Tem-se ventilado, em doutrina e julgados esparsos, que também em ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança de aluguéis, tem cabência o deferimento do pedido de antecipação parcial dos efeitos da tutela, determinando-se o despejo compulsório, mormente quando o inquilino cingir-se a contestar o "quantum debeatur", sem se valer da faculdade que lhe confere o artigo 62, inciso II, da Lei n. 8.245/91.
A questão certamente não é pacífica, conquanto não se veja muitos julgados a respeito. Por sua aparente jovialidade, é que se tem discutido a respeito, não havendo entendimento uníssono.
De efeito, não se inferindo da contestação qualquer fundamento plausível a improceder o pedido do locador, nem mesmo purga da mora se efetivou, afigura-se que manter o inquilino na posse do imóvel, até que haja decisão definitiva do processo, sem honrar com a necessária contraparcela, redundará em fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Mais que isso, tem-se, inegavelmente, que a objeção do locatário cinge-se apenas a abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório, porque não purgou a mora e encontra-se há tempos sem efetuar os pagamentos, daí pretender-se apenas continuar na posse do imóvel sem que haja qualquer garantia de recebimento.
Assim, parecem estar presentes todos os requisitos insculpidos no artigo 273 da Lei Instrumental Civil, de molde a autorizar a antecipação parcial dos efeitos da tutela, para decretar o despejo do inquilino, executando-se provisoriamente a Decisão nos termos do § 3º do artigo 273 em comento. Vejamos, pois, da viabilidade e possibilidade do pleito:
Insta acentuar que, qualquer que seja a ação objetivando a retomada do imóvel, processar-se-á como despejo. Com as modificações introduzidas pela Lei Inquilinária, as ações de despejo terão o rito ordinário, cabendo-lhes a concessão liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo: o descumprimento do mútuo acordo; o disposto no inciso II do art. 47, havendo prova escrita da rescisão do contrato de trabalho ou sendo ela demonstrada em audiência prévia; o término do prazo da locação para temporada, tendo sido proposta a ação de despejo em até trinta dias após o vencimento do contrato; a morte do locatário sem deixar sucessor legítimo na locação, de acordo com o referido no inciso I do art. 11, permanecendo no imóvel pessoas não autorizadas por lei; a permanência do sublocatário no imóvel, extinta a locação, celebrada com o locatário.
Nesses casos, faculta a lei a possibilidade de se conceder liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel.
Certamente, estes não são os únicos casos de urgência e extrema necessidade da retomada do imóvel. Casos estão aí, em que o locatário, deveras hipossuficiente, vê no locativo a única fonte de renda e esperança de sobrevivência, própria e não raro de toda a sua família. Desde o momento em que o locatário interrompe os pagamentos, há grandes riscos de perecimento do senhorio. Se, de um lado, o titular do direito e senhor da coisa imóvel, está na iminência do perecimento pela impossibilidade de exercer irrestritamente o seu direito; de outro, há o inquilino usufruindo graciosamente da coisa alheia.
A situação beira as raias do absurdo, portanto. Apegar-se à letra fria da lei, cerrando os olhos para a realidade da vida, é ignorar que atrás dos nomes das partes rotulados na capa dos autos há pessoas, orgânicas e físicas, que sofrem e se angustiam, clamando diuturnamente pela célere prestação da tutela jurisdicional.
Como resolver o impasse? Como, através dos instrumentos legais, atentar-se para os fins sociais que a lei se destina e evitar que a pessoa, titular de direito indisputável, venha perecer ante a inércia e a procrastinação da parte ex-adversa? Somente a tutela antecipada afigura-se lenitivo suficiente para esta enfermidade jurídica.
Relevante instrumento posto à disposição do jurisdicionado, veio a lume a antecipação dos efeitos da tutela, como corolário de uma das principais preocupações dos processualistas e da necessidade da Justiça, qual a celeridade da marcha processual. Justiça tardia equivale à injustiça. Tardando ou prolongando demasiadamente a prestação jurisdicional, inegável que maiores serão os sofrimentos, as angústias e os prejuízos das partes. Inelutável, ainda, o descrédito do Poder Judiciário perante todos que dele se valem ou se valeram objetivando a apreciação da lesão ou da ameaça a direito.
Sensível a isso e de algum modo visando acelerar o resultado final do processo e a efetivação da tutela jurisdicional, o legislador indígena estabeleceu a nova redação do art. 273 da Lei de ritos. Instituiu a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela. Através deste instituto, atendidos os pressupostos estabelecidos pelo dispositivo referido, possibilita-se à parte-autora obter decisão da espécie, o concedendo antecipadamente, inicialmente.
Anote-se, ademais, há situação em que, para salvaguardar os direitos do autor, que provavelmente tem menos chance de sucumbir na ação, inegável que poderá sacrificar o direito do réu. Diga-se sacrifício apenas tendo-se em mira a situação de, concedida ab initio a tutela e executada em seguida, venha a mesma ao depois ser modifica ou revogada, quando então não se poderá retornar a situação ao seu status quo. A irreversibilidade no caso ora explicitado, tem seu fundamento: salvaguarda dos interesses maiores. [1]
Citemos-se, apenas exemplificativamente, dois venerandos Arestos, um acolhendo [2] e outro indeferindo [3]. Em São Paulo, há o Enunciado 31 do Centro de Estudos e Debates do E. Segundo Tribunal de Alçada Civil vaticinando, in verbis: "É incabível nas ações de despejo, a antecipação da tutela de que trata o art. 273 do Código de Processo Civil, na sua nova redação".
Na doutrina, confira-se Geraldo B. Simões, em artigo veiculado no Diário Comercial, argumentando que o § 2º, do artigo 64 da Lei Inquilinária dispõe que, ocorrendo o despejo, ainda que reformada a decisão concessiva da liminar, não retorna o inqiuilino ao prédio, tendo que se submeter à reparação dos danos, quer pêra caução quer pelo que demonstrar em ação de indenização.
De outra banda, pontifica Nagib Slaibi Filho, que: "Plausível, assim, embora não possa o inquilino retornar ao prédio, que, em lide privada, com caução estabelecida, ainda que nas hipóteses que a lei do inquilinato tenha restringido a liminar de despejo, deva o juiz, em decisão fundamentada, atento aos requisitos do aludido art. 273, conceder a antecipação da tutela" (Comentário à Nova Lei do Inquilinato. 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996 p. 386).
Esta conclusão da Corte paulista competente para apreciar e julgar a matéria, às evidências, não é súmula e não espelha de per si a posição prevalente em tal Augusta Casa de Justiça. Ademais, não se tem notícia dos fundamentos que lhe dão arrimo.
São de uníssona acolhida em nosso ordenamento jurídico, como decorrência e corolário lógico do comando constitucional, as regras o devido processo legal. Como exceção a esse princípio, em determinadas situações, a lei processual admite a concessão de liminares inaudita altera pars. Expressamente, o instituto criado pelo artigo 273, da Lei Processual Civil, não menciona a possibilidade de concessão liminar, antes da citação. Em se cuidando da antecipação da tutela, somente no artigo 461 é que se vislumbra essa possibilidade A antecipação da tutela, antes da citação, será viável somente em casos que, por sua especialidade, exijam do julgador uma tal providência.
Sabidamente, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional poderá ser deferida pelo Magistrado sempre que presentes os requisitos discriminados em lei. Esta é a dicção do artigo 273 do Código de Processo Civil, quando exige que a parte demonstre, através de prova inequívoca, a verossimilhança da alegação apta a autorizar sua concessão, assim como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. O mesmo ocorre, no que concerne à obrigação de fazer, ante o que preconiza o artigo 461 do mesmo diploma, ao eleger o requisito da relevância do fundamento da demanda e o fundado receio de ineficácia do provimento final.
Ainda que possível, em casos excepcionais, o deferimento liminar da tutela antecipada, não se dispensa o preenchimento dos requisitos legais, assim a "prova inequívoca", a "verossimilhança da alegação", o "fundado receio de dano irreparável", o "abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu", ademais da verificação da existência de "perigo de irreversibilidade do provimento antecipado", tudo em despacho fundamentado de modo claro e preciso.
A prática tem-nos demonstrado que, não rara é a situação quando, versando ação de despejo por falta de pagamento, cumulada ou não com cobrança, devidamente citado o inquilino deixa de se valer da faculdade de purgar a mora e apresenta defesa evidentemente protelatória.
Fá-lo apenas para permanecer mais tempo no imóvel, sem pagar qualquer contraprestação. Ocupa graciosamente a coisa alheia. Quando ao menos há uma garantia e possibilidade de percepção dos alugueres vencidos, menos mal é a situação do senhorio e credor; pior quando sequer garantia locacional há. Quando então, além de nada receber, ainda ficará o proprietário, ou simplesmente locador, sem receber qualquer numerário e ainda obstado de locar o imóvel, na esperança de perceber do novo inquilino os valores devidos pela locação.
Em casos que tais, cremos não haja qualquer fundamento jurídico apto a obstar a pretensão antecipatória da tutela.
Isso porque, haverá prova documental do vínculo locacional e situação que inelutavelmente se assemelha à verdade (não se mostra irrazoável ponderar que a pretensão do inquilino é meramente procrastinatória: a prática demonstra isso). Acresça-se ainda que, permanecendo o inquilino no imóvel, sem qualquer garantia da locação e sem que haja o necessário pagamento do aluguel, até que haja decisão definitiva, imensuráveis e irreparáveis se tornarão os prejuízos do Autor, cuja Sentença certamente o favorecerá mas não retornará a situação jurídica inteiramente ao status quo (faltará a recomposição do patrimônio lesado do autor).
E mais. Não se mostra plausível discutir se há ou não abuso de direito de defesa do inquilino ou manifesto intento protelatório que, ao ser citado, apresenta defesa com argumentos que sequer de longe serviriam para refutar o direito ostentado pelo locador e nem mesmo emenda a mora. Certamente, abusa do constitucional direito à ampla defesa. O princípio constitucional é norma diretiva, não se presta para albergar toda e qualquer situação; não está aí para dar guarida a pretensões atentatórias à dignidade da Justiça e ao direito claramente ostentado pela parte.
Por tudo isso, não parece haver a menor óbice.
Mas há mais. Não obstante o já exposto, resta observar a verificação da existência de "perigo de irreversibilidade do provimento antecipado", provavelmente o único empecilho à tese ora esposada.
A corrente negativista observa que, no despejo, as conseqüências de fato da compulsória desocupação do imóvel são imutáveis, embora indenizáveis os danos que o locatário vier a sofrer, caso o locador resulte vencido na demanda. De certo modo, ela reconhece a sua fragilidade, ao observar que eventuais danos causados ao inquilino serão integralmente suportados pelo locador. Contudo, a possibilidade de reparação pecuniária não se apresenta suficiente à tutela, porque a lei não cogitou de indenização, mas de reversão.
Se declarado o despejo initio litis, tal poderá ser executado provisoriamente, observando ao disposto nos incisos II e III do artigo 588 do Código de Processo Civil, i. é., far-se-á do mesmo modo que a definitiva, porém não abrangendo os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro; e, fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior, sendo que, aqui, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução.
Como alternativa, ainda, pode-se ladear a solução dada à sentença que decretar o despejo. Fixará, ela, o valor da caução para o caso de ser executada provisoriamente, não inferior a doze e nem superior a dezoito meses do aluguel, atualizado até a data do depósito da caução. A Nova Lei do Inquilinato autoriza a execução provisória da sentença que julga procedente ação de despejo por falta de pagamento, desde que, oferecida caução pelo locador, a quem é assegurado dar em garantia o próprio imóvel retomado, ex vi do disposto nos artigos 63 e 64 da Lei Inquilinária.
A execução provisória da sentença prolatada em ação de despejo por falta de pagamento, por força do disposto nos artigos 9º, III, 63, § 4º e 64 da Lei 8.245/91, deve ser antecedida da necessária caução, pena de violação à expressa previsão desta norma legal, salvo nas hipóteses das ações fundadas nos incisos I, II e IV do art. 9°. Sobrevindo a reforma da sentença ou da decisão que concedeu liminarmente o despejo, o valor da caução reverterá em favor do réu, como indenização mínima das perdas e danos, podendo este reclamar, em ação própria, a diferença pelo que a exceder.
Logo, a teor do art. 64, § 2º da Lei 8.245/91, reformada a sentença que decreta o despejo, aproveita ao locatário o direito de levantar a caução, a título de indenização pela indevida desocupação do imóvel. Que se faça o mesmo, em caso de execução da tutela antecipada, acaso ulteriormente modificada a decisão inicial; mas, nunca, se objetem a antecipação dos efeitos da tutela para deferir o decreto expulsório no começo do procedimento ordinário da ação de despejo por falta de pagamento.
Como se vê, nem mesmo interpretação rigorosa dos dispositivos processuais mostra-se bastante a ensejar impossibilidade do deferimento da tutela em comento. Executando provisoriamente a decisão, não se objetivará transferência de domínio, antes apenas a imissão na posse direta da coisa locada; também, às claras, não se pretenderá levantamento de quantia depositada. Quanto à modificação ulterior da Sentença, ou até mesmo da decisão interlocutória que deferiu a tutela antecipada (Como se sabe, a tutela antecipada tem caráter eminentemente provisório, posto que pode ser modificada a qualquer tempo. Nesse sentido: Elza Spanó Teixeira in Código de processo civil - comentários e jurisprudência. São Paulo: LTr, 1998, p. 123), cremos não haja muita possibilidade de acontecer, pois se houvesse então não estariam preenchidos os requisitos necessários à concessão da tutela.
Por cautela, prudência e razoabilidade, que também são corolário da Justiça, nada impede exija o Magistrado caução idônea, tal como ocorre no § 4º, do artigo 63, da Lei n. 8.245/91. Com isso, confirmar-se-ão ainda mais as possibilidades de deferimento da antecipação parcial dos efeitos da tutela.
Para a total viabilidade da concessão da tutela antecipada, portanto, basta seja dada caução pelo locador, que até pode ser diversa de dinheiro, como a própria coisa objeto da locação, que ficará em hipoteca judiciária, dês que provado o domínio do locador sobre ela.
Notas
1. como exemplo, citemos o caso do paciente que demande o seu plano de saúde para cobrir despesa de operação emergencial do coração, cuja necessidade é atual e se não o fizer o falecimento é certo. Negou-se o convênio ao pagamento, fundado em contrato que claramente, por expressa opção do autor, não cobriria tal despesa. Em sede de antecipação da tutela, o juiz determina a realização da cirurgia às expensas do plano de saúde. No final, improcede a ação e a tutela concedida, certamente é irreparável. Mas a irreversibilidade pautou-se no sacrifício de um bem menor (dinheiro do convênio) em face de um bem maior (vida do conveniado).
2. RJTAMG 64/77
3. Agravo de Instrumento 1970/98, Reg. 22/09/98, fls. 20453/20460, v. u.; Des. Mauro Nogueira, j. 30/06/98. Partes: Luzes Shop Magazine Ltda. - Combracenter Shopping Centers S/A.