1. Introdução
"O juiz moderno compreende que só se lhe exige ‘imparcialidade’ no que diz respeito à oferta de iguais oportunidades às partes e recusa a estabelecer distinções em razão das próprias pessoas ou reveladoras de preferências personalíssimas. Não se lhe tolera, porém, a ‘indiferença’". 1
Com admirável precisão, o autor da frase faz a inserção dos princípios do contraditório e da imparcialidade do juiz no contexto do devido processo legal.
Mostra, de um lado, a necessidade de o juiz acompanhar as mudanças de seu tempo, atuando "como autêntico canal de comunicação entre a sociedade e o mundo do jurídico" 2; de outro, a exigência de um permanente diálogo entre o juiz e as partes, revelador do contraditório em seu aspecto substancial. Mas resguarda a garantia da imparcialidade do juiz, sem a qual o processo pode transformar-se em instrumento de iniqüidades, com a distribuição de favores aos amigos ou poderosos e a imposição de danos e prejuízos aos inimigos ou desvalidos, tudo sob o manto protetor do poder estatal.
Foi-se o tempo em que se esperava do juiz um distanciamento do conflito submetido à sua apreciação, como se o resultado final do processo pudesse prescindir da atuação mais efetiva e direta desse sujeito da relação jurídica processual.
O julgador moderno deve dedicar permanente atenção aos rumos do processo, direcionando-o para um desfecho válido e seguro, para tanto exercitando em sua plenitude os poderes que lhe são conferidos por lei. Exige-se dele, no desempenho de seu elevado mister, não apenas uma bagagem jurídica que o habilite a bem decidir 3, mas, principalmente, um apego inquebrantável à sua própria imparcialidade, garantia sua e de seus jurisdicionados, repugnando ao sistema jurídico apenas a figura do juiz parcial, não a do juiz partícipe.
Realmente, se à parte é defeso valer-se de suas próprias forças para diretamente solucionar o conflito em que se vê envolvida 4, deve o Estado, detentor único do poder-dever de prestar a tutela necessária à resolução daquele, agir no processo, através de seus órgãos, com absoluta isenção de propósitos, assim retribuindo à confiança que lhe é depositada pelo destinatário final da atividade jurisdicional; e essa retribuição pressupõe necessariamente que o Estado exija, daqueles que exercem a jurisdição em seu nome, a condução imparcial do processo, até porque, como salienta Dinamarco, para "que se legitime a imperatividade dos atos e decisões estatais no exercício da jurisdição, o primeiro requisito é a condição imparcial do juiz, o qual deve ser estranho à pretensão, ao litígio e aos litigantes." 5
Na lúcida observação de KARL LARENZ, o direito de a parte recusar o juiz não está, necessariamente, condicionado à possibilidade ou à probabilidade de que ele esteja realmente propenso a prejudicá-la; basta apenas a ocorrência de uma causa legal que justifique a desconfiança sobre a sua imparcialidade, pois o que está em jogo, afinal, é a confiança depositada na justiça. 6 Se é certo que a imparcialidade representa um dever do juiz perante os jurisdicionados, também é garantia sua, pois nela se escuda se e quando ameaçado em sua independência funcional. Sujeito, como toda e qualquer pessoa detentora de uma parcela de poder, a injunções ou pressões eventualmente espúrias, o juiz vale-se da própria lei para anulá-las, para tanto se afastando da presidência do processo e evitando, assim, o fardo que porventura lhe queiram impor.
Examinada a imparcialidade sob o enfoque da ética jurídica, urge agora defini-la em seu aspecto técnico-processual, pois é no processo que ela irá repercutir efetivamente.
Parte da doutrina enquadra a imparcialidade do juiz na categoria dos pressupostos processuais de validade, inclusive negando valor aos atos praticados por autoridade judiciária reconhecidamente parcial, isto é, suspeita ou impedida. Mas esse entendimento não é imune a críticas, sendo fundamental uma tomada de posição a respeito do tema, pois são sérias as conseqüências que derivam da atuação parcial da autoridade judiciária.
Segundo COUTURE, os pressupostos processuais – que define como "sendo os antecedentes necessários para que o processo tenha existência jurídica e validade formal" –, representam circunstâncias que devem ser examinadas previamente pela autoridade judiciária, antes de qualquer pronunciamento sobre o mérito da causa, já que sem eles não é possível o desempenho eficaz da função jurisdicional.
Agrupa-os em duas categorias: os pressupostos processuais de existência do juízo (indicando como tais a propositura de uma demanda judicial, um órgão dotado de jurisdição e partes que se apresentem como sujeitos de direito) e os pressupostos de validade do juízo (v.g., a competência do órgão jurisdicional, a regularidade de representação da parte). Sem os primeiros o processo não existe e não se pode esperar, conseqüentemente, um provimento jurisdicional sobre o meritum causae; sem os segundos o processo existe mas não é válido, havendo a necessidade, nesse caso, de um provimento jurisdicional ao menos para sanar as nulidades encontradas. 7
Com a costumeira clareza LIEBMAN lembra que não se pode simplesmente falar em pressupostos do processo, mas antes pressupostos de um processo regular, ou seja, idôneo e suficiente a ensejar o exercício eficaz do poder jurisdicional. Um processo subsiste ainda quando ausentes os pressupostos de sua validade e é nele mesmo que se irá examinar a sua presença ou ausência; ausente um pressuposto necessário à validade do processo, este torna-se irregular e inválido, impedindo, destarte, o conhecimento e a decisão de mérito. Claro, portanto, que esses pressupostos não podem mesmo ser confundidos com as denominadas exceções dilatórias, as quais, segundo a antiga doutrina, apenas dilatavam a necessidade de responder no mérito e suspendiam o exercício da ação. 8
Coerente com a idéia de que a ação representa o poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei, CHIOVENDA 9 qualifica os pressupostos processuais como as condições para a obtenção de um pronunciamento qualquer, favorável ou desfavorável sobre a demanda; as condições da ação, por sua vez, são aquelas necessárias para a obtenção de um pronunciamento favorável. 10
Também entre os doutrinadores pátrios há um claro dissenso acerca da exata qualificação jurídica dos pressupostos processuais.
Após classificá-los em subjetivos (aqueles relativos aos sujeitos do processo) e objetivos (pertinentes à relação processual propriamente dita), GALENO LACERDA apresenta como pressupostos processuais subjetivos a competência e a insuspeição do juiz, bem como a capacidade das partes 11, sendo acompanhado, com pequenas variações, por expressivo segmento da doutrina. 12
Já ADA GRINOVER, ARAÚJO CINTRA e CÂNDIDO DINAMARCO enquadram na categoria de pressupostos processuais apenas o pedido formulado pela parte, a capacidade de quem o formula e a investidura do destinatário do pedido 13, afirmando ARRUDA ALVIM, por sua vez, que os pressupostos relativos ao juiz são apenas a competência absoluta e a imparcialidade, esta entendida no sentido estrito de ausência de impedimento. 14
Após discorrer longamente sobre o tema, apontando incoerências da doutrina e do próprio Código de Processo Civil - e analisando com rigor os variados significados atribuídos aos pressupostos processuais -, BARBOSA MOREIRA conclui não ter maior sentido o seu enquadramento como categoria jurídica. E isto porque, se é verdade que "a utilidade prática da reunião de várias figuras sob o mesmo rótulo consiste em permitir o tratamento conjunto: o que se disser de substancial acerca de qualquer delas poderá dizer-se de todas", também é certo que quando se diz "que determinado requisito é um pressuposto processual, a rigor é pouquíssimo o que se fica sabendo a seu respeito", já que a própria divergência existente entre os vários regimes "específicos" de pressupostos processuais põe às claras o caráter heterogêneo e a escassa coesão interna da categoria. 15
Vai além o ilustre jurista.
Entende que o reconhecimento da suspeição do juiz, por iniciativa sua ou mediante provocação da parte, só implicará o afastamento da autoridade judiciária da presidência do processo, em nada atingindo a validade dos atos por ele até então praticados 16 - ressalvados aqueles que o foram indevidamente após a suspensão do processo, em desobediência ao disposto no artigo 306 do Código de Processo Civil. Quanto ao impedimento, lembra ser rescindível a sentença proferida por juiz impedido, daí extraindo a conclusão de que nesse caso existiria nulidade (apenas da sentença, não de todo o processo) antes do trânsito em julgado. 17
O exame até aqui feito das diversas correntes e tendências doutrinárias é suficiente para a constatação da existência de fundadas dúvidas envolvendo não apenas a qualificação jurídica dos pressupostos processuais, como, também, da pertinência ou não da inserção da insuspeição do juiz nessa categoria. Mas quer se enquadre a imparcialidade no rol dos pressupostos processuais de validade do processo, quer se entenda que ela representa um requisito específico e necessário para o válido julgamento do pedido formulado pela parte, o fato é que a lei impõe a presença de uma autoridade judiciária isenta, distanciada dos interesses particulares em conflito, assegurando assim não só a probidade da atividade jurisdicional, mas, sobretudo, a segurança dos provimentos através dela obtidos.
Como lembra MICHELLI, preocupa-se a lei não apenas em assegurar, no plano jurídico, a independência funcional do juiz, como também a sua independência a influências estranhas; e justamente para assegurar essa independência de fato, o sistema legal impõe-lhe a obrigação de abster-se de julgar quando existam determinadas circunstâncias, taxativamente previstas, sob pena de, não o fazendo, poder ser recusado por qualquer das partes. 18 E essa imparcialidade pode ser empanada ou desaparecer totalmente em virtude de situações relacionadas ao processo e envolvendo a pessoa do juiz, incompatibilizando-o para a presidência do feito, pois "não basta ao juiz ser competente para julgar no caso concreto. Deve ele ser compatível com a causa. A compatibilidade do juiz é decorrência de sua condição de terceiro desinteressado, atuando superpartes, em caráter substitutivo e subsidiário." 19
Não é por outra razão, aliás, que FREDERICO MARQUES esclarece, ao cuidar da capacidade do juiz como sujeito imparcial da relação processual, necessitar ele de uma "capacidade especial relativa ao exercício hic et nunc do poder jurisdicional", capacidade esta que se desdobra subjetiva e objetivamente: sob o ponto de vista objetivo ela vem regulada pelas normas que disciplinam a competência; subjetivamente relaciona-se com a garantia de imparcialidade que deve oferecer todo aquele que exerça função jurisdicional. 20
2. Conceitos de impedimento e de suspeição do juiz
Impedimento e suspeição representam situações distintas, geradoras de conseqüências igualmente distintas.
Enquanto o primeiro se apresenta como verdadeira proibição, imposta ao juiz, de oficiar no processo em que se encontre presente qualquer das circunstâncias apontadas no artigo 134 do Código de Processo Civil (vale dizer, deve ele abster-se de participar da relação processual), a suspeição impõe-lhe o dever de afastar-se da presidência do processo sempre que se revele, em concreto, qualquer dos motivos arrolados pelo artigo 135. Havendo motivos que permitam concluir-se pela sua suspeição, pode o juiz abster-se de participar do feito; não o fazendo, à parte fica reservado o direito de recusá-lo. 21
Mais que isso, o impedimento representa obstáculo absoluto, intransponível ao exercício da função jurisdicional pelo juiz assim incompatibilizado, invalidando a sentença por ele proferida (v. CPC, art. 485, II). Já a suspeição, se não argüida na forma e prazo previstos em lei, deixa de acarretar qualquer conseqüência no processo, pois se apresenta apenas como um óbice superável ao exercício da função jurisdicional pelo juiz suspeito.
Daí a correção da lição de HÉLIO TORNAGHI ao afirmar que o impedimento "é a circunstância que priva o juiz do exercício de suas funções em determinado caso, dada a sua ´relação com o objeto da causa´", enquanto que a suspeição "é a desconfiança, a dúvida, o receio de que o juiz, ainda quando honesto e probo, não terá condições psicológicas de julgar com isenção dada a sua ´relação com qualquer das partes´". 22
Finalmente, o impedimento tem natureza de objeção processual, na medida em que pode ser alegado a qualquer tempo pela parte e deve, mesmo, ser reconhecido de ofício pelo juiz; a argüição da suspeição está sujeita à preclusão, entendendo-se que a parte aceitou a presença do juiz no processo caso não a deduza no prazo e forma legais.
3. Causas geradoras da parcialidade do juiz
Delineadas as duas categorias de circunstâncias que afetam a imparcialidade do juiz, cabe agora o exame particular das causas que as caracterizam.
Considerando as já apontadas diferenças existentes entre o impedimento e a suspeição, o atual Código distinguiu suas respectivas causas, afastando-se proveitosamente, nesse particular, da orientação adotada pelo Código revogado, que só se referia expressamente à suspeição do juiz (arts. 119 e 182 a 189).
3.1 Causas de impedimento
As causas de impedimento do juiz são aquelas indicadas no artigo 134, mais a prevista no artigo 136. 23
3.1.1 Está impedido de exercer suas funções no processo ou no procedimento 24, em primeiro lugar, o juiz que neles figure como parte ou interessado.
Anota-se que no "conceito de parte, para esse fim, incluem-se também os terceiros intervenientes, em todas as suas formas; o opoente, litisdenunciado, nomeado à autoria, terceiro embargante, terceiro recorrente, chamado ao processo e assistente" 25 – até porque, convém lembrar, tais pessoas, uma vez ingressando no processo, em contraditório, partes também são. E a razão de ser desse impedimento é óbvia: "ninguém pode ser juiz e parte, no mesmo processo" 26, assertiva esta que repousa no senso comum e é tão inquestionável que levou PONTES DE MIRANDA a afirmar que ela prescinde de análise 27 - e com ele concordamos inteiramente, face aos argumentos já expostos em linhas anteriores.
3.1.2 Também está impedido o juiz que já interveio anteriormente no processo ou no procedimento com outra função (inciso II).
Esse inciso prevê, na verdade, quatro causas distintas de impedimentos.
A - Verifica-se o impedimento, em primeiro lugar, quando o juiz participado do processo ou procedimento como mandatário da parte, pois tal participação tem por objetivo assegurar a vitória do mandante. E como a sua participação anterior como mandatário já torna inequívoco o seu interesse no desfecho do processo, fica evidenciada a razão de seu impedimento.
B - Considera-se impedido o juiz que já participou anteriormente, como membro do Ministério Público, do processo que ora preside.
As razões do impedimento são as mesmas já apontadas no item anterior, cabendo apenas ressaltar-se o seguinte: se o ora juiz, enquanto anterior representante do Ministério Público, figurou no processo como parte principal 28, o impedimento será aquele do inciso I; caso tenha figurado na condição de fiscal da lei, daí sim terá incidência o inciso ora sob exame. 29
C - O juiz que anteriormente participou na formação da prova, como perito ou testemunha, igualmente está impedido de presidir o processo, já que viria a decidir "com base em seu conhecimento particular dos fatos, o que é vedado." 30
Entenda-se por perito, no inciso em exame, não apenas o expert oficial, mas também o assistente técnico de qualquer das partes, pois a causa do impedimento do juiz que atuou na primeira condição é, por óbvio, idêntica à daquele que participou na segunda. 31
Relativamente à testemunha, não se pode olvidar a previsão do artigo 409, inciso I, do Código de Processo Civil: arrolado que seja como testemunha, deverá o juiz, caso tenha conhecimento dos fatos que possam influir na decisão, declarar-se impedido para prosseguir na presidência do feito.
D - É interessante observar que o Código não reputa causa impeditiva da atuação do juiz o fato de haver ele participado do processo na condição de órgão auxiliar. Explica-se: como a atuação desses servidores da justiça não é direcionada no sentido de influir no resultado da demanda, inexistiria motivo para proibir-se a atuação do juiz naquele processo em que anteriormente atuou nessa condição.
Pertinente, no entanto, o seguinte alerta de AGRÍCOLA BARBI: "se, como escrivão ou oficial de justiça, ou contador, o juiz praticou na causa atos cuja existência pode influir agora na sua decisão, deve ele ser considerado impedido." E aventa, como situação em que existiria o impedimento, a hipótese de o escrivão (e ora juiz) haver certificado que intimou o autor para os fins do artigo 267, inciso III e § 1º do Código, e este último sustentar a inocorrência da intimação - caso em que não poderia o juiz, à evidência, decidir pela extinção do processo com base em circunstância por ele mesmo certificada anteriormente. 32
3.1.3 O inciso III proíbe ao juiz o exercício de suas funções no processo ou procedimento que conheceu em primeiro grau de jurisdição, nele tendo proferido sentença ou decisão.
Evidente que esse inciso se refere a juízes que estejam agora exercendo suas funções nos tribunais, tanto que se refere expressamente a decisões anteriores proferidas em primeiro grau de jurisdição; por outro lado, apenas o juiz que proferiu sentença ou decisão estará impedido: caso tenha exarado simples despacho no processo ou no procedimento, não estará, só por isso, incompatibilizado para atuar. 33
Segundo posição doutrinária praticamente unânime, a causa ora examinada vale também para a ação rescisória, estando impedido de julgá-la o juiz que proferiu a sentença rescindenda. 34 Mas essa posição difere diametralmente daquela preconizada pelo Supremo Tribunal Federal no enunciado de sua Súmula 252, muito embora esta diga respeito, ao referir-se aos "juízes que participaram do julgamento rescindendo", apenas à rescisão de acórdão, não de sentença; não se pode olvidar, contudo, que o próprio Código equipara, para fins de impedimento ou de suspeição das autoridades judiciárias, aquelas que atuam em primeiro e em segundo graus de jurisdição (art. 137).
3.1.4 O inciso IV cuida do impedimento derivado da relação conjugal ou de parentesco existente entre o juiz e o advogado da parte ou do interessado.
Cônjuges são as pessoas vinculadas matrimonialmente entre si, isto é, são considerados cônjuges pela lei civil (e, por extensão, por todo o ordenamento positivo), apenas o marido e a sua mulher.
Então, estará o juiz impedido de exercer suas funções no processo em que seu cônjuge atue como patrono de qualquer das partes ou interessados - entendido o vocábulo parte, a nosso ver, em seu sentido amplo, abrangendo inclusive o assistente.
Sabido que o concubinato não se confunde com o casamento, ao menos na estrita concepção jurídica do instituto matrimonial, sustenta-se a existência de causa geradora de suspeição (mas não de impedimento) quando a autoridade judiciária mantenha relação concubinária com o(a) patrono(a) da parte. 35
Discordamos dessa opinião.
Muito embora a lei preveja como causa objetiva do impedimento a existência de vínculo matrimonial entre a autoridade judiciária e a parte (ou seu patrono), as razões indutoras da proibição são exatamente as mesmas em se tratando de vínculo concubinário: a existência de profundos vínculos afetivos entre os concubinos (não exclusivos, como se sabe, apenas das pessoas legalmente consorciadas), a sua convivência permanente, a solidariedade e a comunhão de interesses entre eles, a relação familiar, a existência de direitos recíprocos, inclusive na esfera sucessória (v. Leis 8.971, de 29.12.94 e 9.278, de 10.5.96), enfim, todas aquelas situações fáticas e jurídicas que atuam como causas de impedimento do juiz casado. Ademais, a redução dessa relação a uma simples causa geradora da suspeição sob pode ser feita ao arrepio da lei constitucional, que reconhece como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher (C.F., art. 226, § 3º).
Então - e embora reconhecendo que a situação aqui cogitada não encontra perfeito encarte em quaisquer dos casos de impedimento arrolados pela lei -, não vemos como se possa aceitar passivamente a atuação do juiz no processo em que ela se faça presente. Aliás, a ausência de previsão legal de modo algum pode representar óbice insuperável à aceitação do entendimento ora externado: afinal, a situação sob exame também não se adequa a qualquer das situações indicativas da suspeição do juiz e nem por isso a doutrina titubeia em caracterizá-la como tal.
Já o parentesco representa a relação "que vincula entre si as pessôas, que descendem do mesmo tronco ancestral" 36, muito embora tal definição (que só cuida do parentesco por consangüinidade) deixe de lado tanto o parentesco por afinidade (ou seja, aquele que se instaura entre um dos cônjuges e os parentes do outro), quanto o parentesco civil (aquele derivado da adoção). 37
Quer o parentesco derive do casamento, de relações extra-matrimoniais ou da adoção (CF, art. 227, § 6º), o certo é que os parentes se relacionam através de linhas (reta ou colateral, sempre que entre eles exista uma relação de ascendência-descendência, ou, então, se pertencendo a linhas distintas, estas tiverem origem no mesmo ancestral) e graus (cada grau representando uma geração contida na linha).
O parentesco em linha reta não sofre limitações de grau, enquanto que o parentesco em linha colateral, ou transversal. limita-se ao sexto grau.
São parentes em linha reta os pais e filhos (1º grau), os avós e netos (2º grau), os bisavós e bisnetos (3º grau) e assim por diante. Já na linha colateral são parentes os irmãos (2º grau), os sobrinhos e tios (3º grau) e assim por diante.
Na relação de afinidade também são consideradas as linhas e graus, de tal sorte que os sogros são afins, em linha reta, no primeiro grau, dos genros e noras, o mesmo ocorrendo com os padrastos (e madrastas) com relação aos enteados.
Os cunhados são afins em segundo grau, na linha colateral.
No parentesco derivado da adoção simples o vínculo instaura-se apenas e tão-só entre o adotante e o adotado (C.Civ., arts. 336 e 376), diversamente do que ocorre na adoção plena, em que tal vínculo existe entre o adotado e os integrantes da família adotante (Estatuto da criança e adolescente - Lei nº 8.069/90, art. 41).
Apresentada essa necessária resenha acerca do parentesco e suas modalidades, voltemos ao exame do inciso em pauta.
Está o juiz impedido de exercer suas funções no processo ou procedimento em que participe, como procurador da parte (ou do interessado), qualquer parente seu em linha reta, seja o parentesco oriundo ou não do casamento, consangüíneo ou afim, qualquer que seja o grau que os separe. Abrangido também está, por evidente (e em que pese a omissão do Código), o parente adotivo, seja a adoção simples ou plena. 38
Essa vedação estende-se também aos colaterais de segundo grau, seja o vínculo derivado da consangüinidade ou da afinidade, oriundo ou não de relação matrimonial (v.g., irmãos concebidos por pais que vivem em concubinato).
Têm-se sustentado que tal impedimento não incide em se tratando de parentesco civil, porquanto este só se instaura em linha reta, nunca colateral. 39 Não obstante esse entendimento, parece-nos evidente que a restrição legal é aplicável ao parentesco derivado da adoção plena, visto que nesta se instaura um vínculo de parentesco entre o adotado e todos os integrantes da família adotiva.
Cabe ainda outra consideração acerca do inciso: apesar de a afinidade na linha colateral extinguir-se com a dissolução do casamento do qual se originou (Cód. Civil, art. 335, contrario sensu), há os que entendem que perdura, não obstante a extinção da afinidade, o impedimento para o juiz, "porque os motivos que levam o legislador a criá-lo não desaparecem com a extinção da afinidade." 40
Discordamos dessa posição, pois o impedimento se funda em circunstância objetiva, vale dizer, na existência de afinidade resultante do casamento, a qual desaparece com a dissolução daquele (ou apenas da dissolução da sociedade conjugal, no caso de separação judicial). Aliás, a prevalecer a tese em debate, deveria também perdurar o impedimento sempre que o juiz fosse ex-cônjuge do patrono da parte. É claro, no entanto, que a manutenção de vínculos afetivos ou a situação de animosidade entre o juiz e seu ex-afim poderá caracterizar no caso concreto, isto sim, a suspeição do primeiro.
Também deverá ser considerado suspeito o juiz que atue em processo em que figure como parte parente de sua(seu) concubina(o), seja em linha reta, seja na colateral, até o terceiro grau. 41
Uma última consideração: o impedimento só se verificará se o advogado já estava exercendo suas atividades no processo ou procedimento e o juiz passa a presidi-lo; ocorrendo o inverso, isto é, já estando o juiz oficiando no feito, é vedado ao seu cônjuge, ou parente, nele ingressar como patrono de qualquer das partes ou interessados (art. 134, § único). E a razão é evidente: havendo interesse de qualquer das partes em afastar o juiz da presidência do processo, a relação de parentesco ou de afinidade poderia ser indevidamente utilizada como instrumento para incompatibilizá-lo com a causa.
3.1.5 Igualmente estará impedido para exercer suas funções no processo, ou no procedimento, o juiz relacionado com qualquer das partes, ou interessados, por vínculo matrimonial ou de parentesco por consangüinidade ou afinidade, em linha reta ou colateral, limitada, esta última, ao terceiro grau.
Tudo o que foi dito a respeito do inciso anterior tem plena aplicação no presente, inclusive no que tange ao concubinato e ao parentesco por adoção.
É evidente, no entanto, a diversidade de razão do impedimento: no inciso anterior ele deriva do vínculo existente entre o juiz e o patrono da parte ou do interessado; neste, tem por fundamento o vínculo entre a autoridade judicial e a própria parte (ou interessado).
3.1.6 O derradeiro motivo de impedimento previsto no artigo 134 diz respeito ao juiz que exerça função de direção ou de administração de pessoa jurídica que figure como parte ou interessada na causa (inc. I) .
A hipótese ora sob exame praticamente não terá ocorrência, visto que a Lei Orgânica da Magistratura Nacional veda ao juiz, no § 1º de seu artigo 26 e nos incisos I e II de seu artigo 36, o exercício de cargos de direção ou administração em estabelecimentos de ensino, em sociedades comerciais e civis, associações ou fundações de qualquer natureza ou finalidade, exceto quando se trate de associação de classe, e sem remuneração. 42
Impende anotar, finalmente, que o impedimento se refere a juiz diretor ou administrador da pessoa jurídica envolvida na causa, não se exigindo "como pressuposto para o impedimento que seja órgão que presente, como presidente ou vice-presidente, a pessoa jurídica." 43
3.1.7 Mesmo examinados todos os impedimentos indicados no artigo 134, não se pode olvidar aquele contemplado no artigo 136.
Esse dispositivo prevê o impedimento do juiz para o julgamento da causa, em segundo grau de jurisdição (vale dizer, para o exercício de suas funções no tribunal, em grau recursal, ou no julgamento de ação rescisória), sempre que parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta e no segundo grau da colateral, tenha conhecido da causa em primeiro lugar. 44
Nada dispõe, todavia, acerca do impedimento derivado do matrimônio, omitindo-se, assim, quanto à possibilidade de cônjuges integrarem o mesmo tribunal. Atente-se, porém, para o fato de o artigo 128 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional haver derrogado o artigo 136 do Código de Processo Civil, não apenas prevendo a existência de impedimento entre cônjuges integrantes do mesmo tribunal, mas também ampliando esse impedimento para o terceiro grau na linha colateral.
Surgindo em concreto a hipótese aventada pelo artigo 128 da LOMN, deverá o segundo juiz escusar-se de participar do julgamento.
3.2 Causas de suspeição do juiz
TORNAGHI chama a atenção para o fato de o legislador processual haver preferido indicar casuisticamente as situações de suspeição do juiz, ao invés de fixar uma fórmula genérica caracterizadora de sua parcialidade, qual seja: "o juiz é suspeito quando ligado direta ou indiretamente a qualquer das partes por interesse, ódio ou afeição." 45
Importante frisar-se, no entanto, que se de um lado a prudência aconselhava mesmo essa catalogação das causas caracterizadoras da suspeição (evitando-se a argüição de exceções totalmente infundadas), de outro havia a necessidade de se ampliar o rol do artigo 135 do Código de Processo Civil, pois diversas situações ensejadoras de um julgamento suspeito foram deixadas de lado.
Assim, o artigo mencionado não prevê a suspeição do juiz que manifesta, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo que preside, pendente de julgamento (art. 36, III, da L.C. nº 35/79), nem daquele que seja ex-cônjuge, ex-cunhado ou ex-concubino da parte ou de seu patrono (pois tais situações não se enquadram no rol dos impedimentos).
Em última análise, não se pode considerar o rol do artigo 135 como taxativo, porquanto outras situações (como aquelas apontadas) também podem empanar a imparcialidade da autoridade judiciária e acarretar um julgamento injusto da causa.
Feita essa observação necessária, passemos ao exame das causas de suspeição indicadas pelo artigo 135 do Código de Processo Civil.
3.2.1 Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, em primeiro lugar, quando ele seja amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes (inciso I) ou interessados.
Alertam os doutrinadores que apenas devem ser consideradas como causas de suspeição do juiz a sua íntima, profunda e fraternal amizade com a parte, ou sua inimizade capital, fundada no rancor e no desejo de infelicidades ou de vingança contra o desafeto. 46
Íntima é a amizade que "se revela pela convivência freqüente, familiaridade no tratamento, prestação repetida de obséquios e outras manifestações exteriores de acentuada estima." 47 Inimizade capital, por sua vez, "supõe o elemento afetivo de hostilidade a ponto de perturbar o julgamento." 48
Diríamos, de nossa parte, que o juiz amigo ou inimigo é o que deixa de lado sua imparcialidade, afasta seu senso de justiça e de dever, abafa escrúpulos em nome e em função de sentimentos profundos que todos os homens têm, beneficiando ou prejudicando, com o poder que de seu cargo deriva, as partes submetidas ao seu julgamento.
Sujeito, como todo ser humano, a influências e injunções, não se pode esperar do juiz, sempre, uma conduta isenta; espera-se, isto sim, que sendo ele motivado por sentimentos aptos a influírem em seu julgamento, tenha a sensatez de se afastar voluntariamente do processo, pois correrá o risco de vir a ser afastado por iniciativa da parte prejudicada.
Atente-se, contudo, para o fato de a lei ser bastante clara no que pertine à causa de suspeição ora examinada: juiz amigo ou inimigo da parte, não de seu representante ou patrono.
A amizade ou inimizade do juiz com as pessoas por último indicadas, ou com o representante do Ministério Público, não pode representar causa contemplada no inciso I, mas antes caracterizará, sendo o caso, aquela prevista no inciso V. 49
A ressalva acima é fundada em razões evidentes: não se pode esperar que o juiz se enclausure, afastando-se da convivência diária com as pessoas ligadas à sua atividade e aos seus interesses profissionais, transformando-se em um eremita. Terá ele laços de amizade íntima com pessoas que participam de seu dia-a-dia, que compartilham seus gostos e preferências, que comungam as mesmas idéias profissionais.
É inevitável, assim, que ele se vincule por amizade a advogados e membros do Ministério Público com os quais conviva, não sendo lícito concluir-se, porém, apenas com base nesse vínculo, que sua imparcialidade possa ser obnubilada em relação às partes que aqueles representem ou assistam no processo.
Esse mesmo convívio poderá ocasionar, no entanto, desavenças e hostilidades entre o juiz e as pessoas anteriormente lembradas, não sendo lícito concluir-se, contudo, apenas por isso, que ele possa estar sob suspeita de parcialidade com relação às partes.
Decorre, do exposto, que o advogado da parte não tem interesse (e nem legitimidade) para excepcionar em nome próprio, pois não participa da relação processual e a imparcialidade do magistrado é requisito de validade justamente dessa relação. Ressalve-se, porém, a seguinte situação: restando evidenciada, pela conduta do juiz, que sua amizade ou inimizade com o patrono da parte está influindo na condução do processo, também estará evidenciada, por certo, a sua parcialidade, cabendo, em tal circunstância, a oposição da adequada exceção ritual.
3.2.2 É fundada a suspeição, ainda, sendo a parte credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge (acrescentamos: de sua concubina) ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau (inc. II) . E isto porque, posicionando-se o juiz, ou qualquer das demais pessoas indicadas no inciso, na condição de credor, "pode haver interesse na vitória dessa parte, como meio de manter, ou aumentar, seu patrimônio e, assim, assegurar o recebimento do crédito"; se, ao reverso, o juiz, seu cônjuge, concubino (ou parente de qualquer deles) é o devedor, "é de se recear que a dependência dessa posição em relação à parte acarrete julgamento favorável a ela, para obter tratamento mais benevolente, maior tolerância." 50
A lei limita essas hipóteses, no que tange aos parentes colaterais do juiz ou de seu cônjuge, apenas àqueles de terceiro grau, abrangendo, assim, os irmãos, sobrinhos e tios de qualquer deles. E inexiste, à evidência, qualquer limitação relativamente aos parentes em linha reta.
Não cuida o inciso II da hipótese de a parte ser credora ou devedora dos afins do juiz e de seu cônjuge.
Tudo autoriza concluir-se, porém, que as mesmas razões ensejadoras da suspeição de parcialidade também dizem respeito a eles, sejam os de linha reta (sogros, nora, genro, enteado, madrasta, padrasto), sejam os de linha colateral (cunhado).
Também não cuida do(a) concubino(a) da autoridade judiciária, mas as mesmas razões já expostas anteriormente autorizam a sua inserção no inciso sob exame.
3.2.3 O inciso III do artigo 135 refere-se ao juiz herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes (ou interessados).
A - Herdeiro é aquele que tenha direito à herança, quer na sucessão legítima (Cód. Civil, arts. 1.603 e segs.), quer na testamentária (arts. 1.626 e segs.), seja ele herdeiro necessário (arts. 1.603, I e II), seja facultativo (art. 1.6O3, III e IV), quer herde por direito próprio (art. 1.604, 1ª parte), quer herde por direito de representação (arts. 1.604, in fine e 1.620 e segs.).
Herdeiro presuntivo, ou presumido, é o que presumivelmente herdará quando da morte de parente ou do cônjuge, por estar situado em primeiro lugar na linha sucessória, ou se encontrar expressamente contemplado em testamento.
Explicitando: na ordem da vocação hereditária instituída pelo artigo 1.603 do Código Civil herdarão, em primeiro lugar, os descendentes do autor da herança, os mais próximos excluindo os mais remotos; na falta de descendente sucessível herdarão os ascendentes do morto, os mais próximos também excluindo os de grau mais distante (arts. 1.606 e 1.607). Inexistindo qualquer desses herdeiros, vale dizer, não havendo herdeiros necessários, a herança será deferida aos herdeiros facultativos, ou seja, ao cônjuge sobrevivente (art. 1.611) ou ao companheiro (observados, neste caso, os pressupostos estabelecidos pelo artigo 2º da Lei 8.971, de 29.12.94) e, na falta ou em caso de renúncia ou exclusão destes, aos parentes colaterais, até o quarto grau (art. 1.612). Nessa linha colateral os mais próximos (irmãos do morto) excluem os mais remotos, os de terceiro grau (sobrinhos e tios) excluem os de quarto grau, que só recebem a herança, portanto, na falta de qualquer dos outros herdeiros anteriormente designados.
Portanto, herdeiro presuntivo é, em primeiro lugar, o descendente da parte, em seguida o seu ascendente, o seu cônjuge ou companheiro e assim por diante.
Pertinente, então, a observação no sentido de que essa relação sucessória acaba, no mais das vezes, gerando o impedimento previsto no artigo 134, inciso V, exceto quando se cuide daqueles herdeiros indicados no inciso IV do artigo 1.603 do Código Civil. 51 Vale dizer, a causa de suspeição contemplada no inciso sob exame só terá incidência quando o juiz seja primo, tio-avô ou sobrinho-neto da parte (isto é, seu parente em quarto grau); sendo descendente, ascendente, cônjuge, companheiro ou colateral de segundo (irmão) ou terceiro grau (sobrinho ou tio) da parte, estará configurado o seu impedimento (art. 134, V).
Não se pode pretender o afastamento do juiz, contudo, se ele, mesmo sendo colateral em quarto grau da parte (e, portanto, figurar na sua relação sucessória), estiver desde logo excluído da sucessão aberta em virtude da existência de herdeiros presuntivos (estes sim) da referida parte.
Exemplificando: o fato de o juiz ser primo, tio-avô ou sobrinho-neto da parte não induz, só por isso, a pertinência de sua recusa por suspeição, visto que a existência de herdeiros necessários, de cônjuge ou de colaterais de segundo ou de terceiro graus da parte já impõe, por si só, a sua exclusão da relação sucessória.
É também evidente, de outra parte, que o vocábulo herdeiro utilizado pelo inciso em exame deve ser entendido em sentido amplo 52, abrangendo também o juiz legatário de qualquer das partes (arts. 1.678 e segs.). E isto porque a razão determinante da suspeita de parcialidade do juiz herdeiro é, sem dúvida alguma, o interesse que ele "passa a ter no êxito da parte em suas demandas, porque o vulto da herança pode depender do resultado dessas causas", ou, no que pertine ao herdeiro testamentário, "a presunção de amizade forte entre testador e herdeiro, porque ninguém deixa seus bens a quem não esteja muito próximo na sua afeição." 53
Tratando-se de juiz legatário da parte, com maior razão existirá a presunção de forte amizade entre esta (testadora) e aquele; se é verdade que determinadas pessoas, mesmo não contando com o afeto do testador, sempre herdarão (já que ostentam a condição de herdeiras necessárias), também é verdadeiro que a ninguém é instituído legado por imposição da lei. Por outras palavras, algumas pessoas herdam porque assim a lei determina (e mesmo que o testador não quisesse beneficiá-las), mas o legatário só é beneficiado por vontade exclusiva do proprietário do bem legado.
B - Juiz donatário é o que foi beneficiado, por qualquer das partes, por ato de liberalidade, isto é, por doação de coisa ou direito economicamente apreciável. E na correta observação de HÉLIO TORNAGHI, o juiz assim beneficiado pela parte "tem todos os motivos para lhe ser grato e seria até desumano se não inclinasse sua boa vontade na direção do donante." 54
Não é razoável supor-se, de fato, que o juiz donatário possa comportar-se perante a parte doadora com a isenção de ânimo que dele se espera normalmente - daí, então, a pertinência da suspeita.
Convém apontar, todavia, a existência de tese sustentando que a doação geradora da suspeição é a pura, não a remuneratória, porquanto esta, ao contrário daquela, não representa uma mera liberalidade, mas antes uma retribuição por serviço prestado. 55
Temos para nós que pouco importa, para o fim do inciso em testilha, a natureza da doação (pura, modal, remuneratória), desde que represente, efetivamente, um ato de liberalidade, pois sempre existirá, por parte do donatário, em maior ou menor intensidade, o espírito de gratidão para com o doador. Ademais, ainda que se concorde com AGRÍCOLA BARBI, para quem a doação de pequena monta, que não resulte no sentimento de gratidão por parte do juiz, estaria excluída do inciso ora examinado, enquadrando-se, isto sim, no inciso I 56, nunca é demais lembrar que sempre existiria, em função dela, a suspeita de parcialidade do juiz, que deve assim afastar-se do processo, ou dele ser afastado por via da exceção adequada.
C - A derradeira situação contemplada no inciso III diz respeito ao juiz empregador de alguma das partes.
HÉLIO TORNAGHI recusa-se a comentar a hipótese, por lhe parecer demasiadamente óbvia a razão da suspeita de parcialidade 57, ao passo que AGRÍCOLA BARBI justifica o texto legal, argumentando que a relação de emprego gera afeição entre empregador e empregado, dada a proximidade de contato, predominando, ademais, certo tom paternalista do primeiro em relação ao segundo. 58
Não se pode perder de vista, contudo, a indagação de PONTES DE MIRANDA acerca da prevalência, ou não, dessa causa de suspeição, quando se trate de empregado do cônjuge do juiz. E ele próprio responde afirmativamente, desde que esse vínculo empregatício seja permanente, não puramente eventual. 59
3.2.4 O inciso IV do artigo 135 do Código de Processo Civil reputa fundada a suspeita de parcialidade do juiz que a) recebeu dádivas antes ou depois de iniciado o processo; b) aconselhou alguma das partes acerca do objeto da causa; ou, c) subministrou meios para atender às despesas do litígio.
A - Interpretado o vocábulo dádivas como sinônimo de doações, resta evidenciada a impertinência do inciso agora examinado, visto que a hipótese já vem contemplada no anterior.
Segundo os doutrinadores, a única forma de conciliar-se os dois dispositivos é entender-se que a doação prevista no inciso III é a que tem por objeto bem ou de direito de grande valor econômico, ao passo que a dádiva representaria um presente de pequena monta, entregue ao juiz antes de assumir o processamento do feito ou, ainda, na pendência deste. 60
Justifica-se a previsão: mesmo que a liberalidade seja de pequena expressão econômica, o juiz beneficiado estará, por certo, na mesma situação do juiz donatário.
B - A suspeição do juiz pode ainda decorrer do fato de haver ele aconselhado qualquer das partes acerca do objeto do processo.
O vocábulo objeto utilizado pelo inciso sob exame não deve ser entendido em sua acepção técnica (tal como ocorre, v.g., no artigo 103), devendo o aconselhamento sobre o objeto da causa ser entendido, isto sim, como orientação acerca da eventual propositura ou defesa da ação 61; por outras palavras, é suspeito de parcialidade o juiz que orienta a parte sobre como se comportar, no caso concreto, para o ajuizamento da ação ou a oferta de defesa.
Pode o juiz, evidentemente, externar opiniões sobre questões teóricas ou situações hipotéticas, já que a suspeita de parcialidade é motivada pelo aconselhamento diante do caso concreto. Indubitável, ademais, não poder ser taxado de suspeito o juiz que aconselha marido e mulher a desistirem da separação judicial e se reconciliarem 62, pois nesse caso estará realizando uma necessária atividade conciliatória.
C - A última situação indicada no inciso IV diz respeito ao juiz que subministra, a uma das partes, meios para o atendimento das despesas do processo.
É suspeito de parcialidade o juiz que assim age, pois sua conduta revela interesse pessoal no sucesso da parte beneficiada. Nem se argumente que tal atitude possa ser justificada pela carência econômica da parte, pois sempre poderá o juiz conceder-lhe os benefícios da justiça gratuita.
Convém ressaltar, todavia, que é defeso ao juiz subministrar meios à parte figurante de processo que presida, não a qualquer pessoa envolvida em litígio que certamente estará excluído de sua apreciação.
3.2.5 O derradeiro inciso do artigo 135 refere-se à suspeição derivada do interesse do juiz no julgamento da causa em favor de uma das partes.
PONTES DE MIRANDA enuncia diversas situações em que fica evidenciado tal interesse direto do juiz (ou de pessoa que viva a suas expensas), pouco importando se ele é, ou não, protegido por lei; e esclarece que deve assim ser entendido o interesse da vantagem, material ou moral, que possa o juiz extrair do julgamento da causa. 63 Mas esse interesse não se confunde, todavia, com aquele outro, intelectual, "na prevalência de certa tese de direito sustentada (pelo juiz) em trabalhos doutrinários", pois nesse caso a "satisfação intelectual em ver prevalecer, na causa, determinada interpretação de texto legal não caracteriza o interesse referido na lei, que é de natureza econômica, ou de comodidade ou conveniência pessoal." 64
3.2.6 Mesmo não incluída no rol do artigo 135, também representa causa de suspeição do juiz o fato de manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério (art. 36, III, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional - Lei Complementar nº 35/79).
O juiz que publicamente emite opinião sobre processo submetido a sua apreciação está prejulgando a causa, devendo assim ser afastado do processo, a fim de possibilitar um julgamento isento por parte de outra autoridade judiciária.
Estará igualmente realizando um prejulgamento o magistrado que desnecessariamente antecipa nos autos a sua opinião a propósito de questão que deverá posteriormente decidir, configurando-se também nesse caso a sua suspeição.
O mesmo não se diga, porém, do juiz que emite, por ocasião do saneamento do processo, nos próprios autos, mera opinião acerca do hipotético desfecho da causa, visto que tal situação não se enquadra no dispositivo ora sob exame. 65
Uma derradeira observação.
Há os que sustentam que em determinadas situações deve o juiz atuar amplamente na obtenção de provas necessárias à criação e ampliação de seu convencimento acerca das questões fáticas surgidas no processo 66, mas convém ter em mente, porém, o alerta de CÂNDIDO DINAMARCO: "a manutenção do clima de segurança exige também o respeito à legalidade no trato do ‘processo’ pelo juiz. (...) Por isso é que, se de um lado no Estado moderno não mais se tolera o juiz passivo e espectador, de outro sua participação ativa encontra limites ditados pelo mesmo sistema de legalidade. Todo empenho que se espera do juiz no curso do processo e para sua instrução precisa, pois, por um lado, ser conduzido com a consciência dos objetivos e menos apego às formas como tais ou à letra da lei; mas, por outro, com a preocupação pela integridade do dues process of law, que representa penhor de segurança aos litigantes." 67
3.2.7 Conforme anteriormente salientado, o fato de o juiz ser ex-cônjuge ou ex-afim (ex-cunhado) da parte, ou de seu patrono, não caracteriza, por si só, as situações de impedimentos previstas nos incisos IV e V do artigo 134.
É natural, no entanto, que ele ainda esteja emocionalmente vinculado a tais pessoas, ficando assim prejudicada a sua imparcialidade. Conseqüentemente, é de toda conveniência o seu afastamento do processo, sob pena de vir a ser averbada a sua suspeição.
O mesmo se aplica ao juiz que tenha mantido relação concubinária com a parte ou seu patrono, face ao que já expusemos anteriormente aos aludidos incisos IV e V.
3.3 Declaração de suspeição por motivo de foro íntimo
Examinadas todas as causas caracterizadoras da suspeita de parcialidade, é o momento de dirigir-se a atenção para o parágrafo único do artigo 135.
Ao dispor que o juiz poderá ainda declarar-se suspeito por motivo íntimo, o Código dá a nítida impressão de que essa declaração será fundada tão-só em causas diferentes daquelas expostas no próprio artigo 135.
Nada impede, porém, que esse afastamento espontâneo, por motivo de foro íntimo, possa também ser respaldado em qualquer das situações arroladas no aludido dispositivo.
Surge então um problema, consistente em saber-se como deverá proceder o juiz, caso se declare suspeito por motivo pessoal, visto que o atual Código não contém regra similar àquela do artigo 119, § 1º, do estatuto processual de 1939. 68
Na falta de previsão legal, parece prudente que cada tribunal fixe normas regulando o procedimento a ser adotado pelo juiz caso resolva afastar-se do processo por motivos íntimos 69, sob pena de ver-se eventualmente concretizada a situação aventada por AGRÍCOLA BARBI: "a falta de controle dos motivos de abstenção, pelo órgão disciplinar, pode ensejar abusos por parte de juízes menos amigos do trabalho. Terão eles um cômodo expediente para se afastarem dos volumosos e complexos casos de ação de divisão ou de prestação de contas", sempre existindo o risco, ademais, "de juízes de menor coragem se afastarem de causas em que receiem ter de decidir contra pessoas poderosas no meio." 70
Vale a pena anotar a esta altura, a título de ilustração, que não se tem reputado suspeito o magistrado pelo fato de haver admoestado a parte durante a audiência 71, nem por lecionar em faculdade cujo diretor é advogado de uma das partes. 72 Igualmente não o é o magistrado que, em audiência, esclarece a parte sobre demora, incidentes e despesas do processo 73, ou que se limita a orientar as partes em tentativa de conciliação, não podendo ser taxado de parcial o juiz que adverte as partes sobre as sanções da litigância de má-fé, porquanto se cuida de ato legítimo, praticado no cumprimento de seu dever funcional, sem revelar qualquer tendência em favor dos demais litigantes. 74
3.4 Amplitude da exceção de suspeição
O artigo 137 estende as causas de impedimento e de suspeição aos integrantes de todos os tribunais 75 , impondo-lhes o dever de abstenção em caso de impedimento, bem como o de declarar-se suspeito naquelas situações que ensejariam a sua recusa por iniciativa da parte.
Como advertem os doutrinadores, a redação do dispositivo em pauta pode sugerir que o juiz tenha o dever de declarar, espontaneamente, apenas o seu impedimento, mas não sua suspeição. No entanto, ao prever que a autoridade exceta será condenada nas custas, caso venha a ser acolhida a exceção, o artigo 314 do Código equipara as duas modalidades de exceções mencionadas, permitindo a conclusão de que o dever de abstenção vale tanto para o impedimento, quanto para a suspeição. 76