1.Introdução
A responsabilidade civil é um antigo instituto jurídico que pressupõe:
- um dano: prejuízo a terceiro, que enseja pedido de reparação consistente na recomposição do status quo ante ou numa importância em dinheiro (indenização);
- a culpa do autor do dano: violação de um dever jurídico, podendo ser contratual (violação de um dever estabelecido em um contrato) ou extracontratual (violação de um dever legal, que independe de uma relação jurídica preexistente);
- o nexo de causalidade entre o dano e o fato culposo.
A definição de responsabilidade civil, embasada na teoria da culpa, inseriu-se nas legislações de todos os povos e foi-se aperfeiçoando com o tempo e com as mudanças ocorridas no mundo.
Entretanto, no Direito ambiental, em função de suas particularidades não se enquadrarem às regras clássicas, a responsabilidade subjetiva foi substituída pela objetiva, fundamentada no risco da atividade. Segundo a chamada teoria do risco integral1, qualquer fato, culposo ou não, que cause um dano, impõe ao agente a reparação, pois este assume os riscos de sua atividade2.
Édis Milaré3 relaciona, além da prescindibilidade da culpa, outras duas conseqüências da adoção da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral. A primeira consiste na irrelevância da licitude da atividade, o que impossibilita que o agente se defenda alegando ser lícita a sua conduta, porque estava dentro dos padrões de emissão traçados pela autoridade administrativa e, ainda, tinha autorização ou licença para exercer aquela atividade. É a pontencialidade do dano que a atividade possa trazer aos bens ambientais que será objeto de consideração. No Direito brasileiro ambiental a responsabilidade não é típica, independendo de ofensa à norma legal ou a regulamento específico.
A segunda é a inaplicabilidade do caso fortuito e da força-maior como exonerativas da responsabilidade, e a impossibilidade de invocação de cláusula de não indenizar. Ou seja, só haverá exoneração de responsabilidade quando: a) o risco não foi criado; b) o dano não existiu; se) o dano não guarda relação de causalidade com a atividade da qual emergiu o risco. É como salienta Paulo Affonso Leme Machado4: "Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de reparar."
A lei brasileira5 define como sujeito responsável o poluidor e o conceitua como a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.
Primeiramente, mas não exclusivamente, responsabiliza-se o empreendedor, que é o titular do dever principal de zelar pelo meio ambiente. Havendo mais de um, a responsabilidade é solidária. Fica ressalvado ao empreendedor voltar-se regressivamente contra o causador do dano, alcançando, inclusive, o profissional que eventualmente tenha se excedido ou omitido no cumprimento da tarefa a ele cometida6.
As pessoas jurídicas de direito público também podem ser responsabilizadas como agente poluidor ou quando se omitem no dever constitucional de proteger o meio ambiente7. O Estado tem o dever de preservar a saúde pública e ordenar as atividades produtoras. Responde solidariamente com o particular ou diretamente quando puder ser increpada a ele a causação direta do dano8.
Com relação à prova, nas questões envolvendo dano ambiental aplicam-se o princípio do ônus da prova e da igualdade processual entre os litigantes, cabendo ao autor provar o dano sofrido e o nexo causal. Tal prova deve ser objetiva e técnica, utilizando-se de medições.9
A breve exposição acima visou contextualizar o leitor para que possamos abordar um tema que por si só enseja maiores discussões: o dano ambiental. No decorrer deste trabalho procuraremos relatar os seus diversos aspectos, de acordo com a melhor doutrina, sem a pretensão de esgotar o assunto, mas sim demonstrar as suas peculiaridades com relação ao dano abordado pelas outras ramificações do Direito.
2.o dano ambiental
2.1. Conceito
Paulo Bessa Antunes10 ensina que dano é o prejuízo (uma alteração negativa da situação jurídica, material ou moral) causado a alguém por um terceiro que se vê obrigado ao ressarcimento. A doutrina civilista tem entendido que só é ressarcível o dano que preencha aos requisitos da certeza, atualidade e subsistência.
O dano ambiental, afirma Bessa, é o prejuízo ao meio ambiente. Justamente pelo fato de haver essa vinculação entre o conceito de dano ambiental e o conceito de meio ambiente é que começam a surgir as primeiras dificuldades na tentativa de elaboração de uma doutrina uniforme sobre o assunto. O que é meio ambiente?
Nossa Constituição Federal não elaborou um conceito técnico-jurídico de meio ambiente, e a lei ordinária delimitou-se a noções de degradação da qualidade ambiental ("alteração adversa das características do meio-ambiente"11) e poluição ("degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos"12).
Dessa relação entre degradação ambiental e poluição, Édis Milaré13 arrisca-se a dizer que "dano ambiental é a lesão aos recursos ambientais, com conseqüente degradação – alteração adversa ou in pejus – do equilíbrio ecológico e da qualidade de vida".
São recursos ambientais, nos termos da Lei 6.938/81, art. 3º, V, a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora. Acrescente-se a esse conjunto de recursos ambientais os elementos artificiais e culturais, uma vez que o meio ambiente resulta das interações recíprocas do ser humano com a natureza14. Em outras palavras, o dano ecológico pode degradar o meio ambiente (sentido amplo) ou seus elementos naturais (sentido estrito).
Essa conclusão pode ser completada pelo pensamento de Paulo Bessa15, o qual diz que, como bem jurídico, o meio ambiente é autônomo e unitário, ou seja, não se confunde com os diversos bens jurídicos, também autônomos, que o integram (flora, fauna, ar etc.).
Voltando-se mais ainda para o ponto de vista jurídico, meio ambiente é uma coisa comum a todos, que pode ser composta por bens pertencentes ao domínio público ou ao domínio privado, encontrando tutela no Direito público ou privado16. A propriedade do bem jurídico meio ambiente, quando se tratar de coisa apropriável, pode ser pública ou privada. Mas a fruição do bem jurídico meio ambiente é sempre de todos, da sociedade.
Para Viana Bandeira17 o dano ambiental apresenta-se como um fenômeno físico-material e também pode integrar um fato jurídico qualificado por uma norma e sua inobservância, e somente pode cogitar-se de um dano se a conduta for considerada injurídica no respectivo ordenamento legal. Resumindo, sempre deve haver uma norma que proíba certa atividade ou proteja determinado bem ecológico. É claro que, no ato da subsunção dos fatos ao texto da norma sempre vai haver influência da atitude pessoal do intérprete.
Talvez a melhor conclusão seja que não há um conceito fixo para meio ambiente e dano ambiental. Édis Milaré18 destaca, com efeito, que o conceito de dano ambiental, assim como o de meio ambiente, é aberto, ou seja, sujeito a ser preenchido causuisticamente, de acordo com cada realidade concreta que se apresente ao intérprete. Paulo Bessa19, por sua vez, afirma que o conceito de meio ambiente é cultural, ou seja, depende do que ele chama de "ação criativa" do ser humano.
2.2. Classificação
A Lei 6.938/81, em seu Art. 14, § 1º, prevê expressamente duas modalidades de dano ambiental ao referir-se a "danos causados ao meio ambiente e a terceiros". Assim, classifica-se o dano ambiental em20:
2.2.1. Dano ambiental coletivo, dano ambiental em sentido estrito ou dano ambiental propriamente dito
Causado ao meio ambiente globalmente considerado, em sua concepção difusa, como patrimônio coletivo, atingindo um número indefinido de pessoas, sempre devendo ser cobrado por Ação Civil Pública ou Ação Popular. Quando cobrado tem eventual indenização destinada a um Fundo, cujos recursos serão alocados à reconstituição dos bens lesados.
2.2.2. Dano ambiental individual ou pessoal
Viola interesses pessoais, legitimando os lesados a uma reparação pelo prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial. Podem ser ajuizadas ações individuais, de maneira independente, não havendo efeito de coisa julgada entre a ação individual e a coletiva. Está-se discutindo a possibilidade da propositura de Ação Civil Pública em defesa de vários indivíduos prejudicados por uma poluição ambiental por representar um "interesse individual homogêneo"21.
São casos típicos desse tipo de dano problemas de saúde pessoal por emissão de gases e partículas em suspensão ou ruídos, a infertilidade do solo de um terreno privado por poluição do lençol freático, doença e morte de gado por envenenamento da pastagem por resíduos tóxicos etc. Segundo Antônio Herman Benjamin22, esse tipo de dano é raramente alegado nos tribunais.
2.3. Características
2.3.1. Pulverização de vítimas
Contrapõe-se o dano ambiental ao dano comum pelo fato de que, enquanto este atinge uma pessoa ou um conjunto individualizado de vítimas, aquele atinge, necessariamente uma coletividade difusa de vítimas, "mesmo quando alguns aspectos particulares da sua danosidade atingem individualmente certos sujeitos"23.
2.3.2. Difícil reparação
Na grande maioria dos casos de dano ambiental, a reparação ao status quo ante é quase impossível e a mera reparação pecuniária é sempre insuficiente e incapaz de recompor o dano24. Como repor o desaparecimento de uma espécie? Como purificar um lençol freático contaminado por agrotóxicos?
A prevenção nesta matéria – aliás, como em quase todos os aspectos da sociedade industrial – é a melhor, quando não a única, solução25.
2.3.3. Difícil valoração
Nem sempre é possível calcular o dano ambiental, justamente em virtude de sua irreparabilidade. Édis Milaré26 salienta que essa característica ficou mais complexa com o advento da Lei 8.884/94 que, em seu art. 88, alterou o caput do art. 1º da Lei 7.347/85, ensejando que também os danos morais coletivos sejam objeto das ações de responsabilidade civil em matéria de tutela de interesses transindividuais.
Há, ainda, uma corrente mencionada por William Freire27 que reclama a existência de três características do dano ambiental, necessários à configuração do dever de indenizar: a sua anormalidade, que existe onde houver modificação das propriedades físicas e químicas dos elementos naturais de tal grandeza que estes percam, parcial ou totalmente, sua propriedade ao uso; a sua periodicidade, não bastando eventual emissão poluidora; e a sua gravidade, devendo ocorrer transposição daquele limite máximo de absorção de agressões que possuem os seres humanos e os elementos naturais.
2.4. Reparação
A Constituição Federal, em seu art. 225, § 2º, determina que: "aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com a solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei." O §3o acrescenta: "as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano." (grifo nosso)
Para Paulo Bessa Antunes28, as sanções penais e administrativas têm um caráter de castigo. Por outro lado, a reparação do dano busca a recomposição daquilo que foi destruído, quando possível. Ambas as hipóteses procuram impor um custo ao poluidor e cumprem dois objetivos principais: dar uma resposta econômica aos danos sofridos pela vítima e dissuadir comportamentos semelhantes do poluidor ou terceiros29. Francisco José Marques Sampaio30 acrescenta que a reparação não visa apenas reparar a agressão à natureza, mas também a privação, imposta à coletividade, do equilíbrio ecológico, do bem-estar e da qualidade de vida que aquele recurso ambiental proporciona, em conjunto com os demais.
Paulo Affonso Leme Machado31 observa que, tanto a Constituição Federal, que emprega os termos "restaurar" e "reparar", como a legislação infraconstitucional, que utiliza termos como "restauração" e "reconstituição", estão em harmonia no sentido de indicar um caminho para as pessoas físicas e jurídicas que danificarem o meio ambiente, como para a Administração Pública e para os juízes que intervierem para proteger o meio ambiente.
Há basicamente duas formas principais de reparação do dano ambiental: a recuperação natural ou o retorno ao status quo ante, modalidade ideal; e a indenização em dinheiro, forma indireta de reparar a lesão.
Consoante Édis Milaré32, a reparação ao dano ambiental é a reconstituição do meio ambiente agredido, cessando-se a atividade lesiva e revertendo-se a degradação ambiental. Apenas quando essa recuperação não for viável é que se admite indenização em dinheiro.
A indenização deverá ser a mais ampla possível que puder ser provada, aí se incluindo os lucros cessantes. Entretanto, não pode constituir motivo para enriquecimento ilícito ou sem causa, à custa do empreendedor. O melhor parâmetro para a indenização será o equivalente à diminuição do patrimônio que o prejudicado venha a sofrer. No entanto, muitas vezes a fixação do quantum indenizatório é complexa, devendo revestir-se de cautela e recorrer a estimativas33.
O fato é que não existe um critério único para a fixação da reparação. Pode-se optar pela reconstrução do local degradado, pela compensação (degradação de uma área deve corresponder à recuperação de uma outra) ou por qualquer outro mecanismo capaz de estabelecer uma reparação adequada34.
Os tribunais brasileiros são extremamente restritivos quanto à reparação do dano ambiental. Eles exigem do autor a prova do dano real e não apenas o dano potencial, o que viola o princípio da cautela e enfraquece a responsabilidade objetiva do poluidor. Ou seja, a atuação judicial é fundamentalmente posterior ao dano causado, o que significa que o Poder Judiciário está abdicando de sua função cautelar em favor de uma atividade puramente repressiva que, em Direito Ambiental, é de eficácia discutível35.
3.Conclusão
A configuração do dano ambiental é dotada de certas complexidades, a começar por sua própria definição, que é aberta e sujeita ao caso concreto; abrange desde os prejuízos causados aos recursos ambientais, até os prejuízos aos elementos que interagem com a natureza, entre eles o próprio homem.
Nesse sentido, pode ser classificado como dano coletivo, acaso atinja difusamente a coletividade, ou individual, se paralelamente ao dano coletivo, houver violação de interesse restrito a uma pessoa ou a um grupo de pessoas.
Para ser caracterizado, precisa haver a pulverização de vítimas (possibilidade de atingir várias vítimas), ser de difícil reparação e valoração. Quanto mais escasso for o recurso natural, por exemplo, impossível se torna o retorno ao status quo ante e mais árduo será o cálculo da indenização. É o que ocorre com as espécies em extinção.
O fato é que, somente se não for possível ao poluidor promover a recuperação ao responder pelo dano provocado, é que se apela para a indenização em dinheiro. Isso porque, o que interessa à coletividade é o equilíbrio ecológico, o bem-estar e a qualidade de vida que o recurso ambiental proporciona.
4. Notas
1. Alguns autores acrescentam que a responsabilidade objetiva por dano ambiental também decorre da teoria do risco-proveito ou "risco do usuário": quem obtém lucros com determinada atividade deve arcar também com os prejuízos causados à natureza, evitando assim "a privatização dos lucros e socialização dos prejuízos" (KRELL, Andreas Joachim. Concretização do dano ambiental. Objeções à teoria do "risco integral". (http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1720) Acesso em 07 abr. 2002. p. 3)
2. MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. Doutrina – prática – jurisprudência – glossário. 2. ed. rev., ampl. e atualiz. São Paulo: RT, 2001. p. 427 e 428.
3. Ibid. p. 433.
4. Direito Ambiental Brasileiro. 9. ed. rev., ampl. e atualiz. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 324.
5. Lei 6.938/81 – Lei de Política Nacional do Meio Ambiente
6. MILARÉ, Édis. Ob. cit. p. 438
7. Ibid. p. 437.
8. Ibid. / MACHADO, Paulo Affonso Leme. Ob. cit. p. 327 e 328.
9. FRANCO, Paulo Sérgio de Moura, DALBOSCO, Ana Paula. A tutela do meio ambiente e responsabilidade civil ambiental. (http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2357) Acesso em 07 abr. 2002. p. 18.
10. Direito Ambiental. 4. ed. rev., ampl. e atualiz. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 156 e 157.
11. Lei 6.938/81, art. 3º, II
12. Lei 6.938/81, art. 3º, III.
13. Ob. cit. p. 421.
14. MILARÉ, Édis. Ob. cit. p. 422.
15. Ob. cit. p. 157
16. Ibid.
17. KRELL, Andreas Joachim. Ob.cit. (http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1720) Acesso em 07 abr. 2002. p. 6
18. Ob. cit. p. 421.
19. Ob. cit. p. 157.
20. MILARÉ, Édis. Ob. cit. p. 423.
21. KRELL, Andreas Joachim. Ob.cit. (http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1720) Acesso em 07 abr. 2002. p. 2
22. apud KRELL, Andreas Joachim. Ob.cit. (http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1720) Acesso em 07 abr. 2002. p. 2
23. MILARÉ, Édis. Ob. cit. p. 423.
24. FRANCO, Paulo Sérgio de Moura, DALBOSCO, Ana Paula. Ob. cit. (http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2357) Acesso em 07 abr. 2002. p. 14.
25. MILARÉ, Édis. Ob. cit. p. 423.
26. Ob. cit. p. 424.
27. apud FRANCO, Paulo Sérgio de Moura, DALBOSCO, Ana Paula. Ob. cit. (http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2357) Acesso em 07 abr. 2002. p. 17.
28. Ob. cit. p. 159
29. MILARÉ, Édis. Ob. cit. p. 425.
30. Apud MACHADO, Paulo Affonso Leme. Ob. cit. p. 337.
31. Ob. cit. p. 337.
32. Ob. cit. p. 425.
33. FRANCO, Paulo Sérgio de Moura, DALBOSCO, Ana Paula. Ob. cit. (http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2357) Acesso em 07 abr. 2002. p. 19.
34. ANTUNES, Paulo Bessa. Ob. cit. p. 162 e 163.
35. Ibid. p.158.
5. Bibliografia
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 4. ed. rev., ampl. e atualiz. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
FRANCO, Paulo Sérgio de Moura, DALBOSCO, Ana Paula. A tutela do meio ambiente e responsabilidade civil ambiental. Disponível em (http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2357) Acesso em 07 abr. 2002.
KRELL, Andreas Joachim. Concretização do dano ambiental. Objeções à teoria do "risco integral". Disponível em (http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1720) Acesso em 07 abr. 2002.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 9. ed. rev., ampl. e atualiz. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. Doutrina – prática – jurisprudência – glossário. 2. ed. rev., ampl. e atualiz. São Paulo: RT, 2001.