1 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO ESTADO CIVIL DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1.1 PRINCÍPIO, REGRA E NORMA
O termo “princípio” admite uma diversidade de sentidos. Na acepção que interessa aqui (aquela adotada pelo Direito), o termo quer significar a proposição que serve de fundamento para uma determinada linha de raciocínio. Nessa linha é o entendimento de Delgado (2009, p. 171, grifo do autor), para quem a palavra “princípio” representa “[...] de modo geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade”. Com base em tal conceito, esse doutrinador sustenta que
[...] os princípios seriam elementos componentes da visão de mundo essencial que caracteriza as pessoas e grupos sociais, resultando de suas práticas cotidianas e sobre elas influindo. Na dinâmica das pessoas e sociedades, os princípios atuariam como enunciados que refletem e informam – em maior ou menor grau – as práticas individuais e sociais correspondentes (DELGADO, 2009, p. 171).
No âmbito das Ciências Jurídicas os princípios revestem-se de capital importância; isso porque o objeto dessas ciências caracteriza-se essencialmente por padrões de conduta ou organização que visam construir realidades normatizadas e abstratas e que correspondem ao chamado mundo do “dever-ser”, e que se distingue do mundo dos fatos sociais, o mundo do “ser”. É nesse contexto que se evidencia o caráter instrumental dos princípios na compreensão dessas realidades, ou seja, do significado desse “dever-ser”. Na lúcida exposição de Delgado (2009, p. 173, grifo do autor)
[...] a premissa orientativa consubstanciada no princípio favorece à correta percepção do sentido do instituto [jurídico] e da norma no conjunto do sistema normativo em que se integra. Por essa razão, os princípios, na Ciência Jurídica, não somente preservam irrefutável validade, como se destacam pela qualidade de importantes contributos á compreensão global e integrada de qualquer universo normativo.
Essa validade dos princípios, porém, não deve ser considerada algo estático, cristalizada na estrutura social da qual eles se originaram. Pelo contrário, a força que deles emana encontra limites que são determinados pela sua extensão conceitual e pelo momento histórico considerado; em outras palavras, a carga axiológica dos princípios reflete a dinâmica social na qual se encontram inseridos, e, por isso, é comum verificar-se a relativização dessa carga em função do período histórico em que dado grupo social é tomado (DELGADO, 2009, p. 173).
Da conjugação de tais aspectos é possível inferir a relevância do papel desempenhado pelos princípios como “pano de fundo” para a análise da norma jurídica. Essa importância traduz-se, de forma sintetizada, no fato de que
[...] para a Ciência do Direito os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a ele se reportam, informando-o (DELGADO, 2009, p. 173, grifo do autor).
No Direito, os princípios apresentam aplicações diversificadas. No processo legislativo desempenham papel de elementos basilares e norteadores para a criação de normas, visando assegurar coerência sistêmica à produção normativa. Operam, dessa forma, como fontes materiais do Direito (DELGADO, 2009, p. 174).
Outra função exercida pelos princípios, esta bem mais clássica, é a de atuarem como elementos informadores no processo de interpretação jurídica. Neste contexto, funcionam como verdadeira “linha-mestra” na qual se pauta a atividade interpretativa desenvolvida na busca da compreensão das normas jurídicas, conferindo aderência entre o ordenamento jurídico sob análise às premissas essenciais que lhe serve de fundamento. Tais princípios são, por isso, designados pela doutrina como princípios informativos (ou descritivos) (DELGADO, 2009, p. 174-175).
A terceira função dos princípios está prevista textualmente em vários diplomas da legislação pátria, e os guinda à condição de fontes formais supletivas do Direito. É o que se extrai de dispositivos como o art. 8º, da CLT[1] (Consolidação das Leis Trabalhistas); art. 4º, da LICC[2] (Lei de Introdução ao Código Civil); do art. 126, do CPC[3] (Código de Processo Civil); e do art. 3º, do CPP (Código de Processo Penal), este último de maior interesse para o presente trabalho pela sua vinculação com o tema abordado, e que traz a seguinte redação (BRASIL, 2010b, p. 621):
Art. 3º, CPP: A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
Tal função desenvolve-se nos casos em que se constata a existência de lacunas no ordenamento jurídico, consubstanciadas na falta de dispositivos legais aplicáveis ao caso concreto. Nessas situações, os princípios funcionam como regras jurídicas e, através do expediente de integração normativa, incidem sobre o caso concreto para suprir a lacuna identificada. Quando atuam nessa via, os princípios são designados como normativos subsidiários, na medida em que suprem a carência das fontes normativas principais do ordenamento (DELGADO, 2009, p. 175).
A quarta função dos princípios é de concepção mais recente, e decorre de construção doutrinária que os reconhece como autênticas normas jurídicas, dotados de força vinculante (ou seja, para além de meras proposições programáticas). Em outras palavras, do ponto de vista normativo, os princípios estariam no mesmo patamar dos dispositivos legais tradicionais, uma vez que teriam idênticas naturezas; possuiriam, pois, eficácia normativa e eficácia jurídica, pelo que, poderiam por si só, fundamentar decisões judiciais (DELGADO, 2009, p. 176).
Essa corrente doutrinária congrega alguns dos expoentes do pensamento jurídico contemporâneo (destaque para os constitucionalistas), citando-se Bobbio, Alexy, Dworkin, Canotilho e o brasileiro Paulo Bonavides, dentre outros; a partir da proposição de que os princípios possuem uma função normativa própria, os adeptos dessa linha de pensamento estabeleceram um novo entendimento para a distinção conceitual entre normas, regras e princípios. Assim, para essa corrente o conceito de norma remete a uma “[...] referência geral aos dispositivos gerais, abstratos, impessoais e obrigatórios que regulam a vida social” (DELGADO, 2009, p. 175-176, grifo do autor).
Percebe-se então que os conceitos de norma, regra e princípio guardam entre si uma relação do tipo gênero e espécie, onde norma (em sentido amplo, mais abrangente) é gênero que tem como espécies a regra (também designada às vezes como norma, porém em sentido estrito), e o princípio jurídico. Ou seja, as regras e os princípios constituem dois tipos de normas jurídicas (DELGADO, 2009, p. 176).
Numa análise preliminar, poderia se dizer que é a especificidade o principal aspecto a distinguir regras e princípios. A regra é uma norma objetiva e concreta, e sua aplicação se faz por um simples raciocínio de subsunção; já o princípio é uma norma geral e abstrata. Contudo, uma análise mais criteriosa da distinção entre regras e princípios pode ser encontrada na obra de Ronald Dworkin; para este doutrinador americano tal distinção é de natureza lógica; em outras palavras, regras e princípios “[...] distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem” (DWORKIN, 2002, p. 39).
A abordagem de Dworkin para estabelecer a diferenciação entre regras e princípios baseia-se em três aspectos: aplicação, dimensão e na sistemática de solução de conflitos. Afirma ele que “As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão” (DWORKIN, 2002, p. 39). Depreende-se daí que as regras aplicam-se de forma absoluta (à base do “tudo-ou-nada”, como se refere aquele autor), sujeitando-se às condições que elas mesmas estabelecem em seu enunciado. Emerge também a dimensão de validade que cinge as regras.
Com os princípios a situação é outra. Nas palavras de Dworkin (2002, p. 40, grifo nosso), “Mesmo aqueles [princípios] que mais se assemelham a regras não apresentam conseqüências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são dadas”. Isto é, eles têm aplicação ponderada, a qual deve ser temperada pela consideração de seu maior ou menor peso ou importância, e da força relativa dos demais princípios, sempre em relação ao caso concreto. Diz-se, por isso, que os princípios tem a dimensão do peso ou importância.
Na solução de conflitos entre regras mantém-se a sistemática do “tudo-ou-nada” de Dworkin; ou seja, uma regra termina por afastar a outra que lhe é conflitante, levando à sua “revogação” ou “anulação”. O conflito entre princípios, por outro lado, resolve-se através da busca da harmonização entre os princípios conflitantes, considerando a força e relevância relativas de cada um para o caso concreto; em outra via, funda-se na ponderação, sopesando os princípios atinentes ao caso, porém isso não significa o afastamento do princípio de menor peso ou relevância para a situação em análise, como se, por isso, ele não mais integrasse o ordenamento jurídico. Aqui, não há que falar-se em “revogação” ou “anulação”. Tais sistemáticas são depreendidas do pensamento de Dworkin, que afirma que, no que tange às regras,
Podemos dizer que as regras são funcionalmente importantes ou desimportantes [...]. Nesse sentido, uma regra jurídica pode ser mais importante do que outra porque desempenha um papel maior ou mais importante na regulação do comportamento. Mas não podemos dizer que uma regra é mais importante que outra enquanto parte do mesmo sistema de regras, de tal modo que se duas regras estão em conflito, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior.
Se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida. A decisão de saber qual delas é válida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo-se a considerações que estão além das próprias regras. Um sistema jurídico pode regular esses conflitos através de outras regras, que dão precedência à regra promulgada pela autoridade de grau superior, à regra promulgada mais recentemente, à regra mais específica ou outra coisa desse gênero. Um sistema jurídico também pode preferir a regra que é sustentada pelos princípios mais importantes. (DWORKIN, 2002, p. 43).
e no que concerne aos princípios
Quando os princípios se intercruzam [...], aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser, por certo, uma mensuração exata e o julgamento que determina que um princípio ou uma política particular é mais importante que outra freqüentemente será objeto de controvérsia. Não obstante, essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quão importante ele é. (DWORKIN, 2002, p. 42).
Neste ponto convém assinalar a teoria de princípios proposta por Robert Alexy, um dos mais influentes juristas alemães da atualidade; esta teoria apresenta alguns aspectos que se diferenciam do pensamento de Dworkin, referido acima, os quais se revelarão de importância capital mais a frente neste estudo, como sustentáculo da fundamentação acerca da constitucionalidade do teleinterrogatório.
Um desses aspectos reside precisamente na conceituação como mandamentos de otimização que Alexy faz dos princípios, conceito esse que, em sua teoria, constitui o elemento crucial para a distinção entre princípios e regras; conforme o entendimento desse doutrinador
[...] princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes (ALEXY, 2008, p. 90, grifos do autor e nosso).
Por sua vez, na teoria de Alexy as regras são
[...] normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível (ALEXY, 2008, p. 90, grifo do autor).
Com base nas conceituações estabelecidas para os princípios e para as regras é possível concluir que, em Alexy, a distinção entre eles não é quantitativa (no sentido de envolver alguma relação de intensidades ou gradações entre eles), mas sim qualitativa. Para Alexy, mantém-se o entendimento já firmado anteriormente segundo o qual as regras e os princípios são espécies de normas jurídicas (este, um conceito portanto mais abrangente que abarca os dois primeiros) (ALEXY, 2008, p. 91).
Ao perscrutar a amplitude do conceito de princípio, um paralelo entre as abordagens de Alexy e Dworkin revela que, neste último, aquele conceito
[...] é definido de forma mais restrita [...] Segundo ele [Dworkin], princípios são apenas aquelas normas que podem ser utilizadas como razões para direitos individuais. Normas que se refiram a interesses coletivos são por ele denominadas como “políticas”. A diferenciação entre direitos individuais e interesses coletivos é, sem dúvida, importante. Mas não é exigível nem conveniente vincular o conceito de princípio ao conceito de direito individual. As características lógicas comuns aos dois tipos de princípios aos quais Dworkin faz referência com seu conceito de “princípio em sentido genérico” – e que aparecem com clareza nos casos de colisões entre princípios – indicam a conveniência de um conceito amplo de princípio (ALEXY, 2008, p. 116).
A conceituação dos princípios como mandamentos de otimização tem um desdobramento particularmente importante para os objetivos deste estudo (vide seções 2.7 e 4.3 infra), que consiste no fato de ser tal conceito irremediavelmente incompatível com a concepção de princípio absoluto (ou seja, aquele princípio que em função de seu elevado conteúdo axiológico sempre prevalece sobre os demais princípios quando em colisão com eles). Conforme leciona Alexy (2008, p. 111),
Se existem princípios absolutos, então, a definição de princípios deve ser modificada, pois se um princípio tem precedência em relação a todos os outros em casos de colisão, até mesmo em relação ao princípio que estabelece que as regras devem ser seguidas, nesse caso, isso significa que sua realização não conhece nenhum limite jurídico, apenas limites fáticos.
Com efeito, demonstrar a inexistência de princípios absolutos em um ordenamento jurídico orientado a direitos fundamentais (tal como é o caso do ordenamento jurídico brasileiro!) é tarefa que se mostra simples, e que se faz por mera lógica dedutiva. Assim é que partindo da constatação de que princípios podem versar sobre interesses coletivos ou sobre direitos individuais, num primeiro giro considere-se a hipótese de um dado princípio absoluto que trate de interesses coletivos; nesse caso, por ser absoluto, não poderão existir direitos fundamentais que imponham limites jurídicos a tal “princípio coletivo” (ou seja, o alcance desse princípio absoluto não poderá ser obstado por direito fundamental de natureza alguma). Num segundo giro, a hipótese de colisão de um princípio absoluto que se refira a direitos individuais se mostra flagrantemente contraditória uma vez que, não havendo limites colocados para tal princípio (ele é absoluto!), os direitos de cada indivíduo que venha a se posicionar num dos “pólos antagônicos” dessa colisão, e fundamentados por esse princípio absoluto, deveriam ceder lugar para privilegiar os direitos de todos os demais indivíduos posicionados no outro “pólo” da colisão, e que, por questões de isonomia, são igualmente fundamentados pelo aquele mesmo princípio absoluto. Em suma, esse raciocínio conduz à despropositada constatação de que “[...] ou os princípios absolutos não são compatíveis com direitos individuais, ou os direitos individuais que sejam fundamentados pelos princípios absolutos não podem ser garantidos a mais de um sujeito de direito” (ALEXY, 2008, p. 111). Daí concluir-se pela inexistência de princípios absolutos em ordenamentos que contemplem direitos fundamentais.
Outro aspecto relevante da teoria dos princípios defendida por Alexy refere-se ao que ele designa como caráter prima facie, e que também, e que também configura uma característica distintiva entre regras e princípios. Alexy sustenta que
Princípios exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Nesse sentido, eles não contêm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie. Da relevância de um princípio em um determinado caso não decorre que o resultado seja aquilo que o princípio exige para esse caso. Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. A forma pela qual deve ser determinada a relação entre razão e contra-razão não é algo determinado pelo próprio princípio. Os princípios, portanto, não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas (ALEXY, 2008, p. 103-104, grifos do autor e nosso)[4].
Em relação às regras, contudo, a situação é absolutamente diferente. As regras, a priori, têm um caráter definitivo que decorre do conteúdo imperioso da prescrição que elas trazem; ou seja, nas palavras de Alexy,
[...] as regras exigem que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam, elas têm uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Essa determinação pode falhar diante de impossibilidades jurídicas e fáticas; mas, se isso não ocorrer, então, vale definitivamente aquilo que a regra prescreve (ALEXY, 2008, p. 104).
Neste aspecto se evidencia um outro ponto distintivo entre os pensamentos de Alexy e Dworkin. Para Dworkin, esse modelo é estático, ou seja, o caráter prima facie dos princípios e o caráter definitivo das regras serão sempre os mesmos, imutáveis; esse entendimento fica patente na emblemática afirmação de Dworkin de que “[...] regras, se válidas, devem ser aplicadas de forma tudo-ou-nada, enquanto os princípios apenas contêm razões que indicam uma direção, mas não têm como conseqüência necessária uma determinada decisão” (ALEXY, 2008, p. 104). Alexy, por sua vez, entende que um modelo assim, estático, é muito simples e sustenta ser necessário um modelo diferenciado[5] (ALEXY, 2008, p. 104).
1.2 O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO E O ESTADO LIBERAL
O Estado de Direito encontra seu fundamento na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, fruto de todo o ideário que inspirou a Revolução Francesa, de 1789, e é o marco que decreta o fim da ordem moral e social arcaica que prosperou à sombra do Absolutismo, marcada por privilégios descabidos e pela injustiça e desigualdade sociais (BONAVIDES, 2008, p. 40).
Inaugura-se também a partir daí a era do Constitucionalismo, que substituindo o Absolutismo decadente, determina a conversão do Estado Absoluto em Estado Constitucional, no qual a legalidade é a expressão do valor supremo e prepondera na letra dos códigos e das constituições. Reside aí a característica marcante do Estado de Direito: nele, o poder advém das leis e não do subjetivismo de pessoas; nele, são as leis que disciplinam o ordenamento social e político e não a vontade dos governantes (BONAVIDES, 2008, p. 41). Em síntese, o Estado (constitucional) de Direito faz “[...] o direito da força ceder à força do Direito” (BONAVIDES , 2008, p. 40).
As constituições que daí emergem, sob os influxos da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, trazem sem si a consagração do princípio da separação dos poderes (que vinha estampado no art. 16 da Declaração) como uma de suas vigas-mestras a sustentar o Estado de Direito, que, por essa via, põem fim aos regimes absolutos de poderes ilimitados, ao restringir o poder dos governantes em prol do ideal maior de liberdade dos governados (BONAVIDES, 2008, p. 42). Como bem pontifica Bonavides (2008, p. 43),
Se não garantir nem concretizar a liberdade, se não limitar o poder dos governantes, se não fizer da moralidade administrativa artigo de fé e fé pública, ou princípio de governo, se não elevar os direitos fundamentais ao patamar de conquista inviolável da cidadania, não será Estado de Direito.
A partir daquele marco inaugural, o chamado Estado de Direito tem descrito sua trajetória histórica sob a égide do Constitucionalismo. E essa trajetória inicia-se tendo a bandeira da liberdade como seu ideal maior, que serviu de fundamento e garantia para que florescessem os direitos individuais, civis e políticos que integram os direitos fundamentais de primeira dimensão; por isso essa primeira modalidade do Estado de Direito denominou-se Estado Liberal (BONAVIDES, 2008, p. 43).
Assim, conforme destaca Silva (2000, p. 32) com propriedade, fica claro que “Na origem, [...] o Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal”. Além disso, seu objetivo fundamental era assegurar o princípio da legalidade consubstanciado no fato de que toda a atividade estatal deve estar submetida à vontade da lei (SILVA, 2000, p. 32).
O centro de gravidade do Estado Liberal, no dizer de Bonavides (2008, p. 44), foi
[...] a lei, o código, a segurança jurídica, a autonomia da vontade, a organização jurídica dos ramos da soberania, a separação de Poderes, a harmonia e o equilíbrio funcional, do Legislativo, Executivo e Judiciário, a distribuição de competências, a fixação de limites à autoridade governante [...].
Ou seja, na precisa abordagem de Silva (2000, p. 32, grifo do autor), o Estado Liberal de Direito tinha como características básicas:
a) submissão ao império da lei, que era a nota primária de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do poder legislativo, composto por representantes do povo, mas do povo-cidadão; b) divisão de poderes, que separa, de forma independente e harmônica, os poderes legislativo, executivo e judiciário, como técnica que assegure a produção das leis ao primeiro e a independência e imparcialidade do último em face dos demais e das pressões dos poderosos particulares; c) enunciado e garantia dos direitos fundamentais.
Destaque-se que o forte traço individualista do Estado Liberal, aliado a outros elementos igualmente preponderantes, deram causa à grandes injustiças que expuseram as deficiências das liberdades de cunho burguês aninhadas nesse modelo de organização estatal; tais circunstâncias permitiram que os movimentos sociais surgidos no decorrer do século XIX e, de forma mais intensificada, no século XX, construíssem uma “consciência da necessidade da justiça social” (SILVA, 2000, p. 34). Era o caminho aberto para o alvorecer de um novo modelo de organização estatal, o Estado Social de Direito, abordado em maior detalhe na próxima seção.
1.3 O ESTADO SOCIAL
Consolidada nos ordenamentos constitucionais, a liberdade deixa de ser o foco das preocupações; estas, guindadas pelo dinamismo político e social, se deslocam para o ideal de justiça, ao qual buscam dar concretude e positividade através da inserção, nos textos constitucionais, dos direitos sociais (e que correspondem a direitos de segunda e, até mesmo, de terceira gerações) (BONAVIDES, 2008, p. 46).
A polarização em torno dos valores de liberdade e justiça estabelece o alicerce sobre o qual se sustentará uma nova e inovadora modalidade do Estado de Direito, por assim dizer, um Estado constitucional dos direitos fundamentais. É essa a gênese da modalidade a que se designou de Estado Social; prepondera agora o caráter social de suas instituições (BONAVIDES, 2008, p. 46).
Entre o Estado Social e o seu antecessor, o Estado Liberal, há um aspecto distintivo nitidamente marcante (e que se mostrará de particular importância no contexto deste estudo). Enquanto o Estado Liberal tem como paradigma a legalidade (a lei como o ápice), para o Estado Social a legitimidade ao invés da lei constitui o paradigma dos seus postulados fundamentais. Ou seja, a norma constitucional tem agora a legitimidade como fundamento. E a partir desse entendimento, Bonavides tece um raciocínio brilhante quando afirma que
A legitimidade é o direito fundamental, o direito fundamental é o princípio, e o princípio é a Constituição na essência; é sobretudo sua normatividade. Ou, colocado em outros termos: a legalidade é a observância das leis e das regras; a legitimidade, a observância dos valores e dos princípios. Ambas se integram na juridicidade e eficácia do sistema, fazendo-o normativo [...]. A regra define o comportamento, a conduta, a competência. O princípio define a justiça, a legitimidade, a constitucionalidade” (BONAVIDES, 2008, p. 48-49, grifo nosso).
No Estado Social os direitos fundamentais assumem papel de extrema importância como sustentáculo da nova legitimidade; conforme assevera Bonavides (2008, p. 49), verifica-se “[...] a supremacia da legitimidade sobre a legalidade, da Constituição sobre o Código, do princípio sobre a regra [...], do Direito/justiça e ética sobre o Direito/norma e coerção”. No Estado Social, a legalidade consiste em se observar leis e regras, ao passo que a legitimidade se atinge pela materialização de valores e, especialmente, princípios, elementos nucleares das cartas constitucionais.
Não é demais afirmar que o Estado Social inaugura uma nova etapa na ordem constitucional, a qual se destaca pela normatividade de valores que têm nos princípios seus veículos por excelência. Os princípios assumem assim uma conotação de valores vinculantes de alto nível que, inseridos no texto da constituição, são capazes de alcançar com a normatividade que carreiam todo o escopo constitucional (BONAVIDES, 2008, p. 49).
Se num primeiro momento essa carga principiológica tinha conteúdo eminentemente abstrato e programático, no Estado Social moderno são os próprios direitos fundamentais que adquirem o status de princípios normativos, colocando-se no mesmo patamar dos demais princípios que conformam as constituições (BONAVIDES, 2008, p. 51).
Por sua força axiológica, os princípios que introduzem os direitos fundamentais na positividade das constituições tornam-se o sustentáculo da legitimidade constitucional, a sua essência. A extensão dessa afirmativa afere-se, indubitavelmente, nas palavras de Bonavides que afirma que “[...] a soberania constitucional é a soberania dos princípios. [...] os mais altos princípios radicam na vontade do Povo e da Nação, [...] só esta vontade, uma vez traduzida na Constituição, por obra do constituinte, faz a legitimidade dos governos” (BONAVIDES, 2008, p. 53).
Tendo em vista toda a formulação doutrinária em torno dos conceitos de princípios e regras e de sua interrelação (vide seção 1.1 supra), e em que pese o clássico entendimento de que princípios e regras constitucionais ocupam formalmente o mesmo nível hierárquico, o fato é que o Constitucionalismo do moderno Estado Social tratou de desequilibrar a “balança da normatividade constitucional”, fazendo-a pender para o “prato” do escopo principiológico.
Tal constatação encontra suporte na sempre lúcida avaliação de Bonavides (2008, p. 54), para quem
“A sociedade contemporânea – múltipla, complexa, pluralista – [...] faz imperativos o primado e a supremacia dos princípios sobre as regras, das Constituições sobre os Códigos, da legitimidade sobre a legalidade, da Hermenêutica sobre a Dogmática, da justiça sobre a vontade e a política dos governantes”;
mais à frente conclui o eminente constitucionalista paraibano que
Hoje, como se vê, os princípios valem mais porque as Constituições se juridicizaram. Hoje, os princípios, sendo da essência da constitucionalidade, ocupam o lugar mais alto e nobre na hierarquia dos ordenamentos jurídicos. As regras se lhes sujeitam, conforme dissemos, e o Direito vive, de último, a grande idade do Constitucionalismo principiológico [...] (BONAVIDES, 2008, p. 54).
Na ordem constitucional hodierna, portanto, os princípios surgem como condicionantes, são normas de subordinação; as regras surgem como condicionadas, são normas subordináveis (BONAVIDES, 2008, p. 54).
Essa co-existência entre regras e princípios no texto constitucional é o fundamento que, conforme sustenta o consagrado constitucionalista português José Joaquim G. Canotilho, permite compreender as constituições do moderno Estado de Direito (Estado Social) como sistemas normativos abertos de regras e princípios (CANOTILHO, 2003, p. 1159).
Com base no que leciona Canotilho, um sistema normativo aberto de regras e princípios configura-se na alternativa mais equilibrada para a construção de um ordenamento jurídico capaz de garantir a ordem e a pacificação social, e acompanhar as contínuas transformações sociais (CANOTILHO, 2003, p. 1162-1163).
Essa noção decorre, fundamentalmente, do fato de que tal sistema jurídico congrega um conjunto de propriedades que fazem dele um sistema dinâmico de normas, em permanente evolução; na qualidade de norma fundamental, sobre a qual se ancora todo o ordenamento jurídico, a Constituição, além de fundamento de validade de toda a legislação infraconstitucional, estabelece as competências e procedimentos pelos quais delega à outras instâncias poderes para a produção legislativa das demais categorias de normas. É dessa dinâmica, desse processo evolutivo, que advém a designação de sistema normativo aberto.
De fato, se o texto constitucional congregasse tão-somente regras, ter-se-ia um sistema fechado; neste caso, o resultado seria um ordenamento estanque, no qual a ponderação entre valores se mostraria praticamente inviabilizada em função da rigidez dos preceitos expressamente insculpidos nas regras jurídicas que compõem o sistema; nesse sistema, as condutas sociais então relevantes para o Direito estariam exaustivamente disciplinadas, porém não seria possível que novas condutas germinadas da evolução das relações sociais fossem contempladas pelo sistema (que estaria assim “fechado” para estas condutas). Em uma tal constituição preponderaria a segurança jurídica, devido ao caráter determinístico de seu conteúdo normativo, em detrimento da flexibilidade e do juízo valorativo imprescindíveis para regular as condutas sociais em constante modificação (CANOTILHO, 2003, p. 1162).
Essa condição é evidente a partir da análise feita por Canotilho (2003, p. 1162) dos ordenamentos fundados em regras, quando afirma que
Um modelo ou sistema constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa – legalismo – do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurídicas. Conseguir-se-ia um “sistema de segurança”, mas não haveria qualquer espaço livre para a complementação e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que é necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras não permitiria a introdução dos conflitos, das concordâncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma organização política monodimensional.
Por outro lado, conforme esclarece o próprio Canotilho, um texto constitucional em que sobressai a matiz principiológica se revela particularmente importante porque, além de incorporar ferramentas rígidas para solução de determinados “problemas metódicos” (p.ex., “colisão de direitos fundamentais”), confere ao sistema constitucional as seguintes características: (a) caráter aberto (propiciado pela própria natureza aberta que caracteriza os princípios); (b) legitimidade (que advém da noção de que os princípios consagram “[...] valores (liberdade, democracia, dignidade) fundamentadores da ordem jurídica [...]”, e possuem “[...] capacidade deontológica de justiticação [...]”); (c) “enraizamento” (em virtude da “[...] ’referência sociológica’ dos princípios a valores, programas, funções e pessoas [...]”); e (d) possibilidade de “[...] concretização, densificação e realização prática [...]” das normas constitucionais (com destaque de que esta “realização prática” pode se operar gradativamente, em função da conjuntura fática e legal) (CANOTILHO, 2003, p. 1162).
Uma tal constituição propiciaria elaborar juízos que mais se aproximariam da eqüidade por permitir ponderar valores e interesses igualmente caros ao ordenamento jurídico, possibilitando sua convivência harmoniosa. Essas características do elemento principiológico inserido na estrutura constitucional são reforçadas pelo entendimento de Bonavides (2008, p. 58) quando afirma que
Os princípios têm uma virtude manifesta: são a um tempo estabilizadores e tranformadores do sistema. Este, graças àqueles, segue lenta evolução e acomodação a situações sociais e constitucionais problemáticas ou imprevisíveis, cujas crises se vêem absorvidas ou solvidas sem que se faça mister recurso a reformas traumáticas ou a cirurgias revolucionárias.
Esse imperativo de otimização induzido pelos princípios, entretanto, conduziria a um conteúdo normativo impreciso, cuja indeterminação desaguaria em extrema insegurança jurídica. Na análise esclarecedora de Canotilho (2003, p. 1162)
[...] o modelo ou sistema baseado exclusivamente em princípios [...] levar-nos-ia a conseqüências também inaceitáveis, a indeterminação, a inexistência de regras precisas, a coexistência de princípios conflituantes, a dependência do “possível” fáctico e jurídico, só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema.
Em síntese, o caráter dicotômico que sobressai entre os sistemas formados unicamente por princípios ou unicamente por regras (os primeiros, indeterminados, imprecisos, juridicamente inseguros porém capazes de contemplar novas situações dada sua flexibilidade; os segundos, exaustivos, determinísticos, juridicamente seguros porém de eficiência prática restrita em função de sua rigidez) levou à proposição de sistemas constituídos por princípios e regras. Canotilho (1993, p. 170) destaca a importância de tais sistemas para o Direito Constitucional afirmar que
O sistema de regras e princípios, assim, tem particular importância porque fornece suportes rigorosos para a solução de certos problemas metódicos e permite “respirar”, legitimar”, “enraizar” e “caminhar” o próprio sistema: a respiração é obtida mediante a “textura aberta dos princípios”; a legitimidade entrevê-se na idéia de os princípios consagrarem valores (liberdade, democracia, dignidade) fundadores da ordem pública; o enraizamento investiga-se na “referência sociológica” dos princípios a valores, programas, funções e pessoas; a capacidade de caminhar é alcançada por meio de instrumentos processuais e procedimentais adequados, possibilitadores da concretização, densificação e realização prática (política, administrativa e judicial) das mensagens normativas da Constituição.
Canotilho (2003, p. 1159) conclui sua abordagem a respeito dos sistemas normativos de princípios e regras pontuando que a sua uma estrutura dialógica se traduz “[...] na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’”.
Destaque-se que a atual Carta Magna brasileira caracteriza-se como um sistema normativo aberto de princípios e regras. Destaque-se igualmente, na esteira de tudo quanto foi acima exposto, a relevância alcançada pelos princípios nas modernas constituições. Conforme assevera Bonavides (2008, p. 57)
[...] a legitimidade constitucional constrói ultimamente sua morada nos princípios. [...] fazem eles concretas, estáveis e eficazes as Constituições e lhes imprimem certo grau de flexibilidade ponderativa de valores normativos no interior do sistema, sem quebrantar-lhes a unidade.
Sem exageros, “os princípios são hoje o espírito das Constituições”; não as “fazem de todo flexíveis, mas lhes abrandam a rigidez e a literalidade interpretativa, sem perda de densidade normativa” (BONAVIDES, 2008, p. 58-59).
Conforme destaca Bonavides (2008, p. 59),
Elementos normativos superiores na contextura do sistema, não padece dúvida de que dos princípios, de sua observância e juridicidade, depende uma eficácia mais visível e manifesta do Direito, tocante à disciplina das relações sociais, sobretudo em ordenamentos demasiado complexos, heterogêneos e pluralistas quais os que, por derradeiro, caracterizam o Estado da contemporaneidade.
Conforme referido anteriormente nesta mesma seção, o moderno Estado Social caracteriza-se por estruturas constitucionais que têm no elemento principiológico o aspecto predominante de sua normatividade. A gênese dessa predominância, na análise sempre precisa de Bonavides (2008, p. 51), situa-se no processo de constitucionalização dos direitos humanos, uma vez que, de acordo com esse eminente doutrinador,
[...] os direitos humanos, à medida que se convertem em direitos fundamentais, segundo a terminologia jurídica, em virtude de inserção no ordenamento positivo das Constituições, se tornaram o norte do Constitucionalismo, de sua legitimidade, de sua ética, de sua axiologia, de sua positividade.
É possível entender assim a posição de destaque que ocupam os direitos fundamentais no Estado Social moderno, o qual tem no princípio da dignidade da pessoa humana seu pilar central; conforme a lúcida conclusão de Bonavides,
O substrato do Estado constitucional contemporâneo é possível visualiza-lo assim nos direitos fundamentais e na justiça e nos princípios. De seu conjunto se infere um valor supremo que governa a teleologia da Sociedade e do Direito, em derradeira instância: o princípio da dignidade da pessoa humana.
Não há outro que lhe seja superior. O Estado constitucional nele inspirado se acerca da perfeição de seus fins, se estes puderem ser concretizados (BONAVIDES, 2008, p. 51, grifo nosso).
1.4 O ESTADO DEMOCRÁTICO
Conforme muito bem assinala Bonavides (2008, p. 41) o constitucionalismo é a premissa básica do Estado Moderno inaugurado a partir dos movimentos revolucionários da segunda metade do século XVIII.
Desde o seu advento até os dias atuais, a evolução do Estado constitucional atravessou três modalidades fundamentais: teve início com o Estado Liberal (caracterizado pelo forte traço da separação de poderes – vide seção 1.2 supra), sendo sucedido pelo Estado Social (onde sobressaem de forma hegemônica os direitos fundamentais – vide seção 1.3 supra), chegando ao seu atual estágio representado pelo Estado Democrático (onde impera a Democracia participativa) (BONAVIDES, 2008, p. 41).
A transmutação de uma modalidade à outra não é abrupta; não há marcos temporais nítidos aos quais se possa associar o final do predomínio de uma dessas formas de organização estatal e o início de sua sucessora. Como bem afirma Bonavides (2008, p. 41) uma forma se consubstancia na seguinte como numa “[...] metamorfose, que é aperfeiçoamento e enriquecimento e acréscimo, ilustrados pela expansão crescente dos direitos fundamentais bem como pela criação de novos direitos”.
Assim, mantendo-se a liberdade característica do Estado Liberal, ampliaram-se os horizontes dessa modalidade pela previsão constitucional de direitos sociais, emergindo assim o Estado Social (BONAVIDES, 2008, p. 41). O estágio atual nessa linha evolutiva é o Estado Democrático, o qual representa a opção pela Democracia participativa e a busca contínua para
[...] inserir na ordem constitucional as novas franquias que o Homem conquistou ou está em vias de conquistar, compendiadas em direitos fundamentais de diversas gerações ou dimensões já reconhecidas e proclamadas pelo Constitucionalismo de nosso tempo (BONAVIDES, 2008, p. 41).
Saliente-se, conforme evidencia o preâmbulo da Constituição Federal de 1988 (Preâmbulo, CR/88: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático [...]” (BRASIL, 2010a, p. 7, grifo nosso)), e o seu art. 1º (Art. 1º, CR/88: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [...]” (BRASIL, 2010a, p. 7, grifo nosso)), que a Carga Magna brasileira adota como modelo de organização estatal precisamente o regime que tem como conceito-chave o Estado Democrático de Direito (SILVA, 2000, p. 31).
Conforme afirma Silva (2000, p. 31),
O Estado Democrático de Direito concilia Estado Democrático e Estado de Direito, mas não consiste apenas na reunião formal dos elementos desses dois tipos de Estado. Revela, em verdade, um conceito novo que incorpora os princípios daqueles dois conceitos, mas os supera, na medida em que agrega um componente revolucionário de transformação do status quo.
Exatamente nesse aspecto reside toda a importância do art. 1º da Constituição, o qual funda o Estado brasileiro. É que o fato de um determinado Estado ser “de Direito” (tal como o são o Estado Liberal de Direito e o Estado Social de Direito) não tem como decorrência lógica imediata que ele seja também um Estado Democrático; este tem como fundamento o princípio da soberania popular o qual
[...] impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se exaure [...] na simples formação das instituições representativas, que constituem um estágio da evolução do Estado Democrático, mas não o seu completo desenvolvimento (CROSA, apud SILVA, 2000, p. 37),
princípio esse que vem consagrado no parágrafo único do mesmo art. 1º da Constituição (Art. 1º, § único, CR/88: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (BRASIL, 2010a, p. 7)). Em última análise, o que se busca é dar concretude ao princípio democrático como forma de assegurar os direitos fundamentais da pessoa humana (SILVA, 2000, p. 37).
A ascensão do Estado Democrático de Direito se dá a partir da lacuna deixada pelo Estado Social de Direito, incapaz “[...] de assegurar a justiça social nem a autêntica participação democrática do povo no processo político [...]; desponta assim o Estado Democrático de Direito, de “[...] concepção mais recente [...], fundante de uma sociedade democrática, qual seja a que instaure um processo de efetiva incorporação de todo o povo nos mecanismos do controle das decisões, e de sua real participação nos rendimentos da produção” (SILVA, 2000, p. 38, grifo do autor).
Assim é que, no sentir de Silva (2000, p. 39),
A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I [CR/88]), em que o poder emana do povo, deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por seus representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de idéias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de formas de organização e interesses diferentes na sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício.
Tal como qualquer outro Estado de Direito, também o Estado Democrático de Direito se subordina ao “império da lei” (faz parte de sua essência a estrita observância à Constituição), pelo que tem como um de seus princípios básicos o princípio da legalidade (inscrito no art. 5º, II, CR/88: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (BRASIL, 2010a, p. 7)).
Contudo, a lei aqui é alçada a um patamar de importância maior do que aquele observado nas modalidades de organização estatal anteriormente consideradas, principalmente em decorrência da função por ela desempenhada de “[...] regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento constitucional qualificado”, e também por ser ela, no âmbito do Estado Democrático de Direito, o veículo que realiza “[...] o princípio da igualdade [art. 5º, caput, e inciso I, CR/88] e da justiça [social (art. 170, caput, e art. 193, CR/88, referido como princípio da ordem econômica e da ordem social] [...] pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais” (SILVA, 2000, p. 41).
Tamanha importância atribuída à lei no Estado Democrático de Direito se justifica pelo fato de que é através da lei que ele (o Estado) poderá intervir na realidade social; entender o raciocínio lógico que explica a dinâmica que leva à tal constatação é tarefa relativamente fácil: a Constituição, no Estado Democrático de Direito, é a porta que dá acesso às transformações políticas, econômicas e sociais reclamadas pela sociedade; por seu turno, a lei constitui “expressão fundamental do direito positivo”, e nessa condição “[...] caracteriza-se como desdobramento necessário do conteúdo da Constituição [...]”, norma maior do ordenamento jurídico e fundamento de validade de todo o regramento infraconstitucional. Ora, tendo em vista aquela natureza de veículo transformador atribuída à Constituição, fica evidente assim que, no Estado Democrático de Direito, a lei “[...] exerce função transformadora da sociedade, impondo mudanças sociais democráticas, ainda que possa continuar a desempenhar função conservadora, garantindo a sobrevivência de valores socialmente aceitos”. Reside aí toda a importância da lei nessa modalidade de Estado (SILVA, 2000, p. 41).
Além dos princípios já referidos acima (a saber, princípio da legalidade, princípio da igualdade e princípio da justiça social), o Estado Democrático de Direito ainda tem como princípios norteadores o princípio da constitucionalidade, o princípio democrático (insculpido no art. 1º, CR/88), o sistema de direitos fundamentais (que se espraia pelos Títulos II, VII e VIII da CR/88), o princípio da divisão de poderes (consagrado no art. 2º, CR/88) e da independência do juiz (referido pelo art. 95, CR/88), princípio da segurança jurídica (art. 5º, incisos XXXV a LXXII, CR/88). É ancorado nessa base principiológica que o Estado Democrático de Direito se lança na persecução de sua tarefa fundamental, a qual “[...] consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social” (SILVA, 2000, p. 42).
Assim é que, ao proclamar e fundar o Estado brasileiro como um Estado Democrático de Direito, consonante a norma inscrita em seu art. 1º, a Constituição Federal de 1988, no ponderado entender de Silva (2000, p. 40),
[...] abre as perspectivas de realização social profunda pela prática dos direitos sociais que ela inscreve e pelo exercício dos instrumentos que oferece à cidadania que possibilita concretizar as exigências de um Estado de justiça social fundado na dignidade da pessoa humana.