1. Evolução histórica do contraditório
Embora hodiernamente o princípio do contraditório seja uma realidade indiscutível, nem sempre foi essa a visão dominante. No positivismo, o princípio em comento não era encarado como possuidor de um conteúdo relevante, era “esvaziado”, sendo apenas oportunizado à parte quando houvesse manifesta ameaça de lesão a uma posição jurídica de vantagem garantida pelo ordenamento jurídico, bem como sua utilização cingia-se a alguns procedimentos[1].
O contraditório, neste momento, sofre significativa desvalorização que começa em período anterior ao advento da Primeira Guerra Mundial e vai até o final da Segunda Guerra Mundial. No nazismo, experimenta sua maior crise de identidade, tendo existido inúmeras tentativas de aboli-lo, haja vista a necessidade de supressão de garantias fundamentais do indivíduo, mormente no que tange às defesas deste perante os desmandos estatais, sempre sob o manto do “interesse da nação” ou “segurança da nação” cláusulas presentes em quase todas as manifestação políticas autoritárias.
Somente com o fim da Segunda Guerra Mundial (1945) e com o a readequação do Estado de Direito, bem como com a nova posição ocupada pela dignidade da pessoa humana erigida ao centro do ordenamento jurídico e a garantia do devido processo legal como sendo meio almejado pelo Estado, é que o contraditório passa a ser analisado sob diversos aspectos processuais e, mais importante, que obedeçam em seu fim último o direito do indivíduo em colaborar de forma efetiva com as decisões que tangenciem sua esfera de interesse.
Na história constitucional brasileira, o contraditório não estava entre o rol de direitos na constituição imperial de 1824, outorgada pelo Imperador D. Pedro I, nem estava na constituição que inaugurou a república em 1981, bem como ausente na Constituição de 1934, que tinha por escopo dar legitimidade à “Revolução de 1930”, pondo fim à política do café com leite. Recebeu, curiosamente diga-se de passagem, acolhida constitucional apenas com a Constituição conhecida como “A Polaca” de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, em seu art. 122, §11, que, contudo, restringia seu âmbito ao processo penal[2]. Tal concepção limitada foi mantida nas Constituições de 1946 e 1967. A Constituição Federal da República de 1988, após uma virada democrática que culminou com o fim do regime militar, ampliou o espectro do contraditório para o processo civil e administrativo.
2. A concepção clássica do contraditório
Na concepção clássica do eminente professor Cândido Rangel Dinamarco, contraditório significa “a participação dos litigantes no processo”[3]. Essa participação consiste no direito à pedir, alegar o que entender de direito, bem como produzindo provas para basear sua posição jurídica de vantagem. Nesse viés é que Calamandrei fala em “processo como um jogo”, ou seja, uma dinâmica entre a tese sustentada por uma parte e a antítese sustentada por seu ex adverso. Igualmente, a doutrina italiana fala em parità delle armi[4]
Ademais, fala-se em um binômio “informação-reação”. Explica-se. Para que seja possível o exercício do contraditório, faz-se mister que, de um lado, a parte seja cientificada de todos os atos processuais para que, ato contínuo, tenha a possibilidade de influir nos atos desfavoráveis – se assim desejar, haja vista vigorar aqui o princípio da liberdade de ação das partes -. A informação se daria com conhecimento dos atos processuais praticados ou ainda por praticar (Recht Auf Benachrichtigung[5]). Já a reação seria a faculdade de contraditar a tese contrária, examinar autos, peticionar, formular perguntas a testemunhas e quesito aos peritos, bem como de realizar sustentação oral (Recht auf Äusserung[6])[7]. Reconhece-se, assim, a natureza dialética do processo.
Vale ressaltar que o contraditório não deve ser entendido apenas no aspecto relacionado à parte. No que toca ao juiz, o contraditório corresponde a um dever relacional. No sentido aqui defendido, andou bem o legislador do Código Civil Francês, que em seu Art. 16 dispõe:
“Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans as décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’of? ce sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations”.[8]
Conclui-se que na concepção clássica o contraditório é estratificado do brocardo audiatur et altera pars que significa “que se ouça a outra parte”. A lógica é que as partes que disputam um determinado bem jurídico, podendo sofrer prejuízo real ou potencial, ou seja, que poderiam ser patrimonialmente prejudicadas, devem ter o binômio informação-reação garantido, limitando-se sua aplicação às partes e terceiros juridicamente interessados. Essas visões denotam um processo civil liberal, individualista e patrimonialista, dogmas que hoje não podem mais subsistir frente à atual evolução do direito processual.
3. A concepção moderna do contraditório. Mudança de paradigma.
Embora a concepção tradicional ainda seja observada, os caminhos modernos do processo civil nos levaram a outro patamar no que tange ao princípio do contraditório. Com a Constituição de 1988 e o neoconstitucionalismo, houve o deslocamento da Constituição ao epicentro do ordenamento jurídico. Depreende-se disso, como é basilar, que todas as suas normas abertas e principiológicas se espraiaram pelos diversos ramos do direito, exigindo que os diversos institutos até então existentes no ordenamento jurídico passassem por uma filtragem constitucional[9] e, consequentemente, que fossem reinterpretados à luz da CF\88 e principalmente sob o manto da dignidade da pessoa humana, princípio com carga axiológica bastante elevada.
Assim que, especificamente no direito processual, surge o chamado “neoprocessualismo”, havendo agora uma preocupação muito maior com aspectos valorativos antes relegados da ciência jurídica. Os direitos fundamentais passaram a ser um escopo do processo civil moderno, havendo uma verdadeira democratização do processo.
Atualmente, o próprio conceito de processo passa por uma alteração que leva em conta essa necessidade de atendimento aos direitos fundamentais. Nesse sentido, este passa a ser olhado sob uma ótica mais moderna, buscando-se uma adequação às necessidades do direito material, bem como sua legitimação diante dos direitos fundamentais[10].
Fala-se agora em um contraditório como direito de influência. Isso significa que deve-se incentivar o debate, acarretando um procedimento de comunicação entre partes e um possível acordo racional entre estas. Ou seja, busca-se com tal proposição dar maior legitimidade ao próprio conteúdo decisório final. A jurisdição é uma manifestação do poder estatal na qual se definem conflitos levados ao seu conhecimento. Ora, como função estatal, também deve ser associada a chamada “democracia participativa”, na qual o cidadão é chamado a participar da política, legitimando a atuação do Estado.
Com a crise de representatividade, não é mais possível falar em mera aplicação da lei como escopo último da sociedade, mesmo que originada dos representantes indiretos do Povo. As leis hoje, embora frutos desses representantes, são questionadas por não se amoldarem aos desígnios do povo, justamente por um problema no cerne da democracia representativa.
Assim, à guisa de conclusão, tem-se que uma decisão que observe o contraditório como influência das partes será muito mais democrática do que uma decisão que aplique a lei de forma rígida sem se preocupar com as partes envolvidas na lide e com os seus reais desejos.
Nesse mesmo sentido, como corolário lógico do contraditório participativo, tem-se a oralidade ou o chamado “day in court”[11]. Trata-se de direito das partes ter um dia de contato próximo com o juiz e com o ex adverso para que seja possível exercer de forma ampla o seu direito de provar que possui o melhor direito. Tal princípio significa abrir as portas às partes com o intuito de possibilitar-lhes o pedido, a alegação e a prova de forma próxima ao seu julgador. Como assevera a melhor doutrina, “é o primado da dignidade da pessoa humana que impõe, em qualquer processo, que o poder das partes de influir nas decisões judiciais seja assegurado”[12].
Além disso, essa concepção de contraditório dá azo à manifestação de terceiros que não sejam partes, mas que possuam interesse em enriquecer o debate e trazer à baila outros argumentos, com o escopo precípuo de aumentar a participação social nas decisões tomadas pelos magistrados, exemplo disso é o chamado “amicus curiae”.
Essa nova concepção não extingue a concepção clássica de contraditório, mas acrescenta conteúdo a uma cláusula antes aplicada a um processo não participativo. A noção tradicional deve ser complementada para que possa equivaler ao que hoje se entende por devido processo legal democrático. Deve-se coaduna-la com a acepção participativa e colaborativa do processo.
4. O contraditório e outros direitos fundamentais presentes no processo civil contemporâneo
Não obstante ser o contraditório um dos princípios mais importantes do processo civil hoje, deve-se atendê-lo de forma conjunta aos princípios da celeridade e da duração razoável do processo. Isso porque, não basta um processo que atenda aos interesses legítimos das partes e que obedeça o direito à influência na decisão, mas mister que esta possa ser prolatada em tempo razoável, para garantir que a tutela jurisdicional pretendida pelo agente lhe seja entregue na medida em que o direito lhe abrolha.
Com o escopo precípuo de alcançar essa razoabilidade, o legislador tem trazido inúmeros institutos para diminuir a dilação indevida do Processo, principalmente pela técnica da valorização da jurisprudência. Exemplifica-se. A inserção do Art. 285-A no CPC pela Lei nº 11.277, de 07 de fevereiro de 2006; a criação da chamada súmula impeditiva de recurso, inserida em nosso Código de Processo Civil no art. Art. 518, §1º, acrescentado pela Lei nº 11.276, de 07 de fevereiro de 2006 ; a inserção no CPC da teoria da causa madura, na qual a extinção do processo sem resolução do mérito e, no caso de presentes todos os requisitos, pode acarretar posterior apreciação em sede de apelação pela Câmara do mérito da demanda, evitando uma dilação desnecessária no processo; a criação do instituto da Súmula Vinculante, que dá poderes ao Supremo Tribunal Federal a criar uma súmula com efeitos erga omnes; o Art. 557 do CPC, que aumenta os poderes do relator no caso de recurso em consonância com jurisprudência; entre outros institutos que servem para ilustrar a preocupação legislativa com a duração razoável do processo.
As medidas em epígrafe, visam valorizar a jurisprudência do próprio tribunal ou de tribuna superior, evitando que a demanda tenha que passar por cenários já perpassados por outros litigantes em que se sabe qual será a resposta do tribunal, diminuindo, ao menos em tese, a duração desarrazoada do processo. Essa lógica se baseia nos precedentes judicias, instituto oriundo do Common Law, que tem por lógica, em síntese, o manejo da obiter dictum[13] e da ratio decidendi[14], com o escopo de imputar ao precedente um efeito ad futuram[15].
5. O julgamento liminar da demanda. O Art. 285-A do CPC.
Um desses institutos que visam a valorização do tempo razoável do processo é o art. 285-A do CPC, acrescentado pela Lei nº 11.277, de 07 de fevereiro de 2006, ex vi:
Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.
§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.
O referido instituto tem por escopo precípuo a valorização de decisões do mesmo juízo e uma maior celeridade processual. Contudo, é alvo de intensa discussão acerca da legalidade por ofensa ao contraditório, porquanto, para alguns, a decisão desrespeita a necessária oitiva da parte para o ato decisório do magistrado. O legislador, sabendo de sua excepcionalidade, impôs alguns requisitos para que sua utilização legítima.
Primeiramente a matéria deverá ser exclusivamente de direito. Isso significa que no caso do magistrado verificar a existência de alguma lacuna ou que o caso em análise poderia ter um desfecho diferente ao analisar determinada prova, ficará peremptoriamente impedido de aplicar o julgamento liminar. Isso porque, tal instituto, embora favoreça a celeridade do feito, é incompatível com a produção de provas e não permite que nenhuma das partes influenciem na convicção do magistrado.
Outro requisito exigido pelo legislador é já ter havido decisão de total improcedência do mesmo juízo sobre a lide em discussão. Ora, em momento nenhum a lei fala em “mesmo juiz”, ao revés, deixa bem claro que trata-se de mesmo juízo. Além disto, a lei fala em total improcedência, deixando claro que não poderá o julgador aplicar tal dispositivo para casos em que haja sucumbência parcial ou mesmo procedência manifesta. Tal fato ocorre porquanto no caso de decisão que seja desfavorável ao demandado, mister que haja a possibilidade deste se manifestar, respeitando-se o binômio informação-reação.
Não obstante seja o contraditório um princípio estratificado do próprio Estado democrático de Direito, este pode ser postergado para momento subsequente. A doutrina chama tal fenômeno de contraditório diferido. Explica-se. Sempre se entendeu que em determinados casos nos quais houvesse uma necessidade de maior celeridade na decisão, pudesse ser pronunciada uma decisão inaudita altera pars, ou seja, sem que a outra parte seja chamada a manifestar-se, rompendo, portanto, com o clássico binômio informação-reação. Contudo, isso só é possível quando o contraditório não for suprimido, mas meramente adiado, devendo o magistrado intimar ou citar a parte assim que for possível para que ela possa exercer seu direito subjetivo de reagir ao decidido. Adverte-se, porém, que tal medida é absolutamente excepcional e deve ser usada com a máxima parcimônia do julgador.
A priori, não existindo nenhuma manifestação em contrário – haja vista o julgamento da ADI 3.695/DF, que possuía como Relator o Min. Cezar Peluso, substituído pelo Min. Teori Zavascki, ainda não ter sido julgado, estando pendente de julgamento desde 2006 -, sendo plenamente constitucional sua utilização em consequência da presunção de constitucionalidade das leis, princípio intrínseco ao nosso controle de constitucionalidade.
Discute-se ainda, na melhor doutrina, se julgamentos de outros tribunais poderiam dar azo à aplicação desse artigo. Nesse caso devem ser diferenciadas duas possíveis situações. A um, no caso de jurisprudência pacífica de tribunal ou questão já sumulada em que haja decisão do juízo seguindo tal balizamento. A dois, no caso de jurisprudência pacífica de tribunal ou questão já sumulada em que ainda não haja decisão do juízo em consonância com tal jurisprudência. Nos casos em epígrafe, a aplicação do Art. 285-A do CPC fica restrita a primeira hipótese, haja vista o requisito formal específico trazido pelo legislador, qual seja já ter sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos.
Outra interessante questão é a possibilidade de aplicação da súmula impeditiva de recurso para obstar apelação em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
Dispõe o Art. 518, ex vi:
Art. 518 - Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.
§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
§ 2º Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.
Tal instituto é plenamente compatível com o Art. 285-A do CPC. Isso porquanto compartilham o mesmo espírito de dar azo à celeridade processual. Caso o juízo já possua sentença de improcedência, a questão cinja-se a matéria de direito, bem como esteja em consonância com súmula do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, poderá não admitir a apelação interposta em consonância com o Art. 285-A e Art. 518, §1º do CPC, cabendo agravo de instrumento da decisão que não receber a apelação. Vale aqui a ressalva, no caso de recurso manifestamente protelatório, será possível a incidência da multa por litigância de má-fé prevista no art. 17, VII do CPC[16].
Por derradeiro, resta analisar se no caso de recurso autoral, pode o relator utilizar-se do poderes previstos no Art. 557 do CPC, visualizados em três situações, quais sejam: manifesta inadmissibilidade; manifesta improcedência; e manifesta procedência.
Vejamos o que dispõe o Art. 557 em comento:
Art. 557 - O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.
§ 1º-A - Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com Jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
§ 1º - Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.
§ 2º - Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.
Primeiramente, deve-se realizar uma importante observação. O legislador, ao utilizar-se da expressão “negar seguimento”, cometeu um equívoco técnico. Isso porque o relator, tecnicamente, só negará seguimento quando inadmissibilidade pela ausência de requisitos extrínsecos e intrínsecos do recurso. Ao analisar o mérito, jamais negará seguimento, ao revés, negará provimento.
O referido instituto, que visa aumentar os poderes do relator, deve ser separado em três situações completamente distintas. A um, o legislador, no Art. 557, caput, dispôs que o “relator negará seguimento” a recurso “manifestamente inadmissível”. Isso significa que nos casos de recurso em que não se obedeça aos requisitos intrínsecos e extrínsecos, poderá o relator, monocraticamente, não conhecer do recurso. Aqui também está incluído o caso de do recurso “prejudicado”, uma vez que este (acometido de uma perda superveniente do objeto) é também inadmissível. A dois, também disposto no caput do Art. 557 do CPC, aduz-se que o relator “negará seguimento” a recurso “manifestamente improcedente”. Significa dizer que o relator monocraticamente negará provimento ao recurso que em seu mérito seja manifestamente improcedente, ou seja, em que as chances de provimento do recurso sejam mínimas e o colegiado já tenha se manifestado sobre o assunto. A três, o relator dará provimento ao recurso de forma monocrática interposto contra decisão em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior (Art. 557, §1º-A do CPC).
Destarte, depreende-se que o julgamento liminar do processo é compatível com o caput do Art. 557 do CPC. Isso porque, ao negar conhecimento do recurso ou negar provimento ao recurso por manifesta inadmissibilidade ou improcedência, estar-se-ia dando cumprimento ao mesmo espírito que influenciou o legislador na Lei nº 11.277, de 07 de fevereiro de 2006.
Não obstante, o Art. 557, §1º do CPC é manifestamente incompatível com o Art. 285-A do CPC! Não é possível sustentar qualquer compatibilidade sob afronta manifesta ao contraditório. Ora, mesmo que ao apelado tenha sido dada a possibilidade de oferecer contrarrazões, este não teve a menor oportunidade de influir, ao longo de todo um procedimento, nas decisões judiciais. Violar-se-ia, neste caso, uma miríade de princípios, tais quais: o princípio da não surpresa, o princípio da segurança jurídica, o princípio do duplo grau de jurisdição etc.
Para que seja dado cumprimento ao contraditório trazido pela ideia de um processo participativo, no qual a parte tem a possibilidade efetiva de influenciar na decisão do julgador, o relator, ao verificar a manifesta violação da decisão do juízo a quo, deverá anular a sentença e descer os autos para que seja proferida nova sentença, agora com a escorreita participação do réu. Entender diferente acarretaria, de forma indubitável, uma imediata violação à legitimidade do poder estatal em impor decisões que não puderam ser discutidas pelos atingidos em sua esfera jurídica de interesse.
6. Conclusão
Em síntese, conclui-se que para dar cumprimento à cláusula legal do contraditório e da duração razoável do processo, o legislador cria diversos instrumentos processuais. Não obstante, tal utilização deve sempre ser cotejada com uma ideia moderna de contraditório na qual a participação do indivíduo nas decisões judiciais é atendida, deixando-se de lado uma ideia autoritária em que o julgador simplesmente impunha sua decisão sem se preocupar com real pacificação das relações sociais. O julgamento liminar da lide é um instituto salutar e constitucional, que pode trazer inúmeros benefícios para o direito processual civil brasileiro. Contudo, ressalta-se que deverá sempre ser analisado à luz dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, assim como todo e qualquer instituto estudado hodiernamente.
Notas
[1] GALDINO, Flávio; KATAOKA, Eduardo Takemi; TORRES, Ricardo Lobo; TORRES, Silvia Faber. (Org.). Dicionário de Princípios Jurídicos. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2010, v. 1, pág. 193 e 194.
[2] Dispunha o Art. 122 da Constituição de 1937: “A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 11) à exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois de pronúncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instrução criminal será contraditória, asseguradas antes e depois da formação da culpa as necessárias garantias de defesa”. Ressalta-se que tal dispositivo foi posteriormente suspenso pelo Decreto nº 10.358, de 1942.
[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2004, v.1, pág 220.
[4] Significa paridade de armas (tradução livre).
[5] Significa o direito de ser notificado (tradução livre).
[6] Significa direito de expressão (tradução livre).
[7] GALDINO, Flávio; KATAOKA, Eduardo Takemi; TORRES, Ricardo Lobo; TORRES, Silvia Faber. (Org.). Dicionário de Princípios Jurídicos. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2010, v. 1, pág. 196 e 197.
[8] Em tradução livre: O juiz deve, em todas as circunstâncias, respeitar e fazer respeitar-se o princípio do contraditório. Pode utilizar-se, como meios de decisão, de explicações e documentos invocados pelas partes se eles foram capazes de ser produzidos em contraditório. Não pode basear a sua decisão sobre algo sem ter convidado as partes a apresentar observações anteriores.
[9] SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. 1ª ed. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1999, pág. 101.
[10] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pág. 399.
[11] Significa “dia na corte”. Vide DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2004, v.1, pág. 221.
[12] GREGO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Introdução ao Direito Processual Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, v.1, pág. 456.
[13] A obiter dictum significa, para o Common Law, de forma bastante breve, as questões não fundamentais ou meramente incidentais, que não integrarão o precedente. Dessa forma, não possuem efeitos para o futuro, ao revés da ratione materiae.
[14] A ratio decidendi (holding), ao revés da obiter dictum, é a questão que for definida como fundamental ou como passo obrigatório para que se possa chegar na decisão final de determinado caso concreto.
[15] Significando para o futuro.
[16] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pág. 293.