[1] Teoria pura do direito / Hans Kelsen; [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. - São Paulo: Martins Fontes, 1998. – (Ensino Superior).
[2] Ibidem, p. 155.
[3] Ibidem, p. 155.
[4] BONAVIDES, 2013 apud EHMKE, p. 181-182.
[5] BARROSO (2009, p. 53) identifica duas principais teses contrárias ao controle de constitucionalidade exercido pelos juízes. “A primeira: a denominada dificuldade contramajoritária (countermajortariam difficulty), resultante do argumento de que órgãos compostos por agentes públicos não eletivos não deveriam ter competência para invalidar decisões dos órgãos legitimados pela escolha popular. Segunda: os pronunciamentos dos órgãos judiciais, uma vez esgotados os recursos processuais cabíveis – e que se exaurem no âmbito do próprio judiciário -, não estão sujeitos a qualquer tipo de controle democrático (...)”.
[6] Neste sentido, a jurisdição constitucional da Suprema Corte norte-americana desponta com proeminência sem par na história do direito constitucional. Seu desenvolvimento metodológico, levado a cabo por eminentes juristas, logrou obter prestigio internacional, espraiando conceitos e valores aos demais países ocidentais. Vide caso Marbury x Madson.
[7] COELHO, 2009, p. 158 apud HAMILTON, “Os juízes como guardiães da Constituição”, in “O Federalista”. Brasília: Ed. UnB, 1984, p. 575-582.
[8] “Ausente do regime da Constituição imperial de 1824, o controle de constitucionalidade foi introduzido no Brasil com a República, tendo recebido previsão expressa na Constituição de 1891 (arts. 59 e 60). Da dicção dos dispositivos relevantes extraía-se a competência das justiças da União e dos Estados para pronunciarem-se acerca da invalidade das leis em face da Constituição. O modelo adotado foi o americano, sendo a fiscalização exercida de modo incidental e difuso. Com alterações de pequena monta, a fórmula permaneceu substancialmente a mesma ao longo de toda a República, chegando à Constituição de 1988” (BARROSO, 2009, p. 62-63).
[9] Trecho do voto do Min. Celso de Mello, p. 460 do acórdão proferido no MS nº 26.603, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007.
[10] BARROSO, 2009, p. 64.
[11] BONAVIDES, 2013, p. 313.
[12] “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.” CF/1988.
[13] MENDES, 2009, p. 1131 e BARROSO, 2009, p. 128.
[14] Luís Roberto Barroso nos diz que “a despeito da dicção restritiva do art. 52, X, que se refere apenas a lei declarada inconstitucional, a interpretação dada ao dispositivo tem sido extensa, para incluir todos os atos normativos de quaisquer dos três níveis de poder, vale dizer, o Senado também suspende atos estaduais e municipais”. (2009, p. 130)
[15] “Art. 386. O Senado conhecerá da declaração, proferida em decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade total ou parcial de lei mediante: I – comunicação do Presidente do Tribunal; II – representação do Procurador-Geral da República; III – projeto de resolução de iniciativa da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Art. 387. A comunicação, a representação e o projeto a que se refere o art. 386 deverão ser instruídos com o texto da lei cuja execução se deva suspender, do acórdão do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da República e da versão do registro taquigráfico do julgamento. Art. 388. Lida em plenário, a comunicação ou representação será encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que formulará projeto de resolução suspendendo a execução da lei, no todo ou em parte”.
[16] “Embora a doutrina reiterasse os ensinamentos teóricos e jurisprudenciais americanos, no sentido da inexistência jurídica ou da ampla eficácia da lei declarada inconstitucional, não se indicava a razão ou o fundamento desse efeito amplo. Diversamente, a não-aplicação da lei, no Direito norte-americano, constitui expressão do stare decisis, que empresta efeitos vinculantes às decisões das Cortes Superiores. Daí ter-se adotado, em 1934, a suspenção de execução pelo Senado como mecanismo destinado a outorgar generalidade à declaração de inconstitucionalidade” (MENDES, 2009, p. 1127-1128).
[17] “Em um sistema de direito escrito como é o nosso, de origem romana, inexiste a força dos precedentes como portadores de preceitos para o futuro. Não há neles autênticas normas gerais e abstrata contendo previsões de fatos ou condutas (fattispecie) e imposição de consequências jurídicas a eles (sanctiones juris). Nisso, os ordenamentos jurídicos de marca romano-germânica afastam-se do sistema da common law, em que uma das partes do julgamento (holding) constitui verdadeira regra a prevalecer em julgamentos futuros” (DINAMARCO, 2013, p. 85).
[18] MENDES, 2009, p. 1127.
[19] HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO. Resolução nº 5/2012 do Senado Federal.
[20] “A nova perspectiva do supremo tribunal federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional”. Lenio Luiz Streck; Martonio Mont’Alverne Barreto Lima; Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira. Pág. 50. Disponível em: http://seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/view/72/72. Acesso em 14 de abril de 2014.
[21] MENDES, 2009, p. 1.134.
[22] Constituição Federal de 1988, art. 102, § 2º: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”. No mesmo sentido a Lei nº 9.868/99, art. 28: “Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.
[23] Na verdade tal movimento de aproximação se dá em ambos os sentidos. Verifica-se que é “inegável a evolução de ambos os sistemas no sentido de uma convergência entre eles. Os precedentes judiciais assumem cada vez mais importância nos países de tradição civil law, que passam a reconhecer certa eficácia normativa nos julgados dos tribunais [é que se aborda logo abaixo], enquanto os países de tradição common law passam a normatizar, por meio de lei, questões consideradas polêmicas, a fim de limitar a atuação dos juízes nessas matérias”. (Denise Maria Rodríguez Moraes. O Supremo Tribunal Federal e a eficácia vinculante de suas decisões. In: Processo constitucional / Ana Carolina Squari Santana ... [et al.]; coordenação Luiz Fux – 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 313-314).
[24] Lei nº 9.756/1998.
[25] (...) “registre-se que toda decisão de inexistência de repercussão geral é irrecorrível e, valendo para todos os recursos sobre questão idêntica, deve ser comunicada, pelo Relator, à Presidência do Tribunal, para que esta cumpra com seu mister de promover ampla e específica divulgação do teor das decisões sobre repercussão geral, bem como para a formação e atualização de banco eletrônico de dados a respeito”. Curso de Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência e prática. Tiago Batista Cardoso. Grancursos: Brasília, 2013. pág. 125.
[26] Art. 543-A, § 5º, do CPC.
[27] “Repercussão geral do recurso extraordinário”. In: Processo constitucional / Ana Carolina Squari Santana ... [et al.]; coordenação Luiz Fux – 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 356, apud FERRAZ, Taís Shilling. “Repercussão geral – muito mais que um pressuposto de admissibilidade”. In: PAULSEN, Leandro. Repercussão geral no recurso extraordinário, estudos em homenagem à Ministra Ellen Gracie. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 81.
[28] “Da “objetivização do recurso extraordinário” à valorização da jurisprudência. Common Law à brasileira?” In: Processo constitucional / Ana Carolina Squari Santana ... [et al.]; coordenação Luiz Fux – 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 438-439.
[29] Exemplo evidente de utilização do instituto da Súmula Vinculante para estender os efeitos de entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade de norma é a Súmula Vinculante nº 26, verbis: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
[30] Denise Maria Rodríguez Moraes. O Supremo Tribunal Federal e a eficácia vinculante de suas decisões. In: Processo constitucional / Ana Carolina Squari Santana ... [et al.]; coordenação Luiz Fux – 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 320.
[31] Devido processo legislativo e Estado Democrático de Direito: uma justificação democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. In: Jurisdição e hermenêutica constitucional no Estado Democrático de Direito / Alexandre de Castro Coura ... [et al]; coordenação Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2004, p. 297.
[32] MENDES, 2009, p. 1.123.
[33] Art. 154, § único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
[34] GONÇALVES, 2011. p. 504.
[35] Tendo em conta a ausência de publicação do acórdão do referido processo, utilizaremos como fonte de informação para a presente análise os Informativos nº 454, 463, 706 e 739 do Supremo Tribunal Federal, o voto do Min. Gilmar Mendes, disponível em http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/RCL4335gm.pdf, o voto do Min. Eros Grau, disponível em http://m.stf.jus.br/portal/noticia/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=69653, e o voto-vista proferido pelo Min. Ricardo Lewandowski, disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=238713, ambos com acesso em 30/04/2014.
[36] “RECLAMAÇÃO - NATUREZA JURÍDICA - ALEGADO DESRESPEITO A AUTORIDADE DE DECISÃO EMANADA DO STF - INOCORRENCIA - IMPROCEDENCIA. - A reclamação, qualquer que SEJA a qualificação que se lhe DE - Ação (Pontes de Miranda, "Comentários ao Código de Processo Civil", tomo V/384, Forense), recurso ou sucedâneo recursal (Moacyr Amaral Santos, RTJ 56/546-548; Alcides de Mendonca Lima, "O Poder Judiciário e a Nova Constituição", p. 80, 1989, Aide), remédio incomum (Orosimbo Nonato, "apud" Cordeiro de Mello, "O processo no Supremo Tribunal Federal", vol. 1/280), incidente processual (Moniz de Aragão, "A Correição Parcial", p. 110, 1969), medida de Direito Processual Constitucional (Jose Frederico Marques, " Manual de Direito Processual Civil", vol 3., 2. parte, p. 199, item n. 653, 9. ed., 1987, Saraiva) ou medida processual de caráter excepcional (Min. Djaci Falcão, RTJ 112/518-522) - configura, modernamente, instrumento de extração constitucional, inobstante a origem pretoriana de sua criação (RTJ 112/504), destinado a viabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem político-jurídica, a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, "l") e do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, "f"). – (...)”. (Rcl 336, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/1990)
[37] “Agravo regimental na reclamação. (...) 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, CF/88). (...)”. (Rcl 11613 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, STF, julgado em 19/06/2013)
[38] “Embargos de declaração no agravo regimental em reclamação. Acolhimento dos embargos com efeito modificativo. Evolução jurisprudencial. Legitimidade ativa. 1. Ao evoluir em seu entendimento, a Corte considerou legitimados para propor reclamação todos aqueles atingidos por decisão contrária ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em ação de controle concentrado de constitucionalidade. 2. Embargos de declaração acolhidos para reconhecer a legitimidade ativa do Município de São Paulo”. (Rcl 707 AgR-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2013).
[39] “Reclamação: serventuário da Justiça: titularidade de cartório: alegação de desrespeito dos julgados do Supremo Tribunal nos RREE 116216, 115582, 107962, 230585 e 182641: improcedência. Os recursos extraordinários invocados são impertinentes como paradigma da reclamação, pois em nenhum deles a reclamante foi parte: a natureza subjetiva do RE não confere legitimidade à reclamação. Precedente: Rcl 447, Pl., Sydney Sanches, DJ 31.3.95. 2. (...)”. (Rcl 4175 AgR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05/09/2006). No mesmo sentido: “1. Reclamação: descumprimento de decisão proferida em habeas corpus: legitimidade do reclamante, dado que a decisão tida por descumprida o alcançou. 2. Reclamação: procedência, em parte: desrespeito à autoridade da decisão proferida no HC 71.551-6 (1ª T., 6.12.94, Celso de Mello, DJ 6.12.96)”. (Rcl 2190, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 23/08/2005).
[40] Trecho extraído do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes, p. 2.
[41] P. 11 do voto.
[42] P. 12 do voto.
[43] P. 25 do voto.
[44] P. 31 do voto.
[45] P. 52 do voto.
[46] P. 54-55 do voto.
[47] P. 61 do voto.
[48] P. 61 do voto.
[49] Interessante observar o conceito de “mutação constitucional” trazido pelo Min. Eros: “A mutação constitucional é transformação de sentido do enunciado da Constituição sem que o próprio texto seja alterado em sua redação, vale dizer, na sua dimensão constitucional textual. Quando ela se dá, o intérprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de potência. Há, então, mais do que interpretação, esta concebida como processo que opera a transformação de texto em norma. Na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro”. Pág. 9 do voto.
[50] Informativo nº 463 do Supremo Tribunal Federal.
[51] Informativo nº 463 do Supremo Tribunal Federal.
[52] Informativo nº 706 do Supremo Tribunal Federal.
[53] Informativo nº 709 do Supremo Tribunal Federal.
[54] Súmula vinculante nº 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
[55] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=262988, acesso em 7 de maio de 2014.
[56] Informativo nº 709 do Supremo Tribunal Federal.
[57] Informativo nº 709 do Supremo Tribunal Federal.
[58] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=64&dataPublicacaoDj=01/04/2014&incidente=2381551&codCapitulo=2&numMateria=6&codMateria=4, acesso em 6 de maio de 2014.