. Cf. CANÇADO, 1946. p.3.