2 DEFINIÇÃO DE DIREITO
2.1 Etimologia do Direito
A palavra direito provém do latim directus, directum, que significa direto. Tem o intento de transmitir o entendimento de que o direito deve seguir uma conduta indeclinável, um procedimento reto, um comportamento predeterminado, conforme uma norma, uma regra.
A origem e significado da palavra direito, não apenas no idioma português, mas também em distintas línguas célticas, germânicas e latinas (como: Derecho em espanhol, Diritto em italiano, Drech em provençal, Dreptu em romeno, Droit em francês, Pravo em russo, Rait em címbrio, Raiths em gótico, Rect em irlandês antigo, Reacht em irlandês moderno, Recht em alemão, Ret em escandinavo e Right em inglês), derivaram de um primitivo radical indo-europeu, em sobreposição ao latim clássico[16]. Conforme Claude du Pasquier[17], em algumas línguas, como o português (direito) e o espanhol (derecho) a palavra emana diretamente de directus, directum; em outras, como o inglês (right) e o alemão (recht) a palavra emana de regere, rex, regnum. Todas provindas do baixo latim.
Com o passar dos anos o vocábulo evoluiu, sendo, em épocas remotas, grafado como directo em 1277, dereyto em 1292, dereijto em 1331, até chegar, após ultracorreções, a atual grafia.[18]
Diferentemente do que prelecionam alguns doutrinadores, o sentido de direito, provindo de directus, directum não procede da tradição jurídica dos romanos. Na realidade, os romanos antigos não utilizavam este vocábulo para tratar de direito. O termo empregado pelos antigos romanos, referindo-se a direito, era ius.
Os antigos romanos desconheciam a palavra ou o vocábulo direito, no significado de norma jurídica. Directus para eles era um adjetivo que significava ‘aquilo que estava de acordo com a linha reta.’ O vocábulo que traduzia direito para os romanos era ius,[19] do verbo latino iubere, no significado de ordenar, ligado, também à raiz do verbo jurare, jurar.[20] Ius era o sagrado, o consagrado. Justo, tudo aquilo que estivesse em harmonia com o ius. Justiça, ‘a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu’[21].[22]
Mas, afinal de contas, nos dias coetâneos, qual o significado, o conceito, a compreensão que os homens possuem sobre o vocábulo “direito”?
2.2 Conceito de Direito
O direito tem o objetivo de garantir, de manter a harmonia social. O direito estabelece condutas, que devem ser seguidas pelo homem, para impedir que o individualismo, o egoísmo, atrapalhe a coexistência harmônica entre os membros da sociedade.
Supondo, hipoteticamente, a existência de um único homem vivendo no planeta; este homem – que vive sozinho no mundo – teria a necessidade de delimitar a sua propriedade? As suas vontades, suas condutas, seus interesses entrariam em choque com alguma outra vontade, conduta ou interesse? – Não! Assim sendo, não existe sentido em regular a conduta de um homem que nunca iria (e nem poderia) praticar um ato em detrimento da vontade de outro.
Enquanto Robinson Crusoé vivia sozinho na ilha, não importava o surgimento do fenômeno jurídico (o direito). Que importância teria reconhecer o seu “direito de propriedade” sobre sua cabana, se era o único morador da ilha? Entretanto, com o aparecimento do índio “Sexta-Feira”, houve a necessidade social de se implantarem regras de conduta, que viabilizariam a convivência pacífica entre ambos. O direito, enquanto norma, portanto, não pode prescindir da interferência intersubjetiva de indivíduos[23].[24]
O direito tem como essência fundamental e indeclinável a necessidade do convívio entre os homens, em outras palavras: a princípio, o direito só existe onde o homem existe e convive em sociedade. Necessita, portanto, o direito da sociedade (o direito só existe na sociedade), da mesma maneira que a sociedade necessita do direito (sem a existência do direito, a sociedade sucumbiria ao caos).
“O Direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das características da realidade jurídica é, como se vê, a sua socialidade, a sua qualidade de ser social.”[25]
O Direito, portanto, é uma criação da sociedade para reger, manter e resolver os problemas intrínsecos a ela. Daí insurge o famoso apotegma jurídico ubi societas, ibi jus[26] e também a sua forma inversa ubi jus, ibi societas[27].
É certo que a sociedade – qualquer que seja – carece da presença do direito. Porém, o direito não pode ser único, idêntico em todas as sociedades. Cada sociedade teve uma evolução histórica própria, que culminou com uma realidade própria, sendo, portanto, realidades distintas uma das outras, desta maneira o direito deve atuar de acordo com as necessidades de cada grupo social.
Não poderia também, o direito, ficar alheio ao processo de evolução social. A sociedade muda, evolui, e o direito tem que acompanhar o novo pensamento social. Por esse motivo é que se diz que o direito é mutável. A interpretação pelo homem do que vem a ser justiça está – sempre – em constante transformação.
E, em se tratando de justiça, se a interpretação da justiça é mutável, justiça é, portanto, um princípio, e não um valor. A sociedade, para existir em harmonia, carece da existência de direito e da confiança na justiça, que para ser seguida, deve ser acreditada. Daí surge a seguinte tese: Se for exposto à sociedade que, por ser mutável, na verdade, a justiça se trata de um princípio, como consequência, poderia acontecer de a sociedade desacreditar na justiça. A sociedade desacreditando no senso de justiça, possivelmente, entraria em colapso.
Seria o direito um sinônimo de justiça? O direito regulamenta o convívio, a conduta e a consciência social. A justiça é um princípio que é concretizado pelo direito; justiça seria, por conseguinte, a “qualidade do que está em conformidade com o que é direito”[28], portanto, os significados de direito e justiça não se confundem.
Se o direito busca estabelecer condutas para permitir a harmonia da sociedade, o direito seria sinônimo da moral? A moral é um “conjunto de valores, individuais ou coletivos, considerados universalmente como norteadores das relações sociais e da conduta dos homens”[29], porém, de logo se pode evidenciar um bom exemplo que bem responde essa questão: Um devedor alega a prescrição da dívida e, deste modo, não efetua o pagamento da obrigação. O ordenamento jurídico consente este tipo de conduta; já o entendimento moral condena totalmente. O direito busca (ou deveria buscar, em tese) a ética e a moralidade nas condutas que regula, porém, nem sempre as condutas lícitas são fundamentalmente morais.
Na vida em sociedade, adstritos estamos igualmente à observância de outras normas de procedimento, que não se confundem com as jurídicas (gratidão, cortesia, urbanidade, educação etc.) Aparece assim a diferenciação entre o direito e a moral, nem sempre fácil de estabelecer-se e que, por isso mesmo, tem sido chamada “o cabo Horn da ciência jurídica”, quer dizer, o escolho perigoso contra o qual muitos sistemas já naufragaram (IHERING).[30]
Direito e moral apresentam grandes semelhanças entre si: Ambos são considerados como norteadores de condutas que visam à harmonia e o bem estar da convivência em sociedade; ambos emanam da consciência social; ambos apresentam um fundamento acalcanhado no corretismo das condutas.
Porém, aprofundando-se na análise comparativa entre direito e moral, encontramos, facilmente, abissais distinções entre os sentidos dos termos.
A moral age na intimidade, na esfera mental, psicológica do indivíduo. Se o comportamento for praticado em desacordo com as regras morais, sua conduta será sancionada apenas internamente, ou seja, no âmbito da consciência (compunção, mágoa, pungimento, desonra, vergonha). A observância às normas morais é voluntária; portanto, não existe uma coercibilidade. O direito age de acordo com as atividades do homem para com o seu semelhante. Se o comportamento for praticado em desacordo com as regras jurídicas, sua conduta sofrerá uma sanção efetiva, ou seja, uma punição. O direito impõe que a conduta seja efetivamente obedecida, assim, no direito existe a coercibilidade.
A moral tem um campo de ação extremamente amplo, a moral “abrange os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes”[31], já o direito atua de forma mais restrita, condicionando, somente, a conduta que o homem deve ter nas relações com o seu semelhante.
Quanto ao efeito de uma e de outra, Ferrara acentua que da norma jurídica decorrem relações com um alcance bilateral, ao passo que da regra moral deriva consequência unilateral, isto é: a regra moral é ditada no sentido da realização do bem ou do aperfeiçoamento individual, sem atribuir um poder ou uma faculdade, ao passo que a norma jurídica, quando limita ou obriga, concede ao mesmo tempo e correlatamente a exigibilidade de um procedimento. Quando a moral diz a um que ame a seu próximo, pronuncia-o unilateralmente, sem que ninguém possa reclamar aquele amor; quando o direito determina ao devedor que pague, proclama-o bilateralmente, assegurando ao credor a faculdade de receber. Por isso mesmo os irmãos Mazeaud observam que a moral procura fazer que reine mais do que a justiça, a caridade que tende ao aperfeiçoamento individual.”[32]
A moral poderia, portanto, ser representada pela luta do bem contra o mal e o direito poderia ser representado pela luta do certo contra o errado. Entretanto, não se pode, pois, afirmar que a moral englobaria todo o direito (mesmo sendo extremamente mais abrangente que o direito, a moral não engloba, por completo, o direito. Este é um pensamento utópico que não corresponde a realidade, já que existem preceitos jurídicos que fogem, por completo, dos preceitos morais), como afirma a teoria dos círculos concêntricos de Jeremy Bentham. Também não se pode ser extremista ao ponto de afirmar que o direito não apresenta qualquer relação com a moral, como propõe a teoria dos círculos independentes de Hans Kelsen.
Ao contrário da proposição apresentada pela teoria dos círculos concêntricos, o direito não está totalmente incutido na moral, nem tampouco, está totalmente desentrelaçado à moral. “Aliás, as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas, como sucedeu, exemplificativamente, com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente de trabalho.”[33]
Deste modo, a conjectura que melhor condiz com a realidade entre o direito e a moral é a teoria dos círculos secantes de Claude du Pasquier[34], que propõe que o direito tem semelhanças com a moral, mas também apresenta dessemelhanças. Não há como negar que existem normas puramente jurídicas, normas puramente morais e normais jurídico-morais. Não se pode afirmar, portanto, que legalidade e moralidade sejam sinônimos nem antônimos, são complementares.
Mas, finalmente, o que é direito?
Norberto Bobbio[35] analisa o direito sob o ponto de vista normativo, considerando, assim, o direito como um conjunto de normas ou regras de conduta.
(...) entendo que o melhor modo para aproximar-se da experiência jurídica e apreender seus traços característicos é considerar o direito como um conjunto de normas, ou regras de conduta. Comecemos então por uma afirmação geral do gênero: a experiência jurídica é uma experiência normativa.
A nossa vida se desenvolve em um mundo de normas. Acreditamos ser livres, mas na realidade, estamos envoltos em uma rede muito espessa de regras de conduta que, desde o nascimento até a morte, dirigem nesta ou naquela direção as nossas ações. A maior parte destas regras já se tornaram tão habituais que não nos apercebemos mais de sua presença. Porém, se observarmos um pouco, de fora, o desenvolvimento da vida de um homem através da atividade educadora exercida pelos seus pais, pelos seus professores e assim por diante, nos daremos conta que ele se desenvolve guiado por regras de conduta.[36]
Norberto Bobbio, embora determine, em sua obra, que o elemento característico do direito seja o fenômeno da normatização, reconhece a existência de outras teorias além da normativa, que trazem como elementos caracterizadores da experiência jurídica fatos distintos das regras de conduta, como a teoria do direito como instituição, de Santi Romano[37], que tem, essencialmente, como alvo, a teoria normativa do direito. Nela, o conceito de direito deve – necessariamente – apresentar os seguintes elementos fundamentais:
a) Antes de tudo, deve-se retornar ao conceito de sociedade, isto em dois sentidos recíprocos que se completam: o que não sai da esfera puramente individual, que não supera a vida de cada um enquanto tal, não é direito (ubi ius ibi societas) e, além disso, não há sociedade no sentido correto da palavra, sem que nela se manifeste o fenômeno jurídico (ubi societas ibi ius)...
b) O conceito de direito deve, em segundo lugar, conter a ideia de ordem social: o que serve para excluir cada elemento que conduza ao arbítrio puro ou à força material, isto é, não ordenada... Cada manifestação social, somente pelo fato de ser social, é ordenada pelo menos em relação aos cidadãos...
c) A ordem social posta pelo direito não é aquela que é dada pela existência, originada de qualquer maneira, de normas que disciplinam as relações sociais: ela não exclui tais normas, ao contrário, serve-se delas e as compreende em sua órbita; contudo, ao mesmo tempo, as ultrapassa e supera. Isto quer dizer que, antes de ser norma, antes de concernir a uma relação ou a uma série de relações sociais, é organização, estrutura, situação da mesma sociedade em que se desenvolve, e a qual constitui como unidade, como ente por si só.[38]
Para Santi Romano, portanto, os elementos que constituem o conceito de direito são: a sociedade, a ordem, e a organização. Bobbio critica a teoria defendida por Romano, que diz que “antes de ser norma”, o direito “é organização”. Para Bobbio, tal afirmação é contestável, pois a organização social emana de regras de condutas que tenham o escopo de atingir um fim comum.
Robert Alexy, em sua obra “Conceito e Validade do Direito”, dispõe que quem pretender determinar qual seja o conceito de direito correto ou adequado, deverá relacionar três elementos: “o da legalidade conforme o ordenamento, o da eficácia social e o da correção material.”[39]
O vocábulo “direito” apresenta muitas acepções semelhantes, daí que se diz que o termo é “plurívoco-análogo”, “plurissignificativo” ou “plurivalente”.
A plurivalência semântica do vocábulo direito comporta numerosas manifestações conceituais. Quando o indivíduo sustenta as suas faculdades e repele a agressão aos seus poderes, diz que afirma ou defende o seu direito; quando o juiz dirime a controvérsia invocando a norma ditada pelo poder público, diz que aplica o direito; quando o professor se refere ao organismo jurídico nacional, denomina-o o direito de seu país; quando alguém alude aos princípios que compõem uma província institucional menciona o direito civil, ou o direito penal, ou o direito administrativo; quando o homem de pensamento analisa uma fase de crise da ordem jurídica e critica os mandamentos legislativos em nome do ideal de justiça, fala que eles se afastam do direito.[40]
A palavra “direito” tomou diversas acepções, tornando-se “plurívoco-análogo”, “plurissignificativo” ou “plurivalente”, por ser um vocábulo largamente utilizado durante muitos séculos.
Como bem ensina Miguel Reale:
Com a palavra “Direito” acontece o que sempre se dá quando um vocábulo, que se liga intimamente às vicissitudes da experiência humana, passa a ser usado séculos a fio, adquirindo muitas acepções, que devem ser cuidadosamente discriminadas. (...)
Atualmente, a palavra possui uma acepção estrita, para indicar a doutrina que se vai firmando através de uma sucessão convergente e coincidente de decisões judiciais ou de resoluções administrativas (jurisprudências judicial e administrativa). Pensamos que tudo deve ser feito para manter-se a acepção clássica dessa palavra, tão densa de significado, que põe em realce uma das virtudes primordiais que deve ter o jurista: a prudência, o cauteloso senso de medida das coisas humanas.[41]
O homem, no decorrer dos anos, vem utilizando o termo “direito” para sugerir múltiplas ideias; e é por tal motivo que o vocábulo abarca tão densa quantidade de significados.