Sumário:1. O Comércio Eletrônico; 1.1 Conceito; 1.2 Objeto do Comércio Eletrônico; 1.1.1 Bens; 1.1.2 Serviços; 2. O Impacto do Comércio Eletrônico na Economia; 3. O Projeto de Lei da OAB sobre Comércio Eletrônico; 3.1.1 O Documento Eletrônico como Meio de Prova; 3.1.2 Assinatura e os Certificados Eletrônicos; 3.1.3 O Endosso Eletrônico; 4. Desafios ao Direito Concorrencial; 4.1 O Terceiro Mercado e a Noção de Mercado Relevante; 5. Desafios ao Direito Tributário; 5.1 Internet: Tributar ou não tributar?; 5.1.1 O Bit Tax; 5.2 Comércio Eletrônico: Tributar ou não tributar?; 5.3 Desafios Tributários no Direito Comparado; 5.3.1 O Sistema Tributário Americano e o Sales Tax; 5.3.2 O Sistema Tributário Europeu e o VAT; 6. A OMC e o Comércio Eletrônico; 6.1 Trabalhos em Desenvolvimento; 6.2 GATT ou GATS: Um Dilema para os Países em Desenvolvimento; 7. Conclusão; 8. Fontes e Bibliografia; 9. Notas
1.Comércio Eletrônico
1.1.Conceito
Antes de iniciarmos é necessário que se tenha a exata noção do significado do termo comércio eletrônico, que orientará a nossa discussão.
É importante aqui fazer uma distinção que nos parece óbvia, mas que não é observada pela maioria das pessoas que tratam do assunto. A Internet não é sinônimo de comércio eletrônico, e o comércio eletrônico não é sinônimo de Internet. A Internet é um meio de comunicação, assim como o rádio, o telefone e a televisão. O comércio eletrônico é o comércio realizado através de computadores, cujo principal meio é a Internet. Se eu me conecto diretamente de casa ao computador do meu banco, não utilizo a Internet. Se me conecto à Internet para pesquisar páginas pessoais, não realizo ato de comércio. Um não depende do outro, apesar de estarem intimamente ligados.
Mas o que é comércio eletrônico então? Estabelecer uma definição do que ele venha a ser não é uma tarefa muito simples. Existem inúmeras visões do que ele venha a ser, sendo que nenhuma delas é necessariamente errada, são apenas reflexos de uma mesma realidade. Em geral as definições se preocupam muito com a forma através do qual ele se realiza, uma vez que é o novo meio que o caracteriza. No ETF Report (1), de 1996, a seguinte definição foi utilizada:
A general term applied to use of computer and telecommunications technologies, particularly on an inter-enterprises basis, to support trading in goods and services. Electronic commerce uses a variety of technologies such as EDI, e-mail, facsimile transfer, electronic catalogues and directory systems.
Dada as inovações que vêm surgindo desde aquela data, o AUSTRAC (2) propõe que a ênfase seja transferida para a convergência das tecnologias da computação e das telecomunicações, ajudando na condução dos negócios. De forma sucinta, seria "the creation and management of relationships between buyers and sellers, facilitated by an interactive and pervasive medium". Esta noção é bastante ampla e muito mais abrangente que a de varejo eletrônico.
Para as questões econômicas e tributárias, o termo pode trazer novas questões. De acordo com Marco Aurélio Greco (3), "o termo ‘comércio’ utilizado na expressão ‘comércio eletrônico’ é equívoco pois abrange, a rigor, dois tipos distintos de atividade. Uma, tipicamente comercial, consistente nos negócios jurídicos mercantis que tenham por objeto bens corpóreos e que correspondam ao impulsionamento de mercadorias em relação ao consumo; outra, de pertinência ‘comercial’ é dúbia por abranger também as prestações de serviço realizadas num ambiente eletrônico".
É verdade que quando nos referimos ao termo comércio eletrônico, estamos a nos referir tanto ao comércio de bens, quanto ao comércio de serviços. No tocante ao primeiro problema, de que o comércio trabalha com bens corpóreos, não concordamos com a objeção pelo simples fato de que o comércio sempre trabalhou com mercadorias, e esta noção, como veremos adiante, opõe-se à de serviço na medida em que este é processo e aquele ente de existência própria objeto de escambo (comércio). Os bens comercializados eletronicamente podem ter existência própria, independente do espírito humano, como diria Gaio, por isso, alguns deles podem ser caracterizados perfeitamente como mercadoria, logo, passíveis de comércio.
Já quanto ao segundo problema, de que também se estaria incluindo os serviços, concordamos parcialmente com a impropriedade, mas, feita essa ressalva, não achamos de maior importância, uma vez que a própria Organização Mundial do Comércio fala em comércio de serviços, quando se está no âmbito do GATS. Além disso, quando se estabeleceu o programa de trabalho sobre comércio eletrônico, para fins de análise, ao termo incorporou-se um significado muito mais amplo que este; para a OMC, o "comércio eletrônico" referiria-se à produção, distribuição, marketing, venda ou entrega de bens ou serviços por meio eletrônicos (4).
Na legislação tributária americana, o termo comércio eletrônico significa "any transaction conducted over the Internet or through Internet access, comprising the sale, lease, license, offer, or deliver of property, goods, services, or information, whether or not for consideration, and includes the provision of Internet access". É o que está escrito no Internet Freedom Act, section 1104, (3).
De qualquer forma, assim como fez o supra mencionado autor, quando nos referirmos ao termo comércio eletrônico, estaremos trabalhando com o comércio de bens e serviços realizado por meios eletrônicos.
1.2.Objeto do Comércio Eletrônico
Como dissemos anteriormente, o termo comércio eletrônico tanto pode abarcar o comércio de bens quanto o de serviços. É importante, pois, analisarmos, ainda que brevemente, as características de cada uma dessas vertentes e os respectivos problemas potenciais que podemos enfrentar.
1.2.1.Bens
Para o Direito, tudo que tem relevância jurídica para as pessoas é um bem, algo a ser preservado e protegido, é um bem jurídico. Tradicionalmente, distingue-se os bens em corpóreos e incorpóreos. Os corpóreos seriam os bens dotados de corpo, assim pelos menos, era a maneira mais fácil de explicá-los, uma vez que os incorpóreos eram bens criados pelo Direito, como o ius utendi, fruendi e abutendi, direitos em última instância. O que está por detrás dessa distinção é a idéia de que o que existe no mundo dos fatos, ente real, e tem relevância para o Direito, seria um bem corpóreo, e o que existisse apenas no mundo das idéias, mas relevante para o Direito, ente espiritual, decorrente da ratio humana, seria um bem incorpóreo. Em última análise, a distinção entre um e outro se daria pela existência independente.
Este é o entendimento de Direito Privado de bem. Já mercadoria, é um conceito diverso e traz consigo um elemento importante, que é a mercancia. Mercadoria é a coisa objeto da atividade de mercancia. Se é comercializado, é mercadoria. Se uma barra de ouro é enterrada e nunca colocada no mercado, ou seja, nunca foi ofertada ou atuou como elemento de uma relação de troca ou outro ato mercantil, jamais poderá ser considerada uma mercadoria, pois nunca lhe foi atribuído tal valor. A mercadoria não é uma qualidade inerente ao ente, mas atribuída a ele pelo interesse humano. Não existe uma definição ontológica de mercadoria, mas apenas teleológica. O problema se põe em se determinar o que seja coisa hoje em dia.
No entanto, nem todos concordam conosco. Marco Aurélio Greco (5) entende que mercadoria poderia significar: 1) certas coisas com algumas qualidades específicas (mobilidade, corpóreo, tangibilidade, etc.), retomando a classificação de Gaio; 2) todo o bem que seja negociado por um comerciante ou que seja objeto da mercancia; e 3) tudo aquilo que seja objeto de um determinado mercado.
No primeiro conceito, encontramos uma confusão entre a noção de bem corpóreo e mercadoria. Como dissemos acima, não concordamos com uma classificação ontológica de mercadoria, para nós, só é possível fazer uma abordagem teleológica. No segundo conceito, que nos parece mais apropriado, temos a vinculação da noção de mercadoria com a atividade mercantil. Seria mercadoria tudo aquilo que fosse objeto da atividade mercantil. O problema dessa definição, segundo o autor, é condicionar a qualidade da coisa à de um dos sujeitos. Por último, a terceira posição seria um conceito meramente econômico, uma vez que condicionado à existência de um determinado mercado.
Obviamente, a adoção de qualquer uma dessas posições traz consigo conseqüências diversas. Na realidade, para o tema que aqui tratamos, a questão mais importante é como diferenciar uma mercadoria de um serviço. Até que ponto um é ato e o outro é fato? E quais as conseqüências para o direito tributário da classificação de um e de outro.
Para encerrar este tópico, tratemos da questão de diferenciação de bens e serviços no comércio eletrônico. Esta questão era pacífica quando se falava apenas em mercadorias corpóreas (logo, bens corpóreos) e serviços como atividade humana (logo, emprego de força de trabalho). Agora, com as facilidades eletrônicas surgiram alguns dúvidas sobre o liame de distinção entre um e outro.
O software foi o primeiro elemento causador deste problema. Seria ele uma mercadoria ou um serviço? A posição que vem sendo adotada pelo STF (6), e que nos parece ser muito acertada, é a de que o programa de prateleira, vendido como mercadoria, padronizado, deve ser encarado e tratado como uma mercadoria qualquer; já o programa encomendado deve ser encarado como serviço, pois nele o que há de mais relevante é a contratação de programador para a realização de um serviço, que redundará no programa personalizado. Se nos utilizarmos desse paradigma para raciocinarmos qualquer outro caso de comércio eletrônico, cremos que ele será de fácil solução.
Tudo que pode ser digitalizado pode ser objeto de comercialização por meios eletrônicos. Tanto mercadorias quanto serviços. Assim, uma música quando comercializada na forma de um arquivo, que é copiado para um dispositivo, e passa a ser utilizável, indistintamente, pelo seu novo detentor, é um bem, ainda que incorpóreo, e uma mercadoria. Entre esta hipótese e a compra de um CD single não há a menor diferença. Da mesma forma, um conjunto inteiro de músicas, que poderia ser comercializado através de um CD, pode sê-lo por meios telemáticos. Um caso é idêntico ao outro. Do mesmo modo que a música existe no CD, existe no dispositivo (que pode ser um walkman, um computador, um disquete, um DVD, fita magnética, não importa).
Já se o usuário paga pela mesma música, mas não pode copiá-la para si, deve se conectar ao fornecedor para ouvi-la, então estamos diante de um caso de fornecimento de serviço, pois a mercadoria não circulou, mas apenas a sua utilidade, no caso, a audição. Da mesma forma se dará com vídeos, fotografias, imagens, livros, etc. O exemplo é idêntico ao da TV paga, paga-se para poder assistir. O que diferenciará uma hipótese da outra é a livre circulação do bem ou de sua utilidade. No caso de bens consumíveis se dará com o consumo, no caso dos bens duráveis, com a sua disponibilização para manutenção e uso, e com os serviços com a utilidade.
No nosso entender, o grande problema é que sempre se associou a idéia de mercadoria com a idéia de coisa, res e a de res com objeto tangível. A mercadoria circula porque é móvel, e é móvel porque tangível. Quando na verdade, a distinção ente mercadoria e serviço se dá pelo simples fato de que a primeira é um ente independente, ela existe de per se. Não depende do espírito humano, nem é uma ficção ou criação do Direito. Enquanto que o serviço é um processo, uma atividade humana. Uma idéia não se contrapõe a outra, uma fato, stricto senso, a outra é ato (7).
Para evitar essa discussão, a OECD (8) vem trabalhando para que seus Membros adotem a posição de considerar o fornecimento de produto digitalizado como sendo o fornecimento de serviço, para efeitos da tributação sobre consumo.
b) The CFA has therefore concluded that in order to provide certainty about the treatment for consumption tax purposes of digital products delivered on-line across international borders these products should not be treated as goods for consumption tax purposes.
A classificação volta a ter importância quando nos referimos a OMC e aos seus tratados. A inclusão de tais transações no GATT ou no GATS pode ter resultados muito diversos. Sobre esse assunto falaremos mais tarde.
1.2.2.Serviços
Hoje é idéia corrente que a economia dos países mais desenvolvidos está evoluindo no sentido de o setor econômico mais importante ser o terciário ou o setor de serviços. Não se discute mais o ganho de relevância do serviço na sociedade moderna. O que vem se debatendo hoje é a evolução do próprio setor e do termo serviço.
Até bem pouco tempo, os serviços eram caracterizados como atividades humanas. A idéia por detrás do conceito era do trabalho da força humana realizando determinada tarefa. Seja um trabalho braçal, seja um trabalho mental, era sempre um trabalho humano, fruto de uma atividade humana. No âmbito tributário, a idéia de atividade é tão nítida que se estabeleceu uma lista do que era considerado serviço, para que facilmente se caracterizasse o que é ou não serviço.
O que ocorre é que, cada vez mais, a noção de serviço vem evoluindo para a noção de utilidade, em que as pessoas se dispõem a pagar não pelo tempo trabalhado ou pelo serviço realizado, mas pela utilidade que lhes é disponibilizada (9). Diante dessa realidade, utilizar o conceito de serviço para fins de qualificação da matéria tributável é deixar à margem da tributação significativa parcela das atividades econômicas exercidas e baseadas no fornecimento de utilidades, é o que sustenta Marco Aurélio Greco, invocando a necessidade de uma reforma constitucional para a troca do termos serviço por utilidade na Constituição.
Na verdade, acreditamos que se for realizada uma interpretação sistemática da Constituição, levando-se em consideração a máxima que diz que toda interpretação que salve o Texto Constitucional é a verdadeira mens legis, ainda que não seja a mens legislatoris, acreditamos que o fornecimento de utilidades pode ser abrangido pelo de serviço, o que solucionaria a questão. Não estamos plenamente seguros de nossa posição, mas deixamos um maior aprofundamento para outra oportunidade.
2.O Impacto do Comércio Eletrônico na Economia
A revolução que o comércio eletrônico está causando é alardeada aos quatro ventos, não podemos negar que há um fundo de verdade em tudo que está sendo dito. Mas quão significante pode vir a ser em termos globais da atividade econômica e quais os setores que mais sentirão o impacto de seus efeitos?
É possível estabelecer a importância da Internet por diversos ângulos. Pode-se analisar que parcela do valor agregado em uma dada economia será direta ou indiretamente mais afetada pelo comércio eletrônico e especialmente pela Internet. Uma outra possibilidade é relacionar a entrada dos bens intermediários com a demanda final, para então obtermos um quadro geral dos efeitos do comércio eletrônico na economia e quais setores seriam mais afetados. Em qualquer caso, deve-se lembrar que uma análise desta natureza seria baseada em suposições e deve ser tratada como uma análise especulativa e, além disso, é da seara dos economistas.
Os serviços de comunicação provavelmente serão os mais afetados pela emergência da telefonia pela Internet, bem como por outras tecnologias como o e-mail, videoconferência, etc. Uma vez que elas substituem ou complementam o correio tradicional ou os serviços de telecomunicação. De qualquer forma, estes serviços têm menor impacto sobre os PIB nacionais do que outros setores, como o atacado, o varejo e os serviços financeiros (10).
O comércio de atacado e varejo será influenciado pelo comércio eletrônico de duas formas: como um novo meio de trocas e como instrumento de racionalização da logística, diminuindo os altos custos desses setores. Ao conectar diretamente produtor e consumidor, muitos intermediários serão eliminados, restando apenas aqueles que não representam custos, mas sim, agregam valor ao produto (11).
O mercado financeiro também será fortemente afetado pelo comércio eletrônico ao transformar a forma como os serviços financeiros serão prestados, incluindo-se contabilidade, home e office banking e propaganda. De outro lado, tudo o que requer presença humana será fracamente ou não será afetado, como os exames médicos.
Na realidade, o comércio eletrônico já representa parte importante da economia e sua relevância continuará a crescer. De acordo com estimativas da OMC (12), o percentual do valor agregado que potencialmente pode ser realizado pelo comércio eletrônico representa cerca de 30% do PIB do setor de serviços. Três quartos disso apenas no setor financeiro, comercial e de distribuição. Apesar de o comércio eletrônico afetar principalmente o setor de serviços, ele também terá efeitos importantes em certos setores da produção, predominantemente na forma de redução de custos e ganho de escala.
Quanto à entrega de produtos, o impacto será sentido principalmente na área de serviços e não de bens. O comércio de produtos potencialmente digitalizáveis representa apenas 1% de todo o comércio mundial e dele, 60% corresponde a material impresso, fitas, CDs e programas de prateleira. Não obstante o comércio destes produtos está crescendo rapidamente a uma vez e meia a taxa de crescimento médio do comércio mundial. Em curto prazo esta tendência de crescimento tende a se manter até que o comércio eletrônico desses bens decole. Com a popularização mundial da Internet, o aumento da banda de acesso e a queda dos preços dos produtos necessários ao acesso e dos próprios produtos objeto da venda, acreditamos que a rede mundial tende a substituir o comércio tradicional desse tipo de mercadoria por meio eletrônicos. O percentual dependerá do grau de substituibilidade de meio e, a longo prazo, pode-se prever a estagnação e mesmo o declínio do comércio físico de tais produtos.
Mister salientar que estas considerações estão sendo feitas com relação às transações que se realizam e se completam através de meios eletrônicos. A maioria absoluta dos negócios continuará sendo realizada, pelo menos a entrega, pelos meios normais. É por isso que uma eventual moratória permanente sobre o comércio eletrônico stricto senso não implicaria em uma perda muito grande de receitas, uma vez que a arrecadação dos produtos suscetíveis de digitalização representa, em média, menos de 1% da arrecadação aduaneira total e míseros 0,03% da arrecadação total. Apenas na China e na Hungria este percentual alcança a cifra significativa de 10%. Isso se nós tomarmos por presunção que todo o comércio desses produtos se converteria para versões eletrônicas.