“Prescrição é a perda do direito de ação, por não ter sido exercido dentro do prazo tanto previsto” (MAGALHÃES E.; MAGALHÃES M., 2007, pp. 932-933). Conforme conceito, salientamos que esse instituto é princípio de ordem pública que atualmente está intrínseco a todas as áreas do direito pátrio (NASSAR, 2009, p. 9) e visa manter segurança entre os sujeitos das relações jurídicas.
A prescrição, portanto, tem como fundamento uma das grandezas físicas mais democráticas do nosso cotidiano, o tempo; e por isso possibilita a liberdade para que o sujeito passivo de determinada lide não fique eternamente preso à inércia do titular do direito.
Clóvis Beviláqua (1929, apud, CARVALHO, 2011) defendeu em sua obra, inclusive, que a inércia ou a negligência do titular do direito permitiria que fatos contrários ao seu direito se consolidassem, dos quais para destruí-los teria que se lançar mão da paz social, pois esta repousaria tranquila sobre esses novos fundamentos. Ou seja, o princípio prescricional tem caráter tão imperativo que permite que o direito consolide atos contrários à sua própria natureza, ou porque não dizer, à própria justiça. Tudo isso, é claro, ocasionado pela inércia do autor. Dai é que se tem a conhecida expressão jurídica: “O direito não protege aos que dormem”.
Inicialmente nascido em âmbito do Direito Civil, disseminado para as matérias de direito privado, e posteriormente alcançando também o direito público (NASSAR, 2009, pp. 9-13), a prescrição, hoje, em nosso ordenamento jurídico é sinônimo de segurança jurídica nas relações entre os sujeitos.
De forma discreta, porém harmoniosa, podemos notar a influência desses fatores nas garantias fundamentais previstas no Art. 5º da C.R.F.B/1988, particularmente no inciso LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Apesar disso, essa nem sempre foi a realidade. O direito, assim como o tempo, é dinâmico, e constantemente sofre alterações buscando adaptar-se à realidade do meio social. Em âmbito geral, a imprescritibilidade foi regra até período anterior ao direito romano, de quando se tem o seu surgimento e posterior evolução (ibidem).
Relativo ao direito público, mais especificamente quanto ao direito disciplinar, por exemplo, houve épocas em que prevalecia o princípio da prescritibilidade relativa para as faltas disciplinares, e por isso havia penas disciplinares que prescreviam e outras que não, sobretudo na vigência da lei 1.711/52 como Estatuto dos servidores federais, a qual foi revogada pela lei 8.112/90.
Nesse sentido, imperioso se faz uma avaliação das normas que regulam a prescrição atualmente no regime jurídico dos servidores públicos, as quais em sua grande maioria derivam da lei 8.112/90, observando, inclusive, se o interesse público está prevalecendo sobre o particular, princípio matriz do direito administrativo.
1 O Tempo e o Direito: Breve Histórico do Prazo Prescricional
A contagem do tempo sempre teve forte influência sobre os institutos jurídicos. Tal afirmação se evidencia diante dos mais diferentes prazos que são apontados em nosso ordenamento jurídico como forma de controle do curso de processos das diferentes matérias e instâncias. Assim, entendemos que o tempo e o direito sempre estiveram lado a lado, desde a origem.
Em seu aspecto físico, o tempo nos faz lembrar basicamente da divisão do nosso viver, do dia, da noite, ou seja, da graduação do nosso envelhecimento. Para o direito, contudo, o tempo é muito mais que medida, é aquilo que pode determinar condições, aquisições, pode definir referenciais e, sobretudo, uma perda (ibidem). E a prescrição nada mais é do que uma perda. No que tange aos Processos Administrativos Disciplinares, a perda da pretensão punitiva, ou da interposição de um recurso, por exemplo.
Encontramos consonância nas palavras de José Armando da Costa (2008, p. 269): “É verdade, o tempo que passa é o direito que se adquire ou o direito que se perde. No direito, da mesma forma que com o tempo se ganha, com ele também se perde”.
Inicialmente ligado ao Direito Civil, o primeiro instituto jurídico de caráter prescricional que se tem notícia, ou seja, que determinava a perda de uma pretensão (direito) com o transcurso de um período, e previsto ainda na Lei das doze tábuas, foi a usucapião. De acordo com Maria Helena Diniz, referindo-se ao Direito Romano:
O termo praescriptio originalmente era aplicado para designar a extinção da ação reinvidicatória, pela longa duração da posse; tratava-se da praescriptio longissimi temporis e para indicar a aquisição da propriedade, em razão do relevante papel desempenhado pelo longo tempo, caso em que se tinha a praescriptio longi temporis. (DINIZ, 2003, p. 342)
Assim, conclui-se que o instituto em apreço foi criado com basicamente dois requisitos: inércia do titular do direito e decurso do tempo estabelecido. Nesse período, concluímos que todos os outros tipos de ações que não fossem de discussão de posse e domínio, eram perpétuas, não se admitindo o tempo como fator extintivo.
Ainda no Direito Romano, porém agora no período Clássico, o instituto teve grande evolução, passando a fazer parte das demais ações, entretanto, com os mesmos requisitos citados (NASSAR, 2009). Diante disso, a imprescritibilidade passou a ter um caráter prejudicial à estabilidade jurídica e social, sendo tratada como exceção. A maioria dos autores, dentre eles François Ost (2005, apud, NASSAR, 2009), entendem que a prescrição ganhou força fundamentalmente no que chamam de “direito ao esquecimento”. Ou seja, nada mais seria que o direito de ficar em paz depois de determinado tempo sem que o autor reclame o seu direito (dívida ou posse, por exemplo).
Envolto dessa fundamentação, o instituto evoluiu e passou a ser previsto nas diversas disciplinas de Direito Privado, beneficiado pelo fértil terreno para as pesquisas e estudos oferecidos pela infinidade e pela diversidade das relações entre os indivíduos. Com esses conceitos expostos, surge, em conjunto, a noção de segurança jurídica, princípio que, atualmente, é unanimidade nas constituições dos países democráticos e será tratado de forma mais abrangente adiante.
Efetivada dentro das disciplinas de Direito Privado, para uma assimilação da prescrição dentro do Direito Público, era necessário que se fizesse uma avaliação, por ter como objeto as garantias da coletividade e não de um indivíduo apenas (NASSAR, 2009). Importante é que se frise que tal divisão (entre Direito Público e Privado), assim como o instituto prescritivo, também é uma herança dos Romanos, os quais fundamentavam tal separação na utilidade de suas leis. Se fossem de utilidade pública, tratava-se de lei de Direito Público, se fosse de utilidade particular, Direito Privado (ibidem).
Dentro dessa divisão, o Direito Privado é de formação muito mais antiga, o que fez com que seus estudos e pesquisas fossem, e ainda hoje sejam, tecnicamente mais avançados. O aperfeiçoamento do Direito Público, por esse motivo, sempre foi historicamente dependente direto das evoluções privatísticas.
Esse quadro vem sendo paulatinamente alterado, inicialmente com o surgimento das disciplinas de Direito Constitucional e Direito Administrativo no fim do século XVIII. Depois e, principalmente, com a necessidade de uma maior intervenção do Estado, no século XIX (Estado Social de Direito), em esferas que outrora eram de autonomia privada, o que fez com que passasse a existir uma maior gama de doutrinadores estudando e dedicando-se exclusivamente as matérias de Direito Público.
Não obstante tamanha evolução nos últimos anos, no que se refere ao Direito Público, a formação de sua base doutrinária foi retirada dos princípios, normas, doutrina e jurisprudência do Direito Civil, pois a autonomia de suas principais disciplinas, Direito Administrativo e Constitucional, foi alcançada somente no século XIX (ibidem).
A prescrição não traçou caminho diferente e ingressou no Direito Público trazendo toda a base doutrinária do Direito Privado, sofrendo apenas pequenas modificações de adequação (ibidem). Hoje, com a autonomia alcançada pelas disciplinas de Direito Público, faz-se necessário que a aplicabilidade de seus mecanismos sejam cada vez mais obedientes aos princípios e normas que as regem, fazendo com que se distanciem dos conceitos primários de onde derivam e sofram, consequentemente, alterações mais bruscas.
2 A Prescrição como Direito Fundamental Derivado da Segurança Jurídica
Como exposto anteriormente, o instituto da prescrição surgiu junto com o conceito de segurança jurídica, a qual se deseja obter entre as relações interpessoais, a fim de se alcançar harmonia, paz e certeza nas soluções dos conflitos.
Atualmente o princípio da segurança jurídica é tão importante e preponderante que não há possibilidade se falar em Estado Democrático de Direito sem que haja respeito à segurança jurídica, pois esta é viga mestra daquela (MEIRELES, 2011).
Essa certeza se faz necessária em qualquer tipo de relação, seja ela entre particulares nos dois polos da lide, seja entre particulares e o Estado, mesmo esse último possuindo prerrogativas, pois, caso contrário, muitos ficariam sujeitos a desmandos de autoridades administrativas que por ventura ajam com autoritarismo.
Tamanha importância envolta à segurança nas relações jurídicas fez com que muito doutrinadores, nos dias atuais, chegassem à conclusão de que ela faz parte do rol dos direitos fundamentais, tendo em vista que está implicitamente incluída em diversas passagens da CRFB/88 (NASSAR, 2009, p. 39).
Assim, a prescrição, por se tratar de instituto derivado da segurança jurídica (CARVALHO FILHO, 2012), também é direito fundamental e, por esse motivo, em se tratando de direito público indisponível, de reconhecimento obrigatório (norma de ordem pública), salvo raríssimas e taxativas exceções.
Dispõe o caput do Art. 5º da CRFB/1988 que ‘’é garantido a todos os brasileiros e residentes no Brasil a inviolabilidade à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’’ (grifo nosso). Por tratar-se de garantia fundamental, a segurança, citada no trecho, deve ser entendida em sentido amplo, o que leva ao entendimento de que abrange a segurança nas relações processuais judiciais e administrativas, afinal, o texto constitucional não estabelece diferenças formais entre os dois.
Implicitamente existem diversas outras passagens na Carta Magna (C.R.F.B/88) que garantem a segurança jurídica como elemento sustentador das relações. Pode-se citar como exemplo o próprio princípio da legalidade (Art.5º, II), o qual discorre que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei; a proteção ao direito adquirido, previsto no Art 5º, XXXVI/CFRB88, além da obrigatoriedade de obediência ao devido processo legal (Art 5º, LV), no qual também é latente o conteúdo de garantia.
Assim, pode-se inferir que a segurança jurídica é direito fundamental constitucional previsto não só de forma genérica no caput do Art. 5º, mas também de forma específica, implícito em diversos incisos.
Quanto à organização Estatal, por exemplo, é fundamental que seu poder seja ‘dividido’ em funções Executivas, Legislativas e de Judiciário. É necessário, ainda, que essas funções sejam independentes e que exista uma organização interna capaz de evitar interferências entre elas (Art. 2º da C.R.F.B/88). Tudo isso em respeito a essa segurança jurídica.
Diante dos argumentos apresentados, não é esforço concluir que, cumpridos os requisitos legais, o instituto da prescrição é de reconhecimento imperativo em favor daquele que se beneficiará de seus efeitos, tendo como razão a sua natureza de direito fundamental constitucional implícito. Por outro lado, pode ocorrer de a aplicabilidade de direitos fundamentais serem conflitantes em determinada situação, posto que nenhum deles é absoluto.
Para Alexandre de Morais (2003, p. 61), “os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela carta magna (princípio da relatividade)”. A prescrição, como direito fundamental, ou como princípio constitucional de aplicabilidade imperativa, não deve fugir à regra, e também deve ser limitada pelos demais princípios constitucionais e direitos fundamentais.
Das lições de direito constitucional retiramos que conflitos dessa natureza devem ser resolvidos com o sopesamento entre os princípios colidentes, ou seja, com aplicação da proporcionalidade entre eles, afinal, essa é a razão de ser desse último (GUERRA FILHO, 2006).
Por vezes isso ocorrerá, por exemplo, entre o princípio da segurança jurídica existente no reconhecimento da extinção de pretensão punitiva a um servidor, ocasionada pela prescrição disciplinar daquele fato, e o princípio do interesse público na apuração e instituição de sanção compatível àquela transgressão cometida, o qual foi demonstrado em tópico do capítulo anterior.
Dessa forma, sedimentamos que, apesar de a evolução histórica jurídica ter firmado a prescrição em todas as matérias de direito, ganhando, atualmente, inclusive, status de garantia fundamental implícita, de aplicabilidade obrigatória, ela não deve ser vista de maneira absoluta, e sim em consonância com os demais princípios e garantias referentes a cada ramo.
Em via administrativa disciplinar, da qual tratamos, é imperioso o conflito dos princípios da segurança jurídica, o seu instituto da prescrição derivado, e o interesse público no seu reconhecimento.
3 Prescrição na Administração Pública
Atualmente, em nosso sistema jurídico pátrio, a prescrição encontra-se incutida no direito público de forma tal que praticamente todos os seus atos estão sujeitos ao alcance desse instituto, esteja a Administração no polo passivo, ou no polo ativo da relação, salvo exceções expressamente previstas.
Prevista inicialmente no código de Beviláqua (Código Civil, 1916), uma das primeiras formas de prescrição no direito público foi a que conhecemos até hoje como quinquenal (cinco anos), e era relativa ao prazo para demandas judiciais em face da fazenda pública (administração no polo passivo) (NASSAR, 2009).
Apesar de não possuir correspondente no novo Código Civil de 2002, o referido prazo prescricional quinquenal permanece vigente, de forma geral, por força do decreto 20.910 de 6-1-1932 e do decreto lei 4.597 de 19-8-1942.
O prazo prescricional quinquenal para demandas em face da administração pública, apesar de ser regulado por dispositivos cronologicamente muito antigos, está em harmoniosa consonância com os princípios administrativos, sobretudo o do interesse público. Com efeito, o fato de o tempo regulamentado ser razoável torna-se uma espécie de prerrogativa em benefício da coletividade.
A prescrição das ações da Fazenda Pública contra particulares, por sua vez, será regulada pela lei civil ou comercial, conforme natureza do ato ou contrato a ser ajuizado. Por outro lado, as referentes a créditos tributários a prescrição será sempre de 5 (cinco) anos (MEIRELLES, 2011).
Outro prazo prescricional bastante relevante e discutido pela doutrina é aquele estabelecido para as ações de ressarcimento ao erário, provenientes dos atos de improbidade administrativa. Isso tudo por conta de uma possível incompatibilidade entre o que prevê o Artigo 37, §5° da Carta Magna e o Artigo 23 da lei 8.429/92 (que trata dos atos de improbidade administrativa).
Vejamos, inicialmente, como a Constituição Federal trata o assunto:
Art. 37. […]
§ 5°A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
A despeito da citada previsão constitucional, o artigo 23 da lei 8.429/92:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
A priori, notamos que a lei maior ressalva as ações de ressarcimento ao erário das hipóteses de prescrição. Em contrapartida, a lei específica, que trata dos casos de improbidade administrativa e as penalidades complementares (além das previstas nos respectivos estatutos) aplicáveis a essas condutas, considerou prescritíveis todas as sanções taxadas, conforme descrito no citado artigo 23.
Não obstante existir posicionamento favorável ao que prevê a lei 8.429/92, no qual se pauta fundamentalmente no caráter excepcional da imprescritibilidade no direito, e por isso tais normas devem ser interpretadas restritivamente (NASSAR, 2009, pp. 254-255), melhor e mais robusta doutrina está no sentido de respeito ao que descreve literalmente a C.R.F.B/88, defendendo, portanto, a imprescritibilidade desse tipo de ação (MEIRELES, 2011).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), resolvendo parcialmente a lide proclamou em Recurso Especial que “caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento não pode ser considerado propriamente uma sanção, senão uma consequência imediata e necessária do ato combatido” (REsp622.234, rel. Min. Mauro Campbell Marque, com precedente).
Diante disso, entendemos, em acordo com a maioria absoluta da doutrina, pela imprescritibilidade adotada de forma clara na Constituição Federal, não havendo, sequer, conflito com o artigo 23. Essa é também a melhor interpretação a luz do interesse público, tendo em vista que os prejuízos causados ao erário são indisponíveis.
Note-se que os prazos prescricionais até aqui tratados são referentes a direitos a serem exercidos a favor ou contra a Administração, mas perante o Poder Judiciário, citados como forma de demonstrar que o instituto prescricional é cediço dentro do direito público. Nesse sentido, tratamos também a perda da pretensão punitiva, ou seja, a prescrição aplicada ao poder de punir do Estado.
3.1 Prescrição aplicada ao jus puniendi estatal
O jus puniendi é o direito de punir que decorre da prática do ilícito, ou seja, que decorre do que é contrário ao que é estabelecido pelas normas jurídicas (é o antijurídico), e, por isso, é pressuposto da sanção (NASSAR, 2009). De conceito geral, o ilícito, fato gerador da sanção, pode ser refletido em diversas áreas do direito, seja ela penal, administrativa, tributária, trabalhista, civil e outras.
Quando o direito de punir um ato ilícito decorre do Estado, podemos dizer que se trata do jus puniendi estatal. Desses, discorreremos com mais especificidade o relativo aos ilícitos penais e aos ilícitos administrativos disciplinares, nos quais poderemos observar notáveis semelhanças, mas também determinantes diferenças.
Os ilícitos penais são aqueles capitulados nas leis de direito penal e visam sobremaneira a previsão de fatos nocivos a sociedade e que violam os valores protegidos (CARVALHO, 2011). A previsibilidade dos ilícitos administrativos disciplinares, como tratados no capítulo um, visam à manutenção na prestação do serviço público e sua eficiência e, em geral estão previstas nos estatutos de citada categoria de servidor. Conforme visto, as duas esferas são independentes entre si, por serem reguladas por legislações diferentes, apesar de muitas vezes uma mesma conduta ensejar em consunção penal e administrativa disciplinar.
No que tange a perda da pretensão punitiva decorrente de conduta ilícita, doutrina e jurisprudência vem se consolidando no sentido de que os princípios de direito penal devem ser aplicados aos litígios que envolvem normas administrativas punitivas, inclusive quando se trata da perda do direito de agir pela ação do tempo (NASSAR, 2009).
A prescrição penal, de acordo com o artigo 107, IV, do código penal, quando alcançada, impede que o Estado exerça seu direito de punir, extinguindo, por isso, o direito de ação. No viés administrativo disciplinar, por sua vez, a prescrição é regulada pelos estatutos dos servidores de cada categoria, e quando esses forem omissos, aplicam-se as regras previstas na lei 8.112/90, conforme vem decidindo os tribunais superiores (MS 25.191, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 19-11-2007, Plenário, DJ de 14-12-2007).
Nesse sentido aprofundamos na seção seguinte o estudo do assunto relativo aos processos administrativos disciplinares.
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