O instituto do direito de superfície, apresentado como direito real imobiliário em nosso atual Código Civil, e reinserido em nosso ordenamento com o Estatuto da Cidade, trouxe novas perspectivas de reformulação da propriedade imobiliária.
Dispõe o art. 1.369 do Código Civil:
“O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado. Mediante escritura pública devidamente registrada no cartório de registro de Imóveis”.
Tem-se que o direito superfície veio para atende à necessidade prática de permitir a construção em solo alheio, acolhendo a propriedade de forma a cumprir o seu papel constitucional, a sua função social, bem como voltando-se para a preservação do meio ambiente, permitindo a transferência, gratuita ou onerosa, do direito de construir sem atingir o domínio.
Apresenta-se como um importante instituto, consagrando em ordem louvável a função social da propriedade e a ordem urbanística, disposto tanto no Código Civil quanto no Estatuto da Cidade.
São dois, comumente, os sujeitos da relação superficiária: o proprietário do solo, como concedente, e o superficiário, este na qualidade de concessionário. Concede aquele primeiro a este último o direito de construir ou plantar na superfície de terreno de sua propriedade.
Sendo que as partes gozarão de plena liberdade na constituição do direito, podendo definir livremente o seu prazo, a cobrança ou não de remuneração pela outorga da superfície, a incidência de indenização por benfeitorias, entre outros. Esta liberdade contratual, respeitados os princípios gerais do direito, faz com que este instituto constitua uma saída salutar para atender às demandas atuais do mercado imobiliário.
Para Marco Aurélio Bezzera de Melo (2002, p. 220), “
A superfície é um direito real sobre coisa alheia que permite o desdobramento dos poderes inerentes à propriedade, à medida que uma pessoa, chamada de superficiário ou concessionário, exerce os poderes de uso e fruição no tocante à edificação ou plantação em terreno alheio e ainda a propriedade plena sobre a coisa incorporada em solo de outrem que se chama fundieiro ou concedente.
Como afirmado, temos em nosso ordenamento jurídico brasileiro a Lei n.º 10.257 de 10/07/2001, denominada de Estatuto da Cidade, e os artigos 1.369 a 1.377 que cuidam do direito de superfície. Sendo a lei especial que estabelece diretrizes gerais sobre a política urbana, na forma de um microssistema. Assim, podemos enumerar alguns direitos e obrigações dos proprietários do solo, tal como a utilização da parte do imóvel que não constitui objeto do direito de superfície; o recebimento do pagamento pela cessão, caso tenha sido ajustada; o direito de exercer a preferência em caso de alienação da coisa superficiária; proceder à resolução da superfície antes do advento do termo, se temporária, se o superficiário não edificar ou plantar no tempo estipulado, ou se edificar contrariamente o pactuado, ou, ainda, se destinar de forma diversa da originariamente concedida a superfície; não praticar atos que impeçam ou prejudiquem a concretização ou livre exercício do direito de superfície; e, dar preferência ao superficiário na aquisição da propriedade do solo. Por outro lado, podemos destacar como direitos e obrigações dos superficiários, tal como como: a utilização da superfície do solo de outrem; o uso, gozo e disposição da construção ou da plantação superficiária como coisa própria, separada da propriedade do solo; onerar com ônus reais a construção ou plantação; exercer o direito de preferência na aquisição do solo, caso o proprietário pretenda aliená-lo; reconstruir a edificação ou refazer a plantação; pagar a remuneração, denominada de solarium, no caso de superfície remunerada; pagar os encargos e tributos que incidirem sobre a obra superficiária; conservar a obra superficária; e, conceder preferência ao proprietário do solo quanto a aquisição da propriedade superficiária.
Ainda quanto aos direitos e obrigações desse instituto, cabe-nos acrescentar a redação recente do enunciado nº 321, aprovado na IV Jornada de Direito Civil pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:
Enunciado 321 - Art. 1.369. Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas próprias dividas e obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel.
E ainda quanto aos direitos e obrigações deste instituto, cabe acrescentar a redação do enunciado n.º 94:
“Enunciado 94 – Art. 1.371. As partes têm plena liberdade para deliberar no contrato respectivo sobre o rateio dos encargos e tributos que recairão sobre a área incidida.”
Nesse sentido, conclui-se que no silêncio da Lei, e não havendo qualquer disposição em contrário, é perfeitamente possível ser instituído o direito de propriedade sobre parte especifica de um imóvel determinado, já que como citado anteriormente às partes gozarão de plena liberdade na constituição do direito.