6. Princípios gerais de direito
6.1. Considerações gerais
Quando nem a norma positiva de direito legal ou costumeira, examinada conforme os processos de interpretação existentes, nem a analogia, fornecerem a regra aplicável à situação de fato, cumpre ao intérprete passar a investigar dentro da esfera dos princípios gerais de direito64.
6.2. Conceito
No entender de MIGUEL REALE, os princípios gerais de direito são enunciações normativas de cunho genérico, que condicionam e norteiam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação, quer para a elaboração de novas normas65.
Para DE PLÁCIDO E SILVA, os princípios gerais de direito revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma, servindo como alicerce, à toda a espécie de ação humana66.
Afirma ainda, MIGUEL REALE, que toda a experiência jurídica, bem como a legislação que a integra, repousa sobre os princípios gerais de direito, podendo estes, serem considerados como o alicerce do ordenamento jurídico67.
Para CAMPOS BATALHA, os princípios gerais de direito confundem-se com o Direito Natural, como reflexos da lei eterna da criatura humana, antecedendo e estando à base do direito escrito, como orientação cultural ou política do ordenamento jurídico68.
Porém, tendo em vista a imprecisão da expressão princípios gerais de direito, os doutrinadores destoam em relação à sua concepção.
Alguns autores, tais como BRUNETTI, ESPÍNOLA e DEL VECCHIO, entendem que os princípios gerais de direito funcionam como formas de suprimento das lacunas, atribuindo a eles a natureza de normas de direito natural69.
Neste mesmo sentido, LACAMBRA afirma que, os princípios gerais de direito são elevados à categoria de verdadeiro direito natural. Menciona ainda que são dotados de validez universal absoluta, verdadeiros princípios de direito natural 70 .
Entendendo de forma diversa, outros autores, dentro os quais CARLOS COSSIO, defenderam a tese de que os princípios gerais de direito são meros "juízos estimativos de valor, preexistentes à ação legislativa". O referido autor, menciona que, os princípios gerais de direito expressam, realmente, valores estimáveis (sociais, culturais e econômicos), que inspiram o legislador em sua atividade criadora de normas71.
CLÓVIS BEVILÁQUA e BIANCHI, consideram os princípios gerais de direito como tendo caráter universal, ditados pela ciência e pela filosofia do direito72.
Ante à pluralidade de concepções, em síntese, pode-se dizer que os princípios gerais de direito possuem natureza plúrima, traduzindo-se na conjugação das várias correntes doutrinárias.
TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR assevera que, ainda que os princípios gerais de direito possam ser aplicados no sentido de suprir lacunas, estes não possuem a natureza de norma, mas princípio. Ainda, segundo o mencionado autor, os princípios gerais de direito não integram o repertório do sistema, mas são parte de suas regras estruturais73.
Neste sentido, há de se mencionar que os princípios gerais de direito não são preceitos de ordem ética, política, sociológica ou técnica, mas elementos componentes do direito. São normas de valor genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua explicação e integração, sendo que algumas são de tamanha importância que são expressamente contidas em lei 74 .
Diante disso, o método da investigação e aplicação dos princípios gerais de direito, serve para que se possa chegar à determinação de qual princípio é pertinente ao caso concreto, trazido à apreciação do órgão judicante. Para tal, utiliza-se de operação indutiva e o próprio legislador sugere o emprego desse método75.
Portanto, para conseguir atingir os princípios gerais de direito deve o juiz, gradativamente, subir por indução, da idéia em foco para outra mais elevada, abstraindo do que há nelas de particular, prosseguindo em generalizações crescentes e sucessivas até obter a solução76.
6.3. Outros métodos de integração da norma
Após a utilização de forma infrutífera dos meios de integração da norma jurídica para suprimir a lacuna da lei, o aplicador do direito recorrerá à Eqüidade.
Portanto, passa-se ao estudo de mais este meio de integração da norma jurídica.
7. Eqüidade
7.1. Considerações gerais
Após a utilização dos três métodos anteriormente mencionados, sobrevivendo a lacuna do direito, o órgão judicante se servirá da eqüidade para a solução do litígio.
Em pertinente observação, MAXIMILIANO afirma que:
a vida sócio-jurídica não é composta de casos gerais, senão de casos concretos e os mais diversos, de onde a simples justiça que se supõe existir na lei nem sempre ser suficiente para atender equilibradamente a essa infinita casuística. Assim, é por vezes mister o suprimento do princípio da justiça contido na lei por intermédio de um outro princípio, àquele semelhante, mas sob outros aspectos mais extensos e mais altos, o princípio da Eqüidade77.
Conforme já mencionado, a lei expressamente autoriza o legislador a decidir por eqüidade. Exemplo de tal legislação é o art. 114. do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939 e o art. 4º do Código Civil Suíço.
Admitida a eqüidade como um dos métodos de aplicação e integração da norma jurídica, passemos a algumas de suas concepções.
7.2. Conceito
Para SANTO THOMAS, a eqüidade, que em grego é denominada epieikeia, de certa forma equivale à justiça geral, estando compreendida nela e, de certo modo, a excede porque leva o aplicador da lei a não se prender aos estreitos limites do texto legal78.
Também, bem difundida é forma utilizada por ARISTÓTELES para estabelecer a diferença entre a Justiça e a Eqüidade. Afirmava o filósofo que a Justiça corresponderia a uma régua rígida, ao passo que a Eqüidade se assemelharia a uma régua maleável, capaz de se adaptar às saliências do campo a ser medido. Sem quebrar a régua, o magistrado, ao medir a igualdade dos casos concretos vê-se na contingência de adaptar a lei a pormenores não previstos e, muitas vezes, a casos imprevisíveis pela lei, sob pena de perpetrar uma verdadeira injustiça e, assim, contradizer a própria finalidade intrínseca das normas legais79.
GARCÍA MAYNEZ, citando ARISTÓTELES menciona mais sobre a régua de Lesbos. Vejamos:
Tratándose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada como ellas, igual la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual se amolda y acomoda a la forma de la piedra que mide80.
Para ARISTÓTELES, a virtude de assim proceder é que corresponde o sentido da eqüidade, mencionando, por fim, que está é a justa retificação do justo, rigorosamente legal 81.
No entender de GÉNY, a eqüidade tem algo de superior a toda fórmula escrita ou tradicional, é um conjunto de princípios imanentes, constituindo de algum modo a substância jurídica da humanidade, segundo a sua natureza e o seu fim, princípios imutáveis no fundo, porém cuja forma se adapta à variedade dos tempos e países 82.
Assim, é reconhecido que a eqüidade invocável como auxiliar da interpretação e aplicação do direito não se revela somente pelas inspirações da consciência e da razão natural, mas também, e principalmente, pelo estudo atento, pela apreciação inteligente dos textos da lei, dos princípios da ciência jurídica e das necessidades da sociedade 83.
Por fim, há de se mencionar que jamais se recorrerá à eqüidade senão para atenuar o rigor de um texto, interpretando e aplicando-o de modo compatível com o progresso e a solidariedade humana; jamais será a mesma invocada para se agir, ou decidir, contra prescrição positiva clara e prevista 84.
Portanto, esses são os meios dos quais dispõe o órgão judicante na aplicação e integração da norma jurídica diante da existência de uma lacuna do direito.
8. Conclusão
Ante toda a exposição, percebe-se que a paz social é, ou deve ser, o fruto da aplicação. Tendo o Estado atraído para si o exercício da função jurisdicional, a ela compete, através de juiz, aplicar o direito a casos concretos que se lhe apresentem, com o escopo de realizar e manter a paz e harmonia social.
Como foi possível extrair da exposição acima, a aplicação do direito não se resume a um método silogístico pura e simplesmente, devendo o juiz estar em sintonia não somente com o direito, mas também com fatores axiológicos e teleológicos. Deve, antes de tudo, ter o julgador um profundo conhecimento da natureza humana.
Ademais, não é lícito ao juiz se escusar de aplicar o direito sob a alegação de inexistir norma jurídica aplicável ao caso. Ao direito de ação do titular da pretensão resistida corresponde ao dever do Estado em prestar a tutela jurisdicional adequada, favorável ou desfavorável ao postulante.
Diante disso, ainda que inexista norma jurídica aplicável ao caso concreto, o juiz deve servir-se de outros meios para manter a paz social, valendo-se, então, dos métodos de integração da norma jurídica, tais como a analogia, o costume, os princípios gerais do direito e a eqüidade.
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Notas
1 ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 6ª ed. Lisboa: Calouste Gulbendian, 1983. p.75.
2 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 01.
3 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 01.
4 BEVILÁQUA, Clóvis. Apud MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 18.
5 ESPÍNOLA. Apud MAXIMILIANO, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 18.
6 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 291.
7 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 374.
8 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 06.
9 ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 6ª ed. Lisboa: Calouste Gulbendian, 1983. p. 78.
10 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 291.
11 RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos 3ª ed. v. 2. São Paulo: Max Limonad, 1952, p. 542.
12 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 2ª ed. t. 1. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 11.
13 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1946. 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1960. p.37.
14 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 2ª ed. t. 1. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 11.
15 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 62.
16 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 7ª ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1989. p. 112.
17 ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 6ª ed. Lisboa: Calouste Gulbendian, 1983. p. 85.
18 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 06-07.
19 RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos 3ª ed. v. 2. São Paulo: Max Limonad, 1952, p. 544.
20 RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos, p. 544.
21 FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. 3ª ed. Coimbra: Armênio Amado, 1978. p.186-187.
22 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 298.
23 ENGISH, Karl. apud PRADO, Luiz Regis. Argumento Analógico em Matéria Penal. Revista de Ciências Jurídicas nº 01, ano 1997, publicação oficial do curso de Mestrado em Direito da Universidade Estadual de Maringá, p. 162.
24 PRADO, Luiz Regis. Argumento Analógico em Matéria Penal, p. 162.
25 ZITELMAN, Las lagunas del derecho. apud JACQUES, Paulino. Curso de Introdução à Ciência do Direito. p.121-123.
26 DONATI, Il problema della lacune dellordinamento giuridico. apud GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução à Ciência do Direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 142-143.
27 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4ª ed. Coimbra: Armênio Amado, 1976. p. 338-339 .
28 apud DINIZ, Maria Helena. Lacunas no Direito, p. 29.
29 apud DINIZ, Maria Helena. Lacunas no Direito, p. 40.
30 BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 146-148.
31 apud GUSMÃO, Paulo Dourado. Paulo Dourado. GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução à Ciência do Direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 165.
32 BRUNETTI, Sul valore del problema delle lacune. apud GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução à Ciência do Direito, p. 143.
33 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, p. 181.
34 ENGISH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico, p. 277.
35 LARENZ, apud ENGISH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico, p. 286.
36 apud GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução à Ciência do Direito, p. 143.
37 GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução à Ciência do Direito, p. 145.
38 RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos, p. 601.
39 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 221.
40 apud MAXIMILIANO, Carlos. Formas e Aplicação do Direito Positivo, p. 70.
41 PRADO, Luiz Regis. Argumento Analógico em Matéria Penal, p. 163.
42 apud MAXIMILIANO, Carlos. Formas e Aplicação do Direito Positivo, p. 69.
43 RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos, p. 602.
44 DINIZ, Maria Helena. Lacunas no Direito, p. 121.
45 FERRARA. Trattado, apud MAXIMILIANO, Carlos. Formas e Aplicação do Direito Positivo, p. 70.
46 LAHR, Manual de Filosofia. apud MAXIMILIANO, Carlos. Formas e Aplicação do Direito Positivo, p. 70.
47 FERRAZ JR., Tércio Sampaio de. Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 302-303.
48 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 155-156.
49 CALDARA. apud MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 223.
50 PRADO, Luiz Regis. Argumento Analógico em Matéria Penal, p. 165-166.
51 JACQUES, Paulino. Curso de Introdução à Ciência do Direito, p. 129.
52 FERRAZ JR., Tércio Sampaio de. Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação, p. 299.
53 RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos, p. 603.
54 FERRARA, apud MAXIMILIANO, Carlos. Formas e Aplicação do Direito Positivo, p. 71.
55 GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução à Ciência do Direito, p. 145.
56 MAXIMILIANO, Carlos. Formas e Aplicação do Direito Positivo, p. 74.
57 GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução à Ciência do Direito, p. 166.
58 CASTÁN TOBENAS. apud JACQUES, Paulino. Curso de Introdução à Ciência do Direito, p. 130.
59 apud GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução à Ciência do Direito, p. 144.
60 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, p. 19.
61 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 200-201.
62 DINIZ, Maria Helena. Lacunas no Direito, p. 170.
63 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 577.
64 RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos, p. 605-606.
65 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 300.
66 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, p. 447.
67 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 301.
68 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Introdução ao Direito - Filosofia, História e Ciência do Direito, p. 261.
69 apud DINIZ, Maria Helena. Lacunas no Direito, p. 185-187.
70 LACAMBRA. Filosofía del Derecho. apud JACQUES, Paulino. Curso de Introdução à Ciência do Direito, p.131.
71 COSSIO, Carlos. La Teoría Egológica del Derecho y em Concepto Jurídico de Libertad. apud JACQUES, Paulino. Curso de Introdução à Ciência do Direito, p.131.
72 apud DINIZ, Maria Helena. Lacunas no direito, p. 190.
73 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, p. 223.
74 DINIZ, Maria Helena. Lacunas no direito, p. 198.
75 Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4º.
76 DINIZ, Maria Helena. Lacunas no direito, p. 202.
77 MAXIMILIANO, Carlos. Formas e Aplicação do Direito Positivo, p. 73.
78 STO. THOMAZ, Summa. apud MAXIMILIANO, Carlos. Formas e Aplicação do Direito Positivo, p. 74.
79 ARISTÓTELES apud MAXIMILIANO, Carlos. Formas e Aplicação do Direito Positivo. p. 74
80 MAYNEZ, Eduardo García. Introducción al Estudio del Derecho, p. 374.
81 ARISTÓTELES apud DINIZ, Maria Helena. Lacunas no direito, p. 209.
82 GÉNY, François. Méthode d’Interprétation. apud MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 185.
83 DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon. apud MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 185
84 COELHO DA ROCHA, apud MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 187