2. COMPETÊNCIA COMUM
Visto como deve ser feita a leitura da norma, pode-se passar agora para a interpretação da competência comum na Constituição brasileira. Dispõe o artigo 23 do texto:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...)
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; (...)
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; (...)
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006).
Ler e interpretar não são tarefas descompromissadas ou simples, por isso é importante que se busque extrair do texto o seu significado mais preciso.
Nos manuais de direito (SILVA, 1993, p. 419), logo se descreve que a competência comum se caracteriza pelo seu exercício comum, de forma cumulativa, pela União, Estados, Municípios e o Distrito Federal. Não há subordinação ou proeminência de um ente sobre o outro. A competência comum é cumulativa, ou seja, mais de um ente pode exercer a mesma atividade.
Antonio Henrique Lindember Baltazar (2012, p. 2108) assim descreve a competência comum:
A competência comum, cumulativa ou paralela é modelo típico de repartição de competências do moderno federalismo cooperativo, nela distribuem-se competências administrativas a todos os entes federativos para que a exerçam sem preponderância de um ente sobre o outro, ou seja, sem hierarquia.
Em nosso ordenamento jurídico-constitucional sua delimitação foi estabelecida no art. 23 da Constituição Federal, onde se apresentam as atividades administrativas que podem ser exercidas de modo paralelo entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, onde todos os entes federativos atuam em igualdade, sem nenhuma prioridade de um sobre o outro.
Deste modo, a atuação de um ente federativo não depende da atuação de outro, e, da mesma forma, a atuação de um ente federativo não afasta a possibilidade de atuação de outro. A competência comum, ou paralela, se expressa na possibilidade da pratica de atos administrativos pelas entidades federativas, onde esta pratica pode ser realizada por quaisquer delas, em perfeita igualdade, de forma cumulativa (CF, art. 23).
Portanto, com o objetivo de fomentar o cooperativismo estatal, dispôs o Legislador Constituinte que, no âmbito da competência comum, lei complementar deverá fixar normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional (CF, art. 23, parágrafo único).
Importante é assinalar que a competência comum não se refere a atividades legislativas, sob pena de os entes da federação legislarem diferentemente sobre o mesmo assunto, com a possibilidade de imperar o caos social.
Andreas Joachim Krell (2003, p.70), por sua vez, entende que a competência comum deve ser interpretada sistematicamente: “A proteção do meio ambiente prevista como competência comum a todos os entes federados há de ser interpretada sistematicamente, à luz do que dispõe o art. 225, para que o interesse primordial seja sempre a proteção do meio ambiente.”
Edis Milaré (2009. p. 881) também se manifesta no mesmo sentido:
A competência para fiscalizar está igualmente prevista no art. 23 da Constituição de 1988 e se insere, portanto, dentro da competência comum de todos os entes federados. A interpretação do referido artigo, no tocante à fiscalização ambiental, deve ser feita de forma ampliativa, no sentido de que a atividade seja exercida cumulativamente por todos os entes federativos.
A descentralização administrativa vertical diz respeito à divisão de competências dentro de um Estado. É a divisão de poder dentro do território, com a divisão política, estabelecendo diferentes entes políticos que partilham as competências com o Poder Central.
Trata-se de divisão vertical, pois a descentralização não ocorre no mesmo nível. Distinta da descentralização que ocorre quando um ente público cria entidades como autarquias para a execução de atividades próprias, de forma horizontal. Neste caso, a descentralização ocorre no mesmo nível de poder, sendo que apenas se descentraliza as funções.
Na federação não se admite tratamento diferenciado entre os diversos Estados. Diferentemente do que ocorre em estados regionais, como a Espanha, que tem forma especial de descentralização vertical, instituindo regiões autônomas.
O federalismo pode ser centrípeto ou centrífugo. No primeiro há maior centralização de poder na União, no segundo há mais autonomia aos Estados Membros. Contemporaneamente busca-se o federalismo de cooperação que consiste em equilibrar a distribuição de competências, sem que haja concentração ou descentralização excessiva. (MARTINS, 2013, p. 16).
O modelo de federalismo de cooperação é o pretendido pela Constituição de 1988. Para tanto previu no artigo 18 da CF/88 (BRASIL) a autonomia de todos os entes políticos e colocou no art. 60, § 4º a federação como cláusula pétrea[2].
Martins (2013, p. 17) descreve dois modelos clássicos de divisão da competência. O modelo clássico Americano, que dispõe o rol de competências para a União e a competência residual para os Estados e o modelo do pós-guerra, constitucionalismo social, que prevê a repartição de competências.
A Constituição de 1988 contempla ambos os modelos de repartição de competências, daí o seu caráter complexo, apontado por José Afonso da Silva, acima citado. A partir de agora, consideraremos o modelo de repartição de competências em nossa atual Constituição, focando a análise no âmbito das competências em matéria político administrativa. De acordo com o modelo clássico de repartição de competências, a Constituição de 1988 estipula competências enumeradas para União (artigos 21 e 22) e Municípios (artigo 30) e atribui aos Estados a competência residual (artigo 25, §1º). De acordo com o modelo moderno de repartição de competências, a Constituição de 1988 estabelece, por um lado, um amplo rol de competências administrativas comuns, ou seja, de execução (artigo 23), entre todos os entes federados e, de outro lado, estipula um grande número de competências legislativas concorrentes entre todos os entes federados, excluídos os Municípios (artigo 24).
Enfim, o que caracteriza a descentralização vertical é a existência de competências exclusivas dos diversos entes. A Constituição previu a divisão de competências política, administrativa e financeira. Com a divisão de competências constitucionais, não há, no federalismo, subordinação entre os entes políticos, devendo exercer o poder e as funções conforme as competências estabelecidas na Carta Magna.
A ausência de subordinação e controle entre os Entes Políticos é a essência do federalismo. Os critérios políticos de divisão de competências são estabelecidos na Constituição para que se exerça o poder da melhor forma, conforme interesse nacional, regional ou local. Trata-se do estabelecimento primário das competências, sem que haja hierarquia entre as unidades.
A atuação conjunta sem que haja hierarquia entre os vários entes pode suscitar inúmeras dificuldades. Ainda que o objetivo constitucional seja a existência de um federalismo de cooperação, a atuação conjunta pode tornar-se conflituosa e gerar um verdadeiro federalismo de competição. Para reduzir este risco o texto constitucional prescreveu a existência de lei complementar para regular a cooperação. Diante do rol amplo de matérias do art. 23 da CF/88 (BRASIL), a Emenda Constitucional 53/2006 permitiu que mais de uma lei complementar regulasse a cooperação entre os entes federados, o que, provavelmente, irá permitir leis complementares especiais para cada matéria, a exemplo da LC 140/11 (BRASIL) que regula a cooperação em matéria ambiental.
Os inúmeros embates que ocorrem no exercício da competência comum para a proteção do meio ambiente são realçados pela divergência entre os doutrinadores na matéria.
Paulo Leme Machado entende que a competência comum deve ser exercida de forma plena e que não pode haver qualquer restrição para o exercício do poder de proteção do meio ambiente. As normas previstas para a cooperação podem apenas regular a atuação conjunta, mas jamais reduzir a competência originária do texto constitucional.
As leis complementares do parágrafo único do art. 23 da CF não têm por finalidade modificar o caput do próprio artigo, isto é, não podem pretender transformar competências privativas, únicas e especializadas. Se fossem esses os objetivos do parágrafo único, seria preciso uma transformação radical no texto do caput do art. 23.
A competência “comum” estabelece uma comunhão na gestão das matérias apresentadas no art. 23. A Constituição não quer que o meio ambiente seja administrado de forma separada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. É razoável entender-se que a competência comum, os entes federados devam agir conjuntamente.
As matérias que devam ser tratadas separadamente pela União estão tratadas no art. 21 da CF. Os Estados têm competência reservadas pelo art. 25, §1º (...).
O art. 23 não exclui qualquer ente federativo do exercício da competência. A “competência comum” é aglutinadora e inclusiva, somando os intervenientes e não diminuindo ou tornando privativa a participação. A competência comum não é excludente. É de ser ressaltado que a primeira competência comum do art. 23 é a de “zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas”.
Com razão, afirma o professor José Afonso da Silva que “competência comum significa que a prestação do serviço por uma entidade não exclui igual competência de outra – até porque aqui se está no campo da competência-dever, porque se trata de cumprir a função pública de prestação de serviços à população”. (MACHADO, 2013, p. 182-183).
Em posição diametralmente oposta está a lição de Toshio Mukai. Comentando artigos da LC 140/11 (BRASIL) ele defende que apenas um ente deve licenciar e que este efetivamente não tem obrigação de acatar as manifestações dos demais entes da Federação.
O artigo 13 dispõe norma da maior importância retirando confusões que se fazem com base na competência comum (artigo 23 da Constituição Federal) ao serem exigidas duas ou três licenças ambientais de entes federativos diferentes.
Diz o artigo 13: “Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar” (na verdade, em conformidade com as competências constitucionais em matéria ambiental).
O § 1º desse artigo 13 reza: “Os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental.”
Essa disposição é constitucional, pois que não há a obrigação para o órgão responsável de acatar as referidas manifestações dos outros entes federativos. (MUKAI, 2012, p. 37-38).
Toshio Mukai limita extremamente a competência comum. Procura, em todo momento, identificar as competências privativas e legislativas para delimitar as competências de licenciamento ambiental. Parece não identificar o licenciamento como parte da competência comum para a proteção do meio ambiente prevista no art. 23 da CF/88 (BRASIL).
Essa norma é bem vista, pois esclarece um ponto que os órgãos ambientais não respeitam: impõe multas altíssimas em relação a empreendimentos ou atividades que foram licenciadas pela competência constitucional de outros órgãos ou entes federativos. Só quem tem competência para licenciar pode aplicar sanções. (...)
Aduz-se também que esta Lei Complementar no que diz respeito às competências ambientais, em especial é apenas interpretativa, eis que não é ela que estabelece as competências dos entes federativos, mas sim a própria Constituição. (MUKAI, 2012, p. 35-36 e 41-42).
Na verdade, o que se observa é que Mukai atrela a competência comum para proteção do meio ambiente à competência legislativa. Parece misturar a competência material com a competência legislativa.
Como já escrevemos, o poder de polícia é o fundamento jurídico para a atuação legislativa e administrativa do Estado na proteção e preservação do meio ambiente. (MUKAI, 2012, p. 18)
(...)
O que cabe enfatizar, neste ponto, é que evidentemente, para atuar administrativamente em relação às atividades previstas no art. 21, pelo princípio da legalidade, fundamental em Direito Público, a União terá de antes legislar sobre esses assuntos. A nosso ver, a separação entre atuação administrativa (art. 21) e atuação legislativa (art. 22) não tem nenhum sentido. (MUKAI, 2012, p. 17).
Mukai reduz de tal forma a competência comum que acaba por ver esta inovação da Constituição Federal apenas como possibilidade de atuações conveniadas dos vários entes federativos. Seria como uma permissão constitucional para estabelecimento de convênios e parcerias para permitir instrumentos administrativos de atuação conjunta. “Esse tipo de competência, portanto, destina-se a servir de instrumental jurídico para a concretização efetiva do denominado federalismo cooperativo entre nós.” (MUKAI, 2012, p. 17).
Ora, não parece ser adequada esta redução. Não estaria a Constituição apenas abrindo a possibilidade de acordos administrativos a serem firmados pelos entes federados. A divisão das competências constitucionais diz respeito à fundação própria do Estado. Diz respeito à formação do Estado Nacional. É pedra basilar do Estado, que distribui o poder entre os entes da Federação.
As matérias elencadas no art. 23 da CF/88 (BRASIL) são de tanta relevância que determinou o constituinte que todos os entes da federação ficassem responsáveis pela sua proteção. Observe-se que é um poder dever, começa pela previsão da defesa da própria Constituição. Ora, não faria o mínimo sentido que a defesa da Constituição fosse feita através de convênios ou qualquer outro ato administrativo. O mesmo ocorre com a matéria ambiental e todas as outras previstas no art. 23 CF/88 (BRASL). O legislador não quer a inoperância. A previsão é para atuação de todos justamente para que em hipótese alguma seja descuidado o assunto. Todos devem agir. Agir significa empregar os meios administrativos disponíveis, em todas as ações devem ser protegidas aquelas áreas relevantes. Essas ações devem ser entendidas em sentido amplo, na aplicação de recursos, nas definições de políticas públicas, na operação de todo aparato estatal, enfim, em expressão do poder de Estado.
Os temas apresentados no art. 23 da CF/88 (BRASIL) são os que o constituinte considerou de relevância máxima, que todos os entes da federação devem se empenhar e colocar as suas forças administrativas para a defesa dos interesses apontados. Por este motivo esta competência comum é conhecida como competência material, que não está adstrita às competências legislativas.
Para que fique mais claro, pode-se ver o exemplo de licenciamento municipal. Nesta atividade administrativa material deverão ser obedecidas as normas constitucionais, federais, estaduais e municipais que digam respeito à atividade a ser exercida. Quando for delimitar a área do empreendimento, o órgão licenciador municipal deverá impedir o uso de áreas de proteção permanente estabelecidas na legislação federal. Ou seja, mesmo não sendo o ente legislador da matéria, exerce sua atuação administrativa de proteção ambiental. Não há obrigatoriedade de que apenas quem legisle sobre a matéria seja o competente para a licença.
Prossegue Mukai (2012, p. 21) limitando a competência comum para a proteção do meio ambiente à competência legislativa, citando Hely Lopes Meirelles e defende:
Em princípio, tem competência para policiar a autoridade que dispõe de poder de regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual, e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal.
De outro lado, o poder de polícia se difunde entre todas as Administrações interessadas, provendo cada qual nos limites de sua competência territorial.
A regra, entretanto, é a exclusividade do policiamento privativo. A exceção é a concorrência.
Caso se queira tratar a proteção comum do meio ambiente como exceção, pode-se dizer que nas matérias do art. 23 da CF/88 (BRASIL) quis o constituinte estabelecer justamente esta exceção. Ou seja, as matérias são tão importantes que todos os entes da federação são incumbidos de protegerem, iniciando com a guarda da Constituição.
Paulo Leme Machado leva o entendimento paro o extremo oposto. Não apenas defende que todos os entes da federação tem competência para a proteção do meio ambiente, como defende que cada ente da federação deve exercer a proteção preventiva, no licenciamento, e repressiva na fiscalização. Entende que é inconstitucional a previsão de um licenciamento único, e que cada ente pode verificar em licenciamento próprio a regularidade dos empreendimentos para permitir o exercício da atividade em seu território.
Na instituição do licenciamento ambiental somente por um ente federativo, foi apontado o interesse em evitar-se a “sobreposição de atuação entre os entes federativos”. No federalismo podem existir interesses públicos de vários aspectos em que a simultaneidade do exame administrativo não leva, necessariamente, a um estado de conflito entre os entes federativos. O exame conjunto, não apenas opinativo, mas vinculante por diversos entes federativos pode propiciar o aporte de um maior e melhor conhecimento sobre o empreendimento a ser licenciado ou autorizado e a utilização de tecnologias não degradadoras do meio ambiente.
(...)
O licenciamento ambiental obrigatório por um único ente federativo, além de contrariar a Constituição da República, representa a supervalorização da rapidez em empreender-se no País, valorizando somente a geração presente, obedecendo ao “capitalismo voraz” e não levando em conta a possibilidade de um “capitalismo equilibrado”. As gerações futuras – protegidas pelo art. 225, caput, da Constituição – podem perder a sua chance de sobrevivência, pois os licenciamentos ambientais únicos poderão ser danosos aos seus legítimos interesses. (MACHADO, 2013, p. 325-326).
Não se pode, portanto, querer limitar a competência comum à competência legislativa ou privativa. As matérias de atuação prevista no art. 23 da CF/88 (BRASIL) devem ser exercidas por todos os entes da Federação.
A disposição do art. 23 da CF/88 (BRASIL) determina a instituição de um federalismo de cooperação. Havendo previsão de atuação conjunta há sempre a possibilidade de divergência e de competição. A possibilidade de divergência e de competição, contudo, não pode ser resolvida com a anulação completa do poder dado aos entes federados pela norma constitucional. A solução não pode estar em negar a competência comum restringindo-se às competências legislativas e exclusivas.
Para solucionar eventuais conflitos de atuação cumulativa, comum, previu o constituinte que a matéria fosse disciplinada por leis complementares. O conflito entre os entes da federação não é desejado, mas a solução é a disciplina dos meios de cooperação e solução do conflito. A resposta para o problema determinada pela Constituição é a regulação da atividade comum e não sua anulação.
Na seara ambiental quis o legislador criar regras de aumento de eficiência, redução de conflito e normas de solução para duplicidades de autuação. Assim, começou por separar as fases da atividade administrativa de proteção do meio ambiente.
O legislador complementar separou a proteção do meio ambiente em duas fases, compondo um mesmo processo. Na primeira fase, preventiva, do licenciamento, relacionou as matérias e incumbiu um único órgão para condução do processo. Observe-se que os demais entes não estão impedidos de análise e de manifestação, mas a condução do processo é feita exclusivamente por um único ente. Na segunda fase, repressiva, da fiscalização, não relacionou matérias e realçou que incumbe a todos o entes a fiscalização comum, no art. 17, § 3º, da LC 140/11 (BRASIL).
Fundamental realçar que é a primeira vez que o legislador ordinário cuida de tratar da competência comum e resolve distribuir as etapas da atividade administrativa sem atingir o poder dos vários entes da Federação. Para se alcançar a melhor aplicação dos recursos públicos e a eficiência na atividade, organizou as etapas de controle ambiental sem retirar, o que seria inconstitucional, o poder final de fiscalização de todas as atividades por todos os entes da federação.
O art. 13 da LC 140/11 (BRASIL) prevê o licenciamento por um único ente: “Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar.”
Além desta previsão de licenciamento por um único ente, a lei complementar também distribui várias outras atividades de regulação e disciplinas das atividades potencialmente poluidoras, bem como informa os instrumentos jurídicos de cooperação entre os entes federados. Entendido como distribuição das atividades administrativas dos entes federados, para evitar sobreposição de atividades e otimização do uso dos recursos públicos, não fere a competência comum para a proteção do meio ambiente. Isto ocorre porquanto ao distribuir as atividades e manter o poder geral de fiscalização há racionalização dos meios e aprimoramento da defesa do meio ambiente, objetivo do próprio dispositivo constitucional.
Visto, portanto, o alcance da competência comum na CF/88 (BRASIL) pode-se ver agora como a LC 140/11 (BRASIL) organizou a atuação administrativa dos vários entes federativos.