I – Introdução
Muito se discute atualmente acerca das medidas legislativas e administrativas que definem "cotas para negros". São vagas reservadas para acesso a universidades, vagas para acesso a cargos públicos, número mínimo de atores em filmes nacionais, etc.
O debate exalta-se com opiniões tão contundentes, desdobramentos dos sentimentos mais íntimos. Carrega questões morais, preconceitos e anseios por justiça social. Mas, o que se concluiria a partir de uma abordagem unicamente jurídica?
II – Abordagem unicamente jurídica
Fez-se questão, neste texto, da utilização da expressão "abordagem unicamente jurídica" para que se delimite, desde logo, o escopo da análise efetuada. Este cuidado seria desnecessário se o tema não fosse tão inflamável.
É que não cabe ao jurista cotejar conceitos ou fatos extrajurídicos, senão aqueles inscritos na norma. Geraldo Ataliba, no clássico Hipótese de incidência tributária, ensina:
"O ponto de partida de qualquer especulação jurídica é a lei. Assim, as considerações políticas, econômicas, financeiras, administrativas etc. que motivaram o legislador e lhe determinaram o comportamento se esgotam na fase pré-legislativa e nenhuma influência exercem sobre os processos exegéticos, de cunho dogmático, que informam o trabalho científico-jurídico que tem lugar depois de posto o direito (ius positum)" [1].
Portanto, o que se pergunta ao jurista é: a cota para negros atende à Constituição Federal? Ela fere o princípio da isonomia? Pois outras investigações – "políticas, econômicas, financeiras, administrativas" e, respeitosamente acrescentamos, morais e filosóficas – refogem do enfoque jurídico.
III – Princípio constitucional da isonomia
Discriminação é distinção; discriminar é desigualar. Assim, está-se frente ao tema igualdade. O que é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, como asseverou Aristóteles. Qual é a medida das desigualdades entre os negros e os não-negros?
Socorre-se de um segundo clássico, O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, do eminente administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello. Numa abordagem unicamente jurídica, o livre-docente aduz três subquestões: a) qual o elemento tomado como fator de discriminação; b) qual a correlação lógica abstrata entre o fator de discriminação e o tratamento jurídico diverso que dele decorre; e c) qual a consonância desta correlação lógica com o sistema constitucional [2].
O tema é tão concreto que as respostas emergem prontamente. Reflita-se na cota para universidades. Têm-se: a) o fator de discriminação toma por elemento, basicamente, a cor da pele ou, mais propriamente, a quantidade de melanina nela, classificando os indivíduos no que podemos chamar de "perfis de cor da pele"; b) a correlação lógica abstrata é a reserva de um certo número de vagas nas universidades – o tratamento jurídico diversificado – àqueles cuja cor da pele enquadra-se em determinados perfis – o fator de discriminação; e c) nossa Constituição Federal, por diversas passagens, deixa clara sua opção por reduzir a discriminação entre grupos humanos, inclusive a oriunda de diferenças de raça e de cor.
Fiéis à abordagem unicamente jurídica e atentos aos preciosos ensinamentos do administrativista, deve-se aprofundar a análise da segunda subquestão, porque "ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico" [3].
IV – Cota para negros nas universidades: ofensa ao princípio da isonomia
Qual a relação de pertinência lógica entre perfis de cor da pele com a inclusão no benefício [4] de acesso à universidade? Aqui reside a inconsistência. Veja-se.
O que faz com que o negro tenha menos acesso às vagas nas universidades que legitime um regime jurídico diferenciado? Se a resposta for "a cor da pele", então pode-se afirmar que há pertinência lógica entre o fator de discriminação e o tratamento jurídico diverso, dele decorrente. Firma-se esta conclusão a partir de uma abordagem unicamente jurídica.
A norma, para se qualificar como aderente ao princípio constitucional da isonomia, toma por fato a hipótese de que perfis de cor da pele, de per si, influem no resultado da prova de admissão na universidade, o que é um desatino. E pior: prevendo um "benefício" ao perfil de cor da pele negra, toma por fato a hipótese de que o negro obtém resultados piores que o não-negro. Em palavras curtas: pressupõe que o negro seja menos inteligente que o branco.
V – Cota para universidades: sugestão
O absurdo acima, autoriza a divagação. O acesso às universidades decorre de aprovação em concurso, invariavelmente. Tal concurso é franqueado àqueles que atendem a requisitos de escolaridade mínima e recolhem a taxa [5] de inscrição. Logram aprovação os que obtêm melhores notas nas áreas de conhecimento analisadas, considerando critérios de correção mormente impessoais. Conclui-se que são aprovados os mais preparados, em tese.
Assim, o acesso às universidades tem pertinência lógica com o preparo do candidato, não desconsiderando a escolaridade mínima e a possibilidade de se custear a taxa de inscrição.
São fatos notórios que o ensino público brasileiro deixa a desejar, notadamente o ensino médio, e que a quase totalidade dos candidatos aprovados nos mais concorridos vestibulares provêm de escolas particulares. Ora, se é o currículo do ensino médio o maior objeto do concurso de acesso à universidade, tudo se resume a uma só desigualdade: a desigualdade econômica.
É o pobre, e não o negro, que tem dificuldade de acesso à universidade. Ele não pôde se preparar numa escola particular; ele não pode dispor de R$ 50,00 ou R$ 100,00 para recolher a taxa de inscrição.
Parece, portanto, mais correto prever um acesso beneficiado à universidade ao pobre, cujo mecanismo abrangeria desde a dispensa do recolhimento da taxa de inscrição à cota de vagas reservadas, propriamente. Tal discriminação positiva adere total e facilmente ao nosso sistema constitucional, que prestigia a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais.
VI – Outras cotas
Frise-se que a análise aqui procedida para a cota para negros nas universidades não produz, necessariamente, o mesmo resultado se aplicada às demais hipóteses. Em outras situações, pode haver pertinência lógica entre perfis de cor da pele e o regime jurídico diferenciado.
Tomemos como exemplo hipotético a previsão de cota para acesso a cargos na iniciativa privada. Se há discriminação do negro na seleção – comumente pautada em critérios pessoais – de empregados, em vista de preconceitos de raça ou de cor, então esta cota não fere o princípio da igualdade, antes o proclama.
VII – Conclusão
Como aqui exposto, a norma que prevê cota reservada a negros nas universidades carece de constitucionalidade, por ferir o princípio da igualdade. Prega, inconsciente e infelizmente, a superioridade intelectual do branco sobre o negro. Não acerta no critério e tende a discriminar um novo grupo de pessoas ainda mais excluído: os negros pobres.
Porém, não é toda cota para negros inconstitucional. Há de se verificar se o regime jurídico diverso, que prevê um privilégio ao negro, se apóia numa desvalia decorrente da cor de sua pele. Tem probabilidade de haver prejuízo ao negro, dado o subjetivismo ou o preconceito, na entrevista para admissão numa empresa ou para a indicação a uma função de confiança, não provida por concurso. Mas não haverá num certame de provas corrigidas objetivamente, onde não seja possível ao examinador identificar o candidato sob análise, como no ingresso às universidades via exame vestibular.
Tentou-se, dessa forma, proceder a uma análise fria do tema, à margem de sentimentos éticos e pessoais, como contribuição a discussão tão acalorada.
Notas
1. 4ª ed. ampl. e atual. em função da Constituição de 1988 – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 121-122.
2. 2ª ed. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 27.
3. Ob. cit., p. 47.
4. Ob. cit., p. 49.
5. O termo "taxa" está empregado em seu sentido corriqueiro, não-jurídico.