Em um mundo globalizado, pessoas capazes e qualificadas são essenciais para a consecução dos objetivos das corporações modernas. Hoje, o almejo de empreender requer grupos que se compõem na somatória intelectual e profissional para o sucesso da empresa, deixando para trás retrógada visão do trabalho em que se confia a administração empresarial a indivíduos.
Assim, para que os objetivos sejam alcançados de maneira satisfatória, são necessários alguns cuidados antecipados na contratação de pessoas. Trata-se da fase pré-contratual trabalhista, em que o possível futuro empregador exige certas qualificações do trabalhador aspirante à vaga, cuja finalidade é enxergar com a maior clareza possível o grau de compatibilidade entre o emprego e o candidato ao cargo.
As competências profissionais normalmente exigidas são: habilidade técnica, conhecimento especializado, experiência, flexibilidade, persuasão, administração de tempo, bom humor, capacidade de relacionamento interpessoal, honestidade, vida pregressa, etc.
Ora, veja que as exigências ultrapassam o campo meramente técnico-profissional, adentrando até mesmo na personalidade do trabalhador. Essas exigências subjetivas vêm sendo enxergadas com maior importância, às vezes, que o próprio conhecimento especializado exigido ao cargo de emprego, já que o conhecimento técnico do trabalho pode ser adquirido com cursos e aperfeiçoamentos oferecidos pela própria empresa, ao passo que, (in)felizmente, a personalidade não se remodela facilmente quando necessário.
Neste contexto, as empresas vêm exigindo mais qualificações subjetivas, permeando áreas do comportamento humano que podem gerar algumas discussões. Questões como a invasão da privacidade, a discriminação, a dicotomia vida privada e vida profissional são problemáticas surgidas pelas exigências exageradas que não guardam correlação com as funções do emprego.
Assim, surge a questão contemporânea que vem ganhando espaço maior de discussão nos tribunais trabalhistas: é permitido exigir ou utilizar antecedentes criminais como requisito à vaga de emprego?
A jurisprudência, como em vários outros aspectos relacionados ao poder empregatício, tem evoluído e construído um base segura de fundamentos a respeito do tema proposto, sendo de fundamental importância a participação jurisdicional na estabilização de um tema delicado que abarca análises jurídicas antagônicas que precisam ser pacificadas pela jurisprudência.
Importante salientar que é pacífico o entendimento quanto a necessidade da motivação da exigência dos antecedentes criminais, não podendo o empregador se valer de tal casuisticamente, ou, ainda, utilizá-lo de maneira não-irrestrita, ou seja, de modo a abranger apenas algumas pessoas em detrimento de outras. Assim, os antecedentes criminais, quando autorizados pela devida motivação fática, devem ser exigidos de todos indistintamente, sem qualquer tipo de diferenciação pejorativa em função de sexo, raça, cor, origem, idade, classe social etc.
Infelizmente, ainda não há regulamentação legal sobre o tema, mas apenas algumas poucas leis esparsas que tratam de assuntos específicos, como empresas de vigilância e transporte de valores e empregados domésticos. Mas, como demonstrado adiante, tais leis não tem o condão de serem aplicadas analogicamente a casos diversos.
A Lei Federal nº 7.102/82 regulamentou a constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, elencando em seu Art. 16, inc. VI um requisito para o exercício da profissão do vigilante: não ter antecedentes criminais registrados.
Também a Lei Federal nº 5.859/72, que regulamenta a profissão de empregado doméstico, em seu Art. 2º, II trouxe a obrigação da apresentação de um atestado de boa conduta como requisito ao exercício profissional do doméstico.
Nos casos legais acima, como se vê, a motivação tem caráter legiferante, devidamente delimitada e especificada para casos típicos, não abarcando margem excessiva de interpretação, deixando ao empregador a faculdade de exigir os antecedentes criminais do empregado, desde que de modo generalizado e não-discriminado, e sempre em razão da função a ser desempenhada, nunca em razão à pessoa empregado.
Ocorre que a maioria das situações fáticas deste tema que chegam ao Poder Judiciário, se trata de situações não regulamentadas, que devem ser interpretadas segundo princípios como a proporcionalidade, razoabilidade, dignidade da pessoa humana, livre acesso a informações oficiais.
O Tribunal Superior do Trabalho tem consolidado uma visão jurisprudencial cada vez mais restrita e garantista a respeito do tema dos antecedentes criminais, exigindo do empregador motivação cabal, devendo comprovar claramente as razões e interesses que admitiriam os antecedentes criminais como requisito ao desempenho da função, sem muitas dilações e falácias.
A saber, aqueles que defendem a legitimidade da exigência de antecedentes criminais se pautam que o poder empregatício legitima tal situação, não se tratando de violação pessoal do empregado, já que até mesmo a própria Administração Pública se faz de tal nos editais de concurso público, além de fundamentar que o princípio constitucional da informação oficial é elencado como um direito e garantia fundamental esposado na Constituição.
O poder empregatício, portanto, para essa linha de pensamento, daria condão legítimo para que o empregador se valesse da forma mais segura de contratação, podendo investigar a vida pregressa do pretenso candidato ao emprego. Assim, na prática, alguns empregadores começaram a se valer de próprios meio de investigação ou através de empresas especializadas em investigação.
Mas, em sentido contrário, vem entendendo o Tribunal Superior do Trabalho que, ao interpretar o tema a luz da Constituição e seus respectivos valores aparentemente antagônicos, prima-se pelo respeito à intimidade e vida privada do trabalhador, bem como sua não-discriminação na sociedade.
Interessante acórdão do Tribunal Superior do Trabalho sob a relatoria do Ministro Maurício Godinho Delgado:
Nessa contraposição de princípios constitucionais, a jurisprudência tem conferido efetividade ao princípio do amplo acesso a informações públicas oficiais nos casos em que sejam essenciais, imprescindíveis semelhantes informações para o regular e seguro exercício da atividade profissional, tal como ocorre com o trabalho de vigilância armada – regulado pela Lei nº 7.102 de 1982, art. 16, VI – e o trabalho doméstico, regulado pela Lei nº 5.859/72 (art. 2º, II). Em tais casos delimitados, explicitamente permitidos pela lei, a ponderação de valores e princípios acentua o amplo acesso a informações, ao invés de seu contraponto principiológico também constitucional.
Contudo, não se mostrando imprescindíveis e essenciais semelhantes informações, prevalecem os princípios constitucionais da proteção à privacidade e da não discriminação.
(RR-102100-56.2012.5.13.0024 Data de Julgamento: 12/03/2014, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/03/2014).
Assim, como se vê acima, os antecedentes criminais para serem exigidos devem se sujeitar a devida fundamentação legal – caso exista – ou fática nos ditames constitucionais protetivos à pessoa do trabalhador, podendo ser admitidos apenas restritivamente, de modo que sua causa que lhe fundamente tenha o condão valorativo suficiente de se contrapor aos princípios analisados acima, sob pena de ferir a dignidade da pessoa do trabalhador (art. 1º, III, CF/88).
Outro ponto a ser analisado é a facilidade de se obter (através do princípio da livre informação oficial) dados sobre a vida de qualquer pessoa na rede mundial de computadores (internet), inclusive acerca de seus antecedentes criminais em área federal e estadual, bem como consulta pública on-line de processos pendentes ainda de julgamento, e pior, ainda aqueles já sentenciados até mesmo com prova cabal da inexistência do crime ou da inocência do réu. Ora, perceba-se aqui que o processo penal em si já é estigmatizante em desfavor do réu, até mesmo contra aquele comprovadamente inocente.
Para tanto, caso o empregador queira camuflar a exigência de atestados criminais de modo formal, apenas é necessário que realize consultas, por si mesmo, sobre o pretenso candidato à vaga, podendo rejeitá-lo imotivadamente, sem qualquer consequência jurídica, com o famoso “entraremos em contato”.
Vê-se a fragilidade e a dificuldade que é efetivar tais direitos fundamentais em prol do trabalhador. Assim, não é possível trazer a existência material estes direitos, sem a convergência de pensamentos e ação articulada entre órgãos e entidades governamentais envolvidos e os atores sociais típicos do Direito do Trabalho: empregador e trabalhador.
Para tanto, necessário é repensar novos métodos de fiscalização pré-contratual, visando a garantia de preceitos fundamentais a fim de coibir atitudes abusivas, ilegítimas e retrógradas que vão contra ao caráter modernizante e progressista do Direito do Trabalho.
Alguns estados começaram a exigir cotas de contratação de ex-presidiários em empresas privadas, enquanto outros ofereceram cursos profissionalizantes ministrados por empresas que contratariam os detentos após saírem da prisão. Entretanto, ainda são poucas as políticas públicas nesse sentido, e quando existem são impostas aos empregadores de modo unilateral, gerando ainda mais resistência e estigma do preconceito, o que, por consequência, prolonga ainda mais o ciclo viciante do crime.