4. MEDIDAS DE PROTEÇÃO AMBIENTAL EM FLAGRANTE DE DANO
Por fim, vista a distinção entre licenciamento e fiscalização, e demonstrado o funcionamento da regra de solução de duplicidade de autuação, é importante esclarecer a norma do § 2º do art. 17 da LC 140/11 (BRASIL), que também pode gerar confusão ou dificuldade de interpretação.
§ 2 Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as providências cabíveis.
A responsabilidade pela fiscalização e a exigência de atuação efetiva já era prevista pela Lei nº 9.605/98 (BRASIL), que inclusive responsabiliza o agente público em caso de omissão.
Prevê a Lei nº 9.605/98:
Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.
(...)
§ 3º A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de co-responsabilidade.
A LC 140/11 (BRASIL) em nada alterou a aplicação desta regra. A Lei nº 9.605/98 (BRASIL) informa quais autoridades administrativas têm o dever de fiscalização, bem como prevê que o servidor que deixar de apurar será corresponsável pela infração. Mais importante, exige apuração imediata e abertura de processo administrativo próprio.
O § 2º art. 17 da LC 140/11 (BRASIL) determina que, na iminência ou ocorrência de degradação, o ente que tiver conhecimento deve determinar as medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando ao órgão competente para as providências cabíveis.
Não informa o texto legal se as medidas importam em autuação ou apenas medidas acautelatórias.
Em comentário ao art. 72 da Lei nº 9.605/98, Edis Milaré (2011, p. 1164) afirma:
Nos dizeres do regulamento, ditas medidas ‘tem como objetivo prevenir ocorrência de novas infrações, resguardar a recuperação ambiental e garantir o resultado prático do processo administrativo’ (art. 101, § 1º).
Neste sentido, tal qual uma medida de urgência do processo civil, só devem ser aplicadas em caráter excepcional, nos casos em que sua procrastinação (periculum in mora) importar em iminente risco de agravamento do dano ambiental ou de graves riscos à saúde.
Não bastasse a previsão do art. 70 da Lei nº 9.605 (BRASIL), a própria leitura do texto parece determinar que a medida seja mesmo a autuação imediata. A obrigação de comunicação, que poderia levar a uma interpretação mais limitada, aparece apenas na sequência do texto. Caso o legislador pretendesse apenas medidas acautelatórias, e em seguida a comunicação para que autuação fosse efetivada pelo o órgão licenciador, bastaria prosseguir o texto do § 1º, que já prevê a comunicação por qualquer cidadão. Mas o § 2º é mais incisivo e determina que sejam procedidas todas as medidas devidas. Segue ainda a previsão do § 3º informando que não há impedimento de autuação de todos os órgãos (BRASIL, 2011). Aliás, não havendo limitação do poder geral de fiscalização, qual seria a razão para impedir a autuação imediata, salvo algum elemento que necessite de apuração complementar?
O § 3º do art. 70 da Lei nº 9.605/98 (BRASIL) não foi revogado e leva à idêntica conclusão. A responsabilidade pela proteção ambiental alcança a todos e a autuação deve ser imediata. Por óbvio, pode a administração iniciar a apuração com a comunicação ao órgão licenciador para a fiscalização pertinente, mas somente nos casos em que não haja iminência ou não haja ocorrência do dano. Para não caracterizar a omissão deve sempre ser sopesado o efeito que o tempo da comunicação ao órgão licenciador poderá ter em relação ao dano ambiental.
A aplicação de medidas acautelatórias, antes da lavratura de auto de infração, deve ser reservada para as situações em que há necessidade de prosseguir nas apurações para determinação de elemento necessário à lavratura do auto. Somente para estes casos é que a autuação não deve ser expedida incontinente.
Deve-se registrar que o § 2º do art. 17 da LC 140/11 (BRASIL) diz que nos casos de “iminência” ou “ocorrência” as medidas para interromper o dano devem ser aplicadas. O texto leva para os casos de flagrante ou de risco iminente do dano. No caso de denúncias ou informações que não se configurarem em iminência ou efetivação do dano, poderá ser feita a comunicação ao órgão licenciador. Nestes casos, o tempo despendido na comunição não importará em agravamento do dano e o órgão licenciador estará mais munido de informações para exercer sua atividade, conforme dispõe os art. 7º, XIII, 8º, XIII e 9º, XIII LC 140/11 (BRASIL). Mesmo neste caso, porém, após a comunicação, ainda não estaria afastada a competência comum para fiscalizar e remanesce a responsabilidade do órgão comunicante. Acaso o órgão licenciador permaneça inerte, deve-se lavrar o auto de infração, inclusive apurando-se a inércia do órgão licenciador.
Portanto, tendo a autoridade ambiental se deparado com degradação ou sua iminência deve expedir de forma imediata o auto de infração e comunicar ao órgão licenciador. Deixar de autuar e apenas comunicar ao órgão licenciador, mesmo que se lavre embargo, não parece ser a forma mais segura de atividade administrativa. O próprio embargo, sem a multa, somente pode ser lavrado em condições excepcionais, quando não se tem certeza do dano ou quando se notifica para apresentar documentação pertinente, ou, ainda, quando há necessidade de apuração de algum elemento necessário à autuação, como o caso de necessidade de laudo técnico prévio.
No curso de operação, o flagrante leva à autuação, visto que a comunicação ou simples notificação, além de poder importar em omissão, torna a atividade administrativa menos eficiente. Isto porque, em momento futuro, caso haja necessidade de autuação, poderá ser custoso e difícil encontrar os responsáveis ou reconstituir os elementos de prova do dano. Nova atividade administrativa posterior importará sempre em mais custos aos cofres públicos, o que contraria os princípios da LC 140/11 (BRASIL) da eficiência na aplicação dos recursos públicos, princípio que também advém do texto constitucional.
Deve-se considerar ainda que, com a autuação imediata, cabe ao autuado trazer aos autos a prova de que foi autuado pelo mesmo fato e pelo mesmo tipo infracional, o que facilita a instrução do processo e torna mais eficiente a atividade administrativa. Neste caso fica bem mais simples a aplicação da regra do § 3º do art. 17 da LC 140/11 (BRASIL) de prevalência do auto do ente licenciador, visto que o autuado trará aos autos do processo administrativo os elementos necessários para decisão. Esta forma dispensa ainda a necessidade de consultas constantes entre os órgãos para verificar os atos e fundamentos de reprimendas administrativas aplicadas em cada caso.
Tal, força convir, não se dá, pois o próprio Decreto, em seu art. 124, § 1º, cuidou de deixar claro que ‘as medidas administrativas que forem aplicadas no momento da autuação deverão ser apreciadas no ato decisório, sob pena de ineficácia’. Ademais, não custa relembrar que a Lei 9.784/1999, atenta à matéria, averbou que, ‘em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acautelatórias sem a prévia manifestação do interessado’ (art. 45) (...) Vale dizer, não se subtrai do autuado a possibilidade de defesa, a qual, embora se protraindo no tempo, dar-se-á no momento azado, no âmbito do procedimento sancionatório, ressalvado sempre o possível acertamento das responsabilidades do agente autuante e do próprio Estado, nos casos de abuso ou desvio de poder. (MILARÉ, 2011, p. 1164-1165).
Na hipótese de se lavrar apenas o embargo e a comunicação, seria necessária análise posterior da atividade de fiscalização do órgão licenciador, visto que deveria ser verificada se foram reprimidas todas as pessoas e as condutas objetos da comunicação. Esta necessidade de análise dos fatos autuados pelo órgão licenciador e hipóteses infracionais tornaria ainda mais complexa e ineficiente a atividade de fiscalização. Acaso se entendesse por eventual omissão do órgão licenciador, haveria necessidade de apuração futura. Esta forma de proceder tornaria a atividade de fiscalização mais complexa, acrescida da conhecida dificuldade em receber informações de outros órgãos. Por fim, a análise a posteriori da atividade do órgão licenciador, com possível lavratura de multa, poderia mais facilmente configurar interferência em outro órgão do SISNAMA.
Por outro lado, deve-se ter em vista que as medidas acautelatórias, ainda que possam ser aplicadas antes da autuação, são sempre efetivadas em preparação ao processo principal de autuação. O mais recomendado é que as medidas acautelatórias sejam acompanhadas da respectiva autuação. Em regra o acessório sempre segue o principal.
Pelo exposto, diante da iminência ou degradação deve-se autuar e aplicar as medidas acautelatórias. Não é aconselhável aplicar apenas as medidas acautelatórias, visto que estas são preparatórias do processo principal, bem como é no processo que se decidirá sobre a correção ou não das medidas aplicadas. A unificação dos procedimentos agiliza a atividade administrativa, facilita a defesa do autuado e torna mais eficiente a atividade estatal.
Por fim, a decisão sobre o momento da autuação ou comunicação ao órgão ambiental licenciador deve ser sempre sopesada na situação fática. Caso haja dano ou iminência de degradação, o aconselhável é a autuação imediata, mesmo porque o mero acompanhamento administrativo dos efeitos da comunicação ao órgão licenciador pode não ser eficiente e levar a futura responsabilização por omissão.
O procedimento mais adequado diante do dano ou iminência de degradação é a autuação imediata, com a comunição ao licenciador, encaminhando-se, inclusive, cópia do auto de infração e todos os documentos pertinentes. A comunicação com o auto de infração irá inclusive beneficiar o ente licenciador, que poderá analisar o exato alcance dos fatos informados e quais medidas ainda possam ser necessárias.
A comunicação é para que o órgão licenciador possa cumprir com sua obrigação de controle contínuo da atividade, conforme dispõem os art. 7º, XIII, 8º, XIII, 9º, XIII e caput do art. 17 da LC 140/11 (BRASIL). Ele é informado para que adote as providências cabíveis para o caso específico. A lei não prevê que o ente licenciador, ao ser informado, será obrigado a autuar. Recebida a comunicação, pode-se simplesmente entender que a autuação já foi adequada e apenas aplicar as demais providências a cargo do licenciamento, como suspender a licença, exigir estudos e provas complementares, intensificar a fiscalização, verificar a regularidade dos controles próprios do licenciamento ou mesmo emitir novos e distintos autos de infração, porquanto a análise pode detectar outras infrações que não foram possíveis de identificação no momento da fiscalização anterior. Tendo o órgão licenciador todos os documentos relacionados à atividade, com mais facilidade poderá observar infrações que não seriam percebidas com uma fiscalização de rotina, como, por exemplo, a apresentação de documentação falsa ou propositalmente insuficiente.
Assim, a melhor política administrativa é emitir nova multa apenas quando a primeira não foi adequada e necessitar de correções. Há multas, como no caso de poluição, que exigem laudo prévio, que serão difíceis de substituição, visto que pode não haver mais oportunidade para realização de novo laudo. Assim, caso o laudo seja de outro órgão que já tenha fiscalizado, mesmo que não seja o licenciador, não há razão, salvo erros, de nova autuação. Pelo contrário, nova autuação poderá levar inclusive a impunidade por falta de laudo prévio adequado.
O sentido da cooperação entre os diversos órgãos do SISNAMA é justamente poder exercer, com a máxima eficiência, a competência comum do poder de fiscalização. Este parece ser o objetivo da LC 140/11 (BRASIL) que acabou por instituir, ainda que não de forma expressa, um sistema de proteção comum do meio ambiente, conforme detalhado no item anterior.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vistas e revistas algumas implicações da LC 140/11 (BRASIL) é importante destacar que a proteção do meio ambiente é o objetivo constitucional.
A competência para fiscalizar é comum: todos os entes da federação podem e devem proteger o meio ambiente e combater a poluição em todas as suas formas, conforme o texto do art. 23 da CF/88 (BRASIL), e devem autuar sempre que necessário.
Por ser competência comum e cumulativa, previu o parágrafo único do art. 23 da CF/88 (BRASIL) que lei complementar iria disciplinar a cooperação. A Constituição busca a aplicação eficiente dos recursos públicos e a máxima proteção ambiental. Não quer a Constituição que nenhuma agressão ao meio ambiente fique impune. O art. 225 da CF/88 (BRASIL) também prescreve neste sentido e coloca a proteção ambiental não apenas como dever do Estado, mas como responsabilidade de todos. O direito ao meio ambiente saudável é tão fundamental que quis o constituinte premiá-lo com a máxima possibilidade de defesa.
Não poderia o legislador infraconstitucional, portanto, limitar essa máxima proteção conferida ao meio ambiente pelo constituinte originário. A máxima proteção, contudo, não é alcançada quando falta eficiência administrativa. Por isso, havia necessidade de lei complementar que regulamentasse a atividade de todos os responsáveis pelo controle ambiental, de modo que as atividades administrativas fossem mais amplas e eficazes.
Seguindo a tradição do federalismo cooperativo brasileiro, observa-se que o texto da LC 140/11 (BRASIL) acaba por instituir um sistema comum de proteção do meio ambiente. Mesmo que não tenha de forma expressa chamado de sistema, o que se vê com a distribuição das atividades é a formação de um típico sistema de cooperação. Procurou definir os conceitos de atuação administrativa, disciplinou instrumentos de cooperação e distribuiu ações administrativas. Criou um verdadeiro sistema de atuação conjunta, com momentos de comunicação, atividades preventivas, repressivas, sistema de solução de controvérsias e fóruns de decisão.
Essa era a necessidade da lei. Caso não houvesse regulamentação do trabalho cooperativo, cerne da competência comum, certamente se reduziria a eficiência da administração. Poderia haver excessos e contradições de controle em algumas atividades e lugares e ausência em outros. A escassez de recursos públicos exige que sua aplicação seja a mais proveitosa possível. Nesse sentido, a norma complementar regulamenta como se dará o exercício da competência comum, bem como informa quais soluções e prazos para as atuações comuns ou divergentes dos diversos órgãos ambientais.
Não há, como visto, qualquer subordinação da atividade de fiscalização à atividade de licenciamento. Na competência comum não há subordinação dos entes federados. Trata-se de distribuição originária de competência dada pela Constituição aos entes federados. Assim, ainda que o licenciamento de uma atividade seja atribuído a um determinado ente da federação, os demais entes, dentro de seu território, podem e devem fiscalizar a atividade. Cabe a todos os entes da federação a responsabilidade pela fiscalização. Não se confunde a atividade de licenciamento com a atividade de fiscalização. A jurisprudência sempre foi tranquila no sentido de que as atividades são distintas. Qualquer ente da federação pode fiscalizar as atividades potencialmente poluidoras, ainda que não seja responsável pelo licenciamento. Cabe trabalhar para manter esse correto entendimento tanto na doutrina como na jurisprudência vindoura.
Conforme anotado anteriormente, recentes decisões judiciais parecem demonstrar que, apesar de algumas dúvidas, a jurisprudência deve caminhar no mesmo sentido da tradição anterior. Aliás, não seria crível a opção por decisões judiciais que fragilizassem a defesa do meio ambiente. Decisões que importem em redução da proteção não estariam trilhando o brilhante caminho percorrido pelo direito ambiental brasileiro.
Aqui se ressalta a grande importância de manter uma interpretação fundada nos princípios constitucionais. Apreender das lições do direito como integridade e dos princípios fundamentais do direito constitucional e ambiental para ler as inovações legislativa na tradição de evolução do direito ambiental brasileiro.
A LC 140/11 (BRASIL) não reduziu, portanto, a competência comum dos entes da federação. Pelo contrário, confirmou o poder de fiscalização de todos os entes para toda e qualquer situação. Previu expressamente, no § 3º do art. 17 da LC 140/11 (BRASIL), que a competência do órgão licenciador para fiscalizar não impede a competência comum dos demais entes. Ressalta-se que é a primeira vez em texto infraconstitucional que competência comum é tratada e veio de forma expressa e taxativa.
E não poderia ser diferente, essa foi a grande preocupação do constituinte originário, que não apenas previu a competência comum para o cuidado ambiental no art. 23 da CF/88 (BRASIL), como dispôs no art. 225 da mesma Constituição que a defesa do patrimônio ambiental é dever de todos e obrigação do poder público.
O texto constitucional é claro: a competência para proteger o meio ambiente é comum a todos os entes da federação. A LC 140/11 (BRASIL), portanto, não poderia reduzir um milímetro sequer da competência para fiscalização de qualquer ente federado, e não o fez. O mandado constitucional é para fixação de normas de cooperação em vista do equilíbrio do desenvolvimento. Caso houvesse redução da competência comum, o texto estaria eivado de inconstitucionalidade.
O próprio Senado Federal parece ter tido este cuidado ao alterar o texto do art. 17, § 3º, da LC 140/11 (BRASIL) retirando qualquer expressão que pudesse importar em interpretação equivocada de redução da competência comum. O texto final é afirmativo em dizer que a competência do órgão licenciador para fiscalizar, encontrada em outros dispositivos da mesma lei e no caput do art. 17, não retira a competência dos demais entes federados para fiscalizar. O texto é desta forma justamente porque a lei complementar não poderia contrariar a letra da Constituição.
Estas conclusões e muitas outras que podem ser retiradas do texto constitucional e da LC 140/11 (BRASIL) são mais facilmente compreendidas quando se tem o cuidado de fazer uma leitura integrada do texto. A norma só tem sentido no seu contexto.
Interpretar não é tarefa neutra, e a urgência ambiental não permite que se faça uma leitura descompromissada de matéria de tamanha relevância para o direito ambiental brasileiro.