4. Analogia
4.1. Considerações gerais
Tendo em vista que o aplicador do direito não pode deixar sem resposta as questões postas à sua apreciação e, não havendo uma norma jurídica que se encaixe de forma específica ao caso concreto, o juiz deve se utilizar de meios adequados para aplicar o direito.
Dentre os métodos sugeridos pelo próprio legislar, encontra-se a analogia, podendo ser utilizada para a constatação e suprimento das lacunas.
4.2. Conceito
Quando vai se tratar da analogia, encontramos uma pluralidade de conceitos. Porém, dentre esse emaranhado de conceitos de analogia, existe um ponto de consenso entre os doutrinadores, qual seja, a existência da idéia de semelhança ou similitude.
Afirma MAXIMILIANO que a analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em Lei a disposição relativa a um caso semelhante 39.
Para FERRARA, analogia é harmônica igualdade, proporção e paralelo entre relações semelhantes 40.
No entendimento de LUIZ REGIS PRADO, em relação ao mundo jurídico, quando faz-se menção à analogia:
costuma-se fazer referência, em geral, a um raciocínio ou procedimento argumentativo que permite transferir a solução prevista para um outro determinado caso, a outro não regulado pelo ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro, certos caracteres essenciais ou a mesma suficiente razão, isto é, vinculam-se por uma matéria relevante ‘simili’ ou a pari41.
Ainda, num conceito bem simples e de fácil compreensão de analogia, temos aquele trazido por LARH, onde utiliza o raciocínio de que partindo da solução prevista em lei para certo objeto, conclui pela validade da mesma solução para outro caso semelhante não previsto 42.
Para VICENTE RÁO, a analogia consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não expressamente contemplados 43 .
Por fim, MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato44.
Portanto, note-se que o elemento comum entre os conceitos ora trazidos é a idéia de similitude ou semelhança, entre casos abstratamente previstos e aqueles não previstos em lei.
4.3. Fundamentos
De forma geral, há um consenso entre os doutrinadores no que tange ao fundamento da analogia, sendo que este reside no princípio da igualdade jurídica.
A fundamento da aplicação da analogia é o princípio da igualdade, segundo o qual, mutatis mutantis, a lei deve tratar igualmente os iguais, na exata medida de sua desigualdade.
O mencionado princípio, exige que os casos semelhantes devam ser regulados por normas semelhantes.
Com muita precisão, FERRARA menciona que o fundamento da analogia repousa sobre a idéia de que os fatos de igual natureza devem possuir igual regulamento, sendo que um fato já regulado por lei pode balizar outro, desde que haja similitude entre ambos45.
4.4. Distinções. Analogia, indução e interpretação extensiva
Não há que estabelecer a confusão entre a analogia, a indução e a interpretação extensiva.
A lógica formal clássica tem a analogia como um procedimento conclusivo imediato, ou seja, a conclusão é extraída de pelo menos duas premissas, atribuindo validade para certo caso a outro que lhe seja similar.
De outro lado, a indução consiste em generalizar um princípio determinado para todos os casos de natureza semelhante, aquilo que é válido para um deles46.
A indução não exige apenas um juízo empírico de semelhança e um juízo de valor sobre o caráter mais significativo da coincidência para efeitos jurídicos, mas também, que diante da comparação e valoração se extraia um princípio geral47.
Também, a analogia não se confunde com a interpretação extensiva, já que a primeira promove a integração da norma jurídica, e, a segunda, tem por escopo a busca do sentido da norma jurídica.
A fim de estabelecer mais clara distinção, menciona BOBBIO que diversos foram os critérios elaborados para estabelecer a distinção entre analogia e interpretação extensiva, porém, a única aceitável é aquela que visa o efeito de ambos os métodos de integração.
Traz-se, portanto, o ensinamento do brilhante mestre italiano, quando sepulta as dúvidas acerca de tal matéria, afirmando que o efeito da analogia radica na criação de uma nova norma jurídica e o efeito da interpretação extensiva vem a ser a extensão de uma norma aos casos não previstos 48.
Portanto, em que pese ter sido breve a exposição trazida, é possível estabelecer a diferença entre analogia, interpretação extensiva e indução.
4.5. Espécies
Alguns autores costumam estabelecer uma divisão em analogia, classificando-a em analogia legis e analogia iuris.
De outro lado, existem autores, dentre eles CALDARA, que mencionam não existir qualquer interesse científico na distinção entre analogia de lei e analogia de direito, já que o que a lei menciona é a analogia legis 49.
Porém, trata-se das distinções trazidas pela grande maioria dos doutrinadores, quais sejam, a analogia legis e a iuris.
A analogia legis caracteriza-se pela aplicação de lei a caso semelhante por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua aplicação aos casos similares50.
De outro lado, tem-se a analogia iuris, esta que se caracteriza pela aplicação de princípios de direito nos casos de inexistência de norma jurídica aplicável51.
Para TÉRCIO SAMPAIO DE FERRAZ JÚNIOR, a analogia iuris é uma espécie de conjugação de dois métodos lógicos: a indução e a dedução. A partir de casos particulares obtém-se uma generalização da qual resultam princípios os quais se aplicam, então dedutivamente, a outros casos. É um raciocínio quase-lógico52.
A analogia do direito tem por finalidade a integração da norma jurídica com seus meios próprios, partindo do pressuposto da coerência intrínseca do sistema 53.
FERRARA afirma que o recurso aos princípios gerais de direito não é mais que uma forma de analogia iuris. Porém, com a expressa manifestação, MAXIMILIANO discorda do mencionado autor, já que este acredita ser possível a aplicação dos princípios de forma direta54.
Neste sentido, PAULO DOURADO GUSMÃO manifesta o seu pensamento mencionando que seria impossível confundir a analogia aos princípios gerais de direito, já que naquela existe norma para um caso semelhante ao não previsto e, neste último, não existe nenhuma norma expressa55.
4.6. Requisitos
A analogia, para ser aplicada, requer sejam observados alguns requisitos. No que tange aos requisitos para a aplicação da analogia, a grande parte dos doutrinadores culminam num consenso.
Porém, antes disso, urge ressaltar que o pressuposto para a aplicação do direito por meio da analogia é a existência de uma lacuna na lei.
Após isso, passa-se a analisar os requisitos necessários para a aplicação da lei através da analogia. É possível enumerar os requisitos da seguinte forma: 1º) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei; 2º ) deve existir elementos semelhantes entre o caso previsto e aquele não previsto; 3º ) esse elemento deve ser essencial e não um elemento qualquer, acidental.
Somente após observados tais requisitos é que será lícito ao aplicador da lei valer-se da analogia.
4.7. Limites
Uma grande parte da doutrina entende que existem limites para a integração da norma jurídica através da analogia. A regra é a aplicação da norma jurídica à ordem de coisas para a qual ela foi estabelecida, sendo esta a regra. A exceção é a sua aplicação de forma diversa.
Afirma MAXIMILIANO que em dois casos não é possível a aplicação da lei através da analogia: 1º ) no caso das leis de caráter criminal e; 2º ) nas de iure singulare, cujo caráter excepcional, conforme a doutrina, não pode comportar a decisão de semelhante para semelhante56.
No direito penal não se faz a aplicação da analogia, já que neste ramo de direito, o que vige, é o princípio da legalidade: não há crime ou pena sem lei penal que expressa e previamente os estabeleça57.
CASTÁN TOBENAS menciona que as normas de direito singular ou excepcional não são suscetíveis de aplicação analógica, já que, sendo ditadas para casos determinados, não se podem estender a casos diversos, nos quais deve atuar a lei geral ou a alei comum 58 .
4.8. Outros métodos de integração
Autores como BOBBIO, DE RUGGIERO e CAPITANI, reconhecem que a analogia é o primeiro remédio para preencher as lacunas formais do direito59.
Após a utilização da analogia e, não encontrada uma norma jurídica aplicável ao caso concreto, o aplicador do direito deve socorrer-se de outros meios para a integração da norma legal.
Passa-se, portanto, a analisar mais um destes meios de integração da norma jurídica.
5. Costume
Entre os doutrinadores existe um consenso quanto ao fato de que após a utilização da analogia para a integração da norma jurídica, tendo restado infrutífera a tentativa, passar-se-á a recorrer aos costumes como meio de integração.
5.1. Considerações gerais
Há de se mencionar que a lei não negou a força dos costumes, apenas trazendo para si, a primazia no estabelecimento da hierarquia. Um exemplo disso é a disposição contida no Código Civil Suíço de 1912, quando menciona que nos casos não previstos, o juiz decidirá segundo o costume e, na falta deste, conforme as normas que estabeleceria que o legislador fosse, inspirado na doutrina e na jurisprudência dominante.
Também, neste sentido, o Código Civil Brasileiro, estabeleceu a hierarquia dos métodos aos quais poderia recorrer o aplicador do direito, no caso da existência de lacunas da lei.
Confira-se, pois, o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro que dispõe que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Em sentido contrário, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, entende que o costume é primordialmente fonte do direito, sendo que em caráter extremamente excepcional, pode ser utilizado como meio de integração da norma jurídica. Porém, é minoritário tal entendimento60.
O costume exerce primordialmente duas funções: 1) a de Direito Subsidiário, para completar o Direito Escrito e lhe preencher as lacunas e; 2) elemento de hermenêutica, auxiliando o aplicador do direito a interpretar a lei.
Portanto, note-se que o costume é ampla e expressamente admitido como meio de preenchimento das lacunas da lei.
5.2. Conceito
Segundo MAXIMILIANO, o costume é uma norma jurídica sobre determinada relação de fato e resultante da prática diurna e uniforme, que lhe dá força de lei. O autor menciona, ainda, que ao conjunto de tais regras não escritas chama-se Direito Consuetudinário 61 .
O costume é uma norma que deriva da longa prática uniforme, geral e constante repetição de dado comportamento sob a convicção de que corresponde a uma necessidade jurídica.62
Também é compreendido como a lei que o uso estabeleceu, e que se conserva sem ser escrita, por longa data63.
Diante disso, pode-se extrair que o costume deve ser uniforme, constante, público e geral, a fim de que seja possível a sua adoção como método de integração da norma jurídica.
5.3. Espécies
A doutrina divide os costumes em três espécies, quais sejam, o secundum legem, o contra legem e o praeter legem.
O secundum legem é aquele dotado de maior prestígio e universalmente aceito, aquele que está previsto na lei, possuindo eficácia obrigatória.
O contra legem é o costume que se forma em sentido contrário da lei, buscando de forma implícita revogar a lei.
Por fim, temos o praeter legem que é a modalidade de costume que substitui a lei nos casos por ela deixados em silêncio, ou seja, supre as lacunas deixadas pela lei.
Portanto, estas são as três espécies de costumes, sendo que no presente estudo o que possui maior relevância é o praeter legem, já que este de forma específica, visa o preenchimento de lacunas na lei.
5.4. Outros meios de integração da norma
Diante do caso concreto, não encontrando o juiz nenhuma norma jurídica aplicável ao caso concreto e, utilizando-se, de forma frustrada, a analogia e os costumes com o intuito de suprir as lacunas da lei, deverá o aplicador buscar outro meio de integrar a norma.
Diante disso, passemos à análise de mais um dos meios de integração da norma jurídica.