Conforme Hely Lopes Meirelles, o poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade.
O Código Tributário Nacional conceitua o que é poder de polícia em seu art. [78], in verbis:
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Em uma análise superficial, já percebemos que o conceito de poder de polícia no Direito Eleitoral não é o mesmo no Direito Administrativo.
As razões são diversas, entre elas podemos citar:
a) No Direito Administrativo o poder de polícia é exercido pelo Poder Legislativo e pelo Executivo. No Direito Eleitoral, o poder de polícia é exercido pelo Poder Judiciário e pelo Ministério Público Eleitoral.
b) No Direito Administrativo, o poder de polícia decorre do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. No Direito Eleitoral, o poder de polícia decorre da imposição de uma norma.
c) No Direito Administrativo, o poder de polícia tem como características a discricionariedade, autoexecutoriedade e a coercibilidade.
No Direito Eleitoral, o poder de polícia tem como característica apenas a coercibilidade, porque:
1) A discricionariedade no Direito Administrativo é a liberdade de ação que, nos limites da lei, o administrador possui para agir. No Direito Eleitoral, não existe liberdade de ação, portanto, tendo notícia de um ato irregular, o promotor de justiça eleitoral é obrigado a tomar as providências legais. O poder de polícia, no Direito Eleitoral, é vinculado e não há liberdade de atuação. Diante de um ato ilegal, o juiz eleitoral e o promotor eleitoral devem agir para efetivar o cumprimento da lei.
2) A autoexecutoriedade, no Direito Administrativo, é a possibilidade da Administração pública de fazer cumprir suas decisões, por seus próprios meios, diretamente, ou seja, sem autorização do Poder Judiciário. Não existe autoexecutoriedade no poder de polícia do Direito Eleitoral, porque se não houver cumprimento da notificação, o juiz eleitoral não pode aplicar sanção sem o devido processo legal, deverá oficiar o Ministério Público Eleitoral para que tome as providências legais.
3) No Direito Administrativo, o poder de polícia pode ser positivo ou negativo, ou seja, regula a prática de ato (poder de polícia positivo) ou abstenção de fato (poder de polícia negativo). No Direito Eleitoral, o poder de polícia é, em regra, negativo, ou seja, regula a abstenção de um fato, podendo ser excepcionalmente positivo.
Conclusão 1: considera-se poder de polícia, no Direito Eleitoral, atividade desenvolvida por prevenção pelo juiz eleitoral ou promotor de justiça eleitoral disciplinando direito, interesse ou liberdade, regulando a prática de abstenção de fato, em razão de interesse público determinado em uma norma.
Conclusão 2: no Direito Eleitoral, poder de polícia pode ser exercido pelo juiz eleitoral e pelo promotor de justiça eleitoral.
Conclusão 3: o poder de polícia no Direito Eleitoral só tem uma característica, qual seja, a coercibilidade e, no caso da propaganda irregular, após a prévia notificação cientificando o beneficiário, o candidato, o partido político, a coligação ou o Ministério Público Eleitoral devem propor a representação a que alude o art. [96] da Lei no9.504/1997, como objetivo de aplicar as sanções legais.
A fundamentação legal do poder de polícia do juiz
A fundamentação do poder de polícia para o juiz eleitoral se encontra no art. [249] do Código Eleitoral: O direito de propaganda não importa restrição ao poder de polícia quando este deva ser exercido em benefício da ordem pública.
A reforma eleitoral consolidou o entendimento dominante do TSE, acrescentando os parágrafos 1º e 2º ao art. [41] da Lei no 9.504/1997, in verbis:
Art. 41. A propaganda exercida nos termos da legislação eleitoral não poderá ser objeto de multa nem cerceada sob alegação do exercício do poder de polícia ou de violação de postura municipal, casos em que se deve proceder na forma prevista no art. 40.
§ 1º O poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos juízes eleitorais e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais.
§ 2º O poder de polícia se restringe às providências necessárias para inibir práticas ilegais, vedada a censura prévia sobre o teor dos programas a serem exibidos na televisão, no rádio ou na internet.
A fundamentação legal do poder de polícia do Ministério Público Eleitoral
Embora o artigo supracitado afirme que o poder de polícia será “será exercido pelos juízes eleitorais e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais”, entendemos que atenta contra o regime democrático a possibilidade de violação ao princípio da igualdade na propaganda eleitoral, portanto, o Ministério Público Eleitoral também detém poder de polícia com a precípua finalidade de fazer cessar de forma incontinenti práticas ilegais na propaganda eleitoral com fito de evitar a irreparabilidade do dano em face da demora na prestação jurisdicional.
A fundamentação do poder de polícia para o promotor de justiça eleitoral extraímos da Constituição Federal, art. [127], in verbis:
O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. (grifo nosso).
Há dois fatores complicadores no fato de o juiz eleitoral exercer o poder de polícia, a saber:
a) Caso o notificado não cumpra a ordem do juiz eleitoral para retirar a propaganda eleitoral, estará configurado o crime de desobediência, previsto no art. [347] do código eleitoral. O problema é que o juiz eleitoral estará impedido de atuar como julgador no processo criminal.
No mesmo sentido é a posição do TSE: “Havendo desobediência à ordem do juiz eleitoral, no exercício do poder de polícia, fica o mesmo impedido de atuar como julgador no processo criminal que irá apurar tal crime” (Vide Ac-nº 220 do TSE).
b) Nas eleições Municipais, com a mesma razão, entendemos que afronta drasticamente os princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório o fato de o juiz eleitoral em atividade extra judicial mandar retirar uma propaganda por entender ser a mesma irregular ou criminosa e depois presidir o procedimento judicial com escopo de aplicar a sanção eleitoral, deve-se, in casu, arguir a suspeição de parcialidade do juiz eleitoral pela verificação de elementos subjetivos que podem prejudicar a necessária imparcialidade que deve nortear uma atividade judicial.
Atividades práticas que o Ministério Público Eleitoral deve desenvolver no exercício do poder de polícia no ensejo de combater a propaganda eleitoral
O Ministério Público Eleitoral deve tomar providências ex officio com o escopo de impedir práticas de propaganda irregulares, tais como:
a) expedir notificação ao pré-candidato ou candidato, cientificando-lhe da propaganda irregular e determinando que o mesmo providencie, no prazo de quarenta e oito horas, sua retirada ou regularização.
b) caso pré-candidato ou candidato não providencie, no prazo estabelecido a retirada ou regularização da propaganda irregular, deve ser:
1- Nas eleições municipais o promotor eleitoral deve interpor a ARPI (Ação de Reclamação de Propaganda Irregular) com a finalidade de liminarmente retirar a propaganda irregular e no final da ação aplicar a sanção de multa ao responsável pela divulgação da propaganda e também ao beneficiário.
2- Nas eleições gerais, qual seja, para presidente, vice-presidente, senador, deputado federal, deputado estadual, governador e vice-governador, o promotor eleitoral deve enviar o procedimento comprovatório da irregularidade com a respectiva notificação prévia ao:
a) PGE (Procurador Geral Eleitoral) no caso de propaganda irregular cometida por Presidente, Vice-Presidente.
b) PRE (Procurador Regional Eleitoral) no caso de propaganda irregular cometida por Deputado estadual, Deputado Federal, Deputado Distrital, Governador e Vice-Governador ou do Distrito Federal.
Observação importante: a notificação supracitada não será necessária, se as circunstâncias e as peculiaridades do caso concreto revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda.