1.Introdução
Ao direito público subjetivo de petição, consagrado na Constituição da República (artigo 5º, inciso XXXIV, "a"), há de corresponder necessariamente a garantia assegurada no inciso XXXV do mesmo diploma, pela qual, em qualquer hipótese, o juiz é obrigado a julgar, sob pena de negar-se o direito à justiça. Isto decorre da faculdade de qualquer cidadão de invocar a tutela jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou simplesmente ameaçado um direito individual ou coletivo.
Em decorrência da garantia constitucional, o artigo 126 do Código de Processo Civil Brasileiro, bem como o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil [1], o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho [2] e o próprio artigo 108 do Código Tributário Nacional, que encontraram disposição semelhante no artigo 4º do Código Napoleônico [3], acolheram o princípio do non liquet [4], pelo qual é vedada a denegação de justiça.
Assim, para aplicar-se a lei, que é estática quando de sua formulação, ao caso concreto, tornando-a dinâmica, viva, é necessário que o aplicador a interprete, seja seu o texto claro ou obscuro. Poder-se-ia afirmar que a interpretação surge da necessidade de aplicação da lei e decorre de sua generalidade, pois, nas palavras de Clóvis Beviláqua,
"as leis devem estabelecer as máximas gerais, os princípios fecundos em conseqüências, para que o aplicador, diante das exigências dos fatos, possa deduzir, dessa generalidade, os preceitos particulares que se acomodem às circunstâncias." [5]
Buscaremos, então, neste modesto trabalho, desvendar o sentido da expressão "lacuna" no Direito, bem como a identificação de suas espécies; a distinção entre os processo de interpretação e de integração; a analogia como método de integração da norma; a diferenciação entre ela e a interpretação extensiva, e, finalmente, seu emprego em face do princípio da legalidade, sempre sob as perspectivas do Direito Tributário.
2.Lacunas da lei
Ao regular novas situações, dentro das quais seria impossível prever todos os aspectos, o legislador, por vezes, deixa de apreciar alguns deles propositalmente, por algumas razões: deficiência de técnica legislativa, intenção de não regular desde logo, imprevisibilidade de todas as situações possíveis desde a elaboração da lei e interpretação ab-rogante. [6]
À existência de lacunas no Direito, contrapunha-se o "normativismo" de HANS KELSEN, para quem a norma jurídica seria o objeto único de estudo na ciência do Direito, sendo aquelas "uma ficção utilizada pelo legislador com a finalidade de limitar o poder de interpretação dos tribunais quando este constata uma ´falta´ de norma jurídica dentro do sistema." [7] Assim, segundo ele, não haveria lacunas no Direito, pois neste haveria sempre de encontrar-se o fundamento de uma decisão judicial.
Contudo, mesmo diante da existência de um mandamento constitucional proibitivo da denegação de justiça, o juiz não poderia decidir quando estivesse diante da presença do que KARL ENGISCH denominou "lacuna jurídica" [8][9], pois, segundo ele, não haveria possibilidade de "fechamento" da ordem jurídica. A solução seria então
"... manter a plenitude da ordem jurídica como uma idéia ´regulativa´, como um ´princípio de razão que, enquanto regra, postula o que de nossa parte deve acontecer, e não aceita o que no objeto nos é apresentado como um dado em si." [10]
Buscando diferenciar as "lacunas jurídicas" das "lacunas da lei", ULRICH KLUG estabelece a existência de dois sistemas de normas: "N1" (ordem legal positiva) e "N2" (ordem de Direito supralegal), onde estas corresponderiam a "N1" e aquelas corresponderiam a "N2". Haveria, ainda, as "lacunas provisórias da lei", quando a falha no sistema "N1" seria preenchida por uma norma do sistema "N2". Todavia o autor admite a existência do "domínio vazio do Direito", onde se situariam os fatos intencionalmente não regulados pelo legislador. [11]
Hoje, não pairam discussões, na doutrina pátria e estrangeira, acerca da existência de lacunas no sistema jurídico, pois segundo afirma Ch.Perelman,
"À lacuna, em Direito, corresponde, em um sistema formal, a noção de incompletude. Poder-se-ia afirmar que um sistema formal é incompleto, desde que, a partir dos axiomas e das regras inferidas do sistema, é impossível demonstrar-se uma proposição que pode-se formular neste sistema e igualmente impossível demonstrar sua negação; em outros termos, se há um meio de indicar uma proposição do sistema, da qual não se pode demonstrar nem a veracidade, nem a falsidade" [12] (tradução livre da Autora)
Sob outro aspecto: ainda que o Direito procure, na medida do possível, esgotar-se, buscando a completude, existiriam situações nas quais ele defronta-se com fatos não previstos, ou sejam, lacunas, que seriam exatamente a manifestação desta incompletude. Karl Larenz também acentua esta característica, afirmando que
"só se pode falar de ´lacunas´ de uma lei quando esta aspira a uma regulação completa em certa medida, para um determinado sector. (...) Mas mesmo quando se parte da idéia de uma ordem jurídica totalmente codificada, esta só contém ´lacunas´ enquanto a questão de que se trata é em absoluto susceptível e está necessitada de regulação jurídica." [13]
As lacunas, às quais fazemos referência, são as que o autor denomina, em contrapartida às lacunas normativas [14], de "lacunas da regulação" [15]:
"Não se trata de que aqui a lei, se se quiser aplicar sem uma complementação, não possibilite uma resposta em absoluto; a resposta teria de ser que justamente a questão não está regulada e que, por isso, a situação de facto correspondente fica sem conseqüência jurídica. Mas tal resposta, dada pelo juiz, haveria de significar uma denegação de justiça, se se tratar de uma questão que caia no âmbito da regulação jurídica intentada pela lei e não seja de atribuir, por exemplo, ao espaço livre do Direito. Por isso, para chegar a uma resolução juridicamente satisfatória, o juiz precisa de preencher a lacuna da regulação legal e, por certo, em concordância com a intenção reguladora a ela subjacente e com a teleologia da lei." [16]
Acerca destes conceitos, há que se ouvir a oportuna advertência de CH. PERELMAN, no sentido de que as noções de "lacuna" e "vazio" nada mais são que metáforas, que, no Direito, podem suscitar algumas dificuldades e, sobretudo, controvérsias. Todavia seu princípio é simples: o juiz pode preencher as lacunas, mas não o vazio, que vem a exigir uma ação do legislador. [17]
E. Krings, em estudo sobre o tema, afirma a existência de "lacunas internas", ou seja, aquelas decorrentes do mesmo sistema, fornecendo-nos um critério razoavelmente seguro para identificá-las:
"A lacuna interna pode apresentar-se de duas maneiras: a) desde que a lei utilize-se de termos que ela não define; b) desde que a lei seja imprecisa, obscura, ambígua; c) desde que a lei tenha se omitido de precisar certos elementos do sistema, sem os quais ele não pode funcionar regularmente." [18](tradução livre da Autora)
3.Integração e interpretação da norma tributária
Decorrendo a atividade de interpretação da própria necessidade de aplicação da lei, não só o julgador e o oficial da Administração a interpretam, mas o próprio contribuinte, profissionais de planejamento fiscal – contadores, auditores, advogados, especialistas em tributos -, sem contar os economistas, sociólogos e cientistas políticos, além de historiadores.
Por força das concepções racionalistas, dominantes nos séculos XVII e XVIII, pelas quais preponderava a valoração da lei, como expressão máxima do Direito, não havia preocupações com a interpretação da lei. Considerada clara e precisa, de modo a prever todos os conflitos humanos, restava ao juiz apenas e tão somente a função de aplicá-la, sem qualquer valoração, limitando-se apenas a uma tarefa mecânica. MONTESQUIEU, em seu Espírito das Leis, já afirmava que serem os juízes a boca que pronuncia a palavra da lei, não lhes cabendo limitar sua vigência ou rigor.
A distinção entre interpretação e integração surgiu com Savigny, para quem aquela seria o método de apreensão do verdadeiro pensamento da lei, ainda que impropriamente expresso e esta o processo de preenchimento de lacuna. Posteriormente, François Geny aprofundou a distinção, estabelecendo a lei e a vontade do legislador como limites da interpretação.
Assim, seria correto afirmar que a tarefa de "interpretar" precede a de "integrar", pois para KARL LARENZ, antes de tudo, a primeira atividade consiste em evitar a contradição entre as normas, solucionar o concurso de normas e regulações e delimitar, entre si, as órbitas de regulação. [19] Aprofundando esta idéia, estabeleceu como fronteira da interpretação a capacidade expressiva da linguagem ou no "sentido possível da letra da lei" (mögliche Wortsinn). [20] Para ele, a característica principal da interpretação é que, através deste processo, o intérprete busca apenas e tão somente o significado do texto, sem qualquer acréscimo ou omissão.
"... missão da interpretação da lei é evitar a contradição entre normas, responder a questões sobre concursos de normas e concursos de regulações e delimitar, uma face às outras, as esferas de regulação, sempre que tal seja exigível." [21]
Para Ricardo Lobo Torres, pontífice no assunto, no Direito Brasileiro,
"... a grande diferença entre interpretação e integração, portanto, está em que, na primeira, o intérprete visa a estabelecer as premissas para o processo de aplicação através do recurso à argumentação retórica, aos dados históricos e às valorizações éticas e políticas [22], tudo dentro do sentido possível do texto; já na integração o aplicador se vale dos argumentos de ordem lógica, como a analogia e o argumento a contrario, operando fora da possibilidade expressiva do texto da norma." [23]
É mister reafirmar que a determinação da lacuna surge com a interpretação da norma: esgotado este processo, poder-se-á dizer que a hipótese sob exame não encontra previsão normativa. Muitas vezes, não há sequer a necessidade de integrar a norma, bastando apenas a aplicação da interpretação extensiva.
Para HORÁCIO A. GARCÍA BELSUNCE, a integração da lei seria entendida como
"el proceso que tiene por objeto llenar sus lagunas, incluyendo en el campo de la aplicación de la norma, presupuestos de hecho no previstos en la misma, pero que se encuentram en relación de afinidad o semejanza con los en ella contemplados. Son estos procesos, los que Giannini involucra dentro del tema de la aplicación de la ley tributaria, como dos momentos de la misma." [24]
Segundo Jose Juan Ferreiro Lapatza, a interpretação supõe um processo lógico por meio do qual se trata de determinar qual é a vontade do legislador expressa através de uma norma, pressupondo a existência de um caso regulado expressamente; já a integração consistiria em processo lógico pelo qual se trata de determinar qual teria sido a vontade do legislador, caso houvesse previsto um caso não levado em conta, exigindo assim hipótese não regulada. [25]
Muitos autores, como Eros Grau, entendem ser a integração apenas e tão somente um processo de hermenêutica, do qual o aplicador se utiliza quando a lei não dispõe expressamente sobre a hipótese em exame [26]. Há autores, como Gilberto de Ulhoa Canto, que chegam a afirmar que
"Desta maneira, a integração, na minha opinião, tem pouco campo de emprego no Direito Tributário, a não ser naquilo que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir sobre o caráter taxativo da lista de serviços sujeitos a imposto municipal, definiu como analogia compreensiva." [27]
Ainda assim, o próprio Código Tributário Nacional diferencia os dois processos, ao definir, em seu artigo 107, a interpretação e, no artigo 108, a integração. Diante do caso concreto, dificílima é a distinção entre elas, cujo maior problema consiste em estabelecer-se com precisão e certeza a diferença entre a analogia (processo de integração) e a interpretação extensiva (método de interpretação).
"A interpretação extensiva pressupõe que dada hipótese, não estando compreendida na letra da lei, o está todavia no seu espírito: há ainda regra, visto que o espírito é que é o decisivo. Quando há lacuna, porém, a hipótese não está compreendida nem na letra nem no espírito de nenhum dos preceitos vigentes." [28]
Outro problema consiste na hierarquia dos métodos de integração, estabelecida, em ordem de preferência, pelo artigo 108 do Código Tributário Nacional, sob o influxo da legislação italiana [29], ao prever que diante das lacunas da lei hão de ser utilizadas, sucessivamente, a analogia, os princípios gerais do direito tributário, os princípios gerais de direito público e, por fim, a eqüidade. Todavia, evitaremos seu exame, que encontra-se fora do escopo do presente estudo.
4.A analogia e a integração no direito tributário
Diante de dois fatos idênticos, há de ser aplicada a mesma regra de Direito, por força do inafastável princípio da igualdade jurídica. Através da analogia, o intérprete aplica uma determinada norma, relativa a um fato, a outro fato não regulado, mas análogo ao anterior (ubi eadem ratio legis, eadem est elus dispositio).
Karl Larenz preconiza a aplicação da analogia, como método de integração, com vistas a preencher as lacunas da lei.
"Se se trata de uma lacuna da lei patente, a integração acontece, a maior parte das vezes, por via da analogia ou do recurso a um princípio ínsito na lei. Também é possível uma orientação à ´natureza das coisas´. Entendemos por analogia a transposição de uma regra, dada na lei para a hipótese legal (A), ou para várias hipóteses semelhantes, numa outra hipótese B, não regulada na lei, ´semelhante´ àquela. A transposição funda-se em que, devido à sua semelhança, ambas as hipóteses legais hão de ser identicamente valoradas nos aspectos decisivos para a valoração legal; quer dizer, funda-se na exigência da justiça de tratar igualmente aquilo que é igual. A integração da lacuna da lei, por via de um recurso a um princípio ínsito na lei, funda-se em que a situação de facto não regulada expressamente na lei é aquela a que o princípio (igualmente) se refere, sem que aqui intervenha um princípio contrário." [30]
Há autores, como Amílcar de Araújo Falcão, que consideram a analogia mais que um método de integração da norma.
"a analogia é meio de integração da ordem jurídica, através do qual, formulando raciocínios indutivos com base num dispositivo legal (analogia legis), ou em um conjunto de normas ou dispositivos legais combinados (analogia juris), se preenche a lacuna existente em determinada lei. Nesse caso, há criação de direito, ainda que o processo criador esteja vinculado à norma ou às normas preexistentes levadas em consideração." [31]
Buscando uma saída para a tormentosa questão, Karl Larenz procura estabelecer a diferença entre as duas espécies de analogia da seguinte forma:
"A transposição de uma regra, dada para uma hipótese legal, numa outra ´semelhante´ a ela, quer dizer, que se há de considerar igual na sua valoração, denomina-se analogia legis; mais apropriada a esse respeito seria a expressão ´analogia particular´, porque é aplicada ´analogicamente´ uma norma legal particular a uma situação de facto não regulada por ela. Dela se distingue tradicionalmente a denominada analogia juris; mais exacta é a sua denominação como ´analogia geral´. Aqui, de várias disposições legais que ligam idêntica conseqüência jurídica a hipóteses legais diferentes, infere-se um ´princípio jurídico geral´ que se ajusta tanto à hipótese não regulada na lei como às hipóteses reguladas." [32]
Carlos Maximiliano propõe uma distinção entre as duas espécies do gênero analogia, o que nos faz concluir que a analogia legis confundir-se-ia com a interpretação extensiva.
"A respeito de analogia duas possibilidades merecem registro: ou falta uma só disposição, um artigo de lei, e então se recorre ao que regula um caso semelhante (analogia legis); ou não existe nenhum dispositivo aplicável à espécie nem sequer de modo indireto; encontra-se o juiz em face de instituto interiramente novo, sem similar conhecido; é força, não simplemente recorrer a uma preceito existente, e, sim, a um complexo de princípios jurídicos, à sintese dos mesmos, ao espírito do sistema inteiro (analogia juris) (...) A analogia legis apóia-se em uma regra existente, aplicável a hipótese semelhante na essência; a analogia juris lança mão do conjunto de normas disciplinadoras de um instituto que tenha pontos fundamentais de contato com aquele que os textos positivos deixaram de contemplar; a primeira encontra reservas de soluções nos próprios repositórios de preceitos legais; a segunda, nos princípios gerais do Direito " [33]
E. Krings, em seu estudo sobre o problema, define sua aplicação no Direito Tributário como
"Este método consiste em estender o campo de aplicação da lei a uma situação, um ato ou um fato não expressamente previsto por ela, equiparando-lhes aos casos análogos, para os quais a lei regula a percepção do tributo." [34] (tradução livre da Autora)
Por força desta necessidade, estabeleceu o artigo 108 do Código Tributário Nacional, que "na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I. a analogia;... ", excepcionando as hipóteses de criação de tributo, em seu parágrafo 1º.
Todavia, é mister a distinção feita por Francisco de Souza Matos, entre "analogia por força de compreensão" e "analogia por extensão":
"Se se trata de ´analogia por força de compreensão´ ou seja, se é a aplicação da norma positiva a um caso já compreendido no seu espírito, e aí latente, embora não previsto expressamente, nada mais legítimo, por isso que é da vontade da lei tributar aquele caso ou aquela situação. Se não a estende a esse caso, arrisca-se a comprometer os ´fins sociais a que ela se dirige´. Ao contrário, se se estende a norma positiva a situações nela não previstas, não compreendidas no seu espírito (analogia por extensão), embora tenha com a situação prevista pontos de contato ou afinidades nesse caso, sim, pode-se dizer que há criação de norma nova e diferente, com flagrante desrespeito ao § 34 do art. 141 da Constituição Federal [35]." [36]
Para Alfredo Augusto Becker, na analogia por compreensão, há interpretação, eis que o intérprete verifica a existência de regra jurídica já existente, ao passo que, na analogia por extensão, criar-se-ia regra jurídica nova [37], inexistindo atividade de interpretação.
"Com efeito, o ´intérprete´ constata que o fato por ele focalizado não realiza a hipótese de incidência da regra jurídica; entretanto, em virtude de certa analogia, o ´intérprete´ estende ou alarga a hipótese de incidência da regra jurídica de modo a abranger o fato por ele localizado." [38]
François Gény, por exemplo, não hesitava em afirmar que a analogia leva à criação de norma nova, sendo, portanto, um processo criador de norma jurídica e não mero processo interpretativo. No entanto, não era este o entendimento de CARLOS MAXIMILIANO, para quem
"O processo analógico, entretanto, não cria direito novo; descobre o já existente; integra a norma estabelecida, o princípio fundamental, comum ao caso previsto pelo legislador e ao outro, patenteado pela vida social. O magistrado que recorre à analogia, não age livremente; desenvolve preceitos latentes, que se acham no sistema jurídico em vigor." [39]