Quando se está em jogo o conteúdo essencial dos direitos fundamentais, o principal e mais importante elemento que deve ser analisado é a dignidade da pessoa humana. Prevista desde o primeiro artigo da Constituição da República de 1988, a dignidade da pessoa humana é fundamento do próprio regime republicano e do Estado Democrático de Direito.
Não é demais relembrar que a dignidade da pessoa humana é um valor pertencente a todo e qualquer ser humano, o qual, pela simples razão de ser humano, deve ser nacional e universalmente respeitado, como preconiza a Declaração Universal do Direito dos Homens de 1948, da Organização das Nações Unidas, Artigo I “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”.
A discussão a respeito da necessidade de proteção da dignidade humana está em voga no cenário jurídico internacional desde a época em que os regimes absolutistas não reconheciam os seres humanos como sujeitos de direito, o que perdurou até o regime nazista, em que, ainda que sob o manto da legalidade, atrocidades foram cometidas contra seres humanos, como se o direito fosse dissociado da moral e da ética. A partir de então começou o movimento pela declaração de direitos, inicialmente com os direitos civis e políticos, e posteriormente com os sociais, econômicos e culturais. Hoje já se fala em dimensões de direitos, estando abrangidos os direitos coletivos, difusos, intergeracionais e até biodireitos, direitos nucleares. No cenário internacional tais direitos são referidos sob a nomenclatura de “direitos humanos”.
No cenário jurídico interno, os direitos humanos, após previsão/positivação no ordenamento nacional, seja em forma de regras, de princípios, sejam implícitos, sejam explícitos (abordar as diferenças entre as normas jurídicas foge do tema do presente estudo), recebem a nomenclatura de direitos fundamentais.
Tais direitos fundamentais possuem como principal missão, proteger a dignidade humana. Habermas[1], em recente publicação, afirma que a dignidade da pessoa humana é fonte moral da qual os direitos fundamentais extraem seu conteúdo.
Pode-se dizer, em síntese, que a fundamentalidade dos direitos fundamentais decorre dos seguintes aspectos: (i) proteção constitucional por meio de cláusulas pétreas (retira da esfera de disponibilidade do legislador infraconstitucional); (ii) o fato de serem normas constitucionais e situarem-se no ápice do ordenamento jurídico, de acordo com a proposta kelseniana de escalonamento de normas; (iii) por terem sido escolhidos pelo poder constituinte para representar a decisão soberana sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade e; (iv) pela relevância do bem jurídico tutelado.
Em nossa Constituição, os direitos fundamentais estão amplamente elencados no art. 5º, rol este que não é taxativo, e também estão previstos em normas esparsas pelo texto constitucional. Em razão das disposições dos §§ 2º e 3º do art. 5º, os direitos fundamentais também podem estar previstos em documentos internacionais. O próprio art. 5º, em seu § 1º, dispõe expressamente que as normas que definem direitos e garantias fundamentais, possuem aplicação imediata. É dizer, a fim de se conferir força normativa, máxima efetividade e eficácia aos direitos abstratamente previstos, o constituinte deixou expresso que os aplicadores do direito não podem abster-se de dar concretude às disposições constitucionais que tratem de direitos fundamentais.
O que esta previsão normativa deixa claro é que, considerando que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República e protegida internacionalmente e que, sendo os direitos fundamentais destinados a proteção desta dignidade, o rol de direitos não pode significar tão somente uma declaração de boas intenções, deve ser conferida a máxima efetividade sob pena de se negar força normativa à própria Constituição.
Tanto isto é verdade que o Supremo Tribunal Federal, corte suprema responsável pela proteção dos mandamentos constitucionais, em julgamento recente, na ADPF nº 45, entendeu que os direitos sociais, compreendidos pela doutrina como direitos de conteúdo programático que dependeriam de legislação infraconstitucional para sua efetivação, se não exercidos em favor de seu titulares, e mesmo diante da inércia do poder público, o qual possui a atribuição constitucional de direcionar as políticas públicas (no sistema de tripartição de funções), podem e devem ser implementados pelo poder judiciário, visto que possuem eficácia imediata, não significando usurpação de funções. É este o fundamento utilizado pela doutrina quando se analisa a questão do ativismo judicial, da omissão inconstitucional, dos limites das decisões em mandados de injunção e ações diretas de inconstitucionalidade por omissão. O mote de toda a discussão reside na necessidade de se conferir a máxima efetividade aos direitos fundamentais, sejam eles direitos de defesa (negativos, de abstenção) ou direitos prestacionais (positivos, de atuação).
O que também não pode deixar de se observar, é a característica própria de todos os direitos fundamentais, que é a sua limitação, ou seja, nenhum direito fundamental é absoluto, o que significa dizer que, em caso de colisão entre direitos fundamentais amplamente protegidos, é preciso observar o conteúdo mínimo de todos os direitos envolvidos, o mínimo ético irredutível, não podendo, nenhum deles, diante de sua fundamentalidade, ser excluído em detrimento de outro. Por esta razão é que a doutrina reconhece como válida e utiliza a técnica defendida por Alexy de ponderação dos direitos e princípios fundamentais, de modo que o intérprete, diante de uma situação em que se encontram presentes e, em possível conflito, dois ou mais direitos fundamentais, deve buscar a preservação do conteúdo essencial de cada direito e, de acordo com o caso concreto e após a devida fundamentação, aplicar o direito conferindo a máxima efetividade possível dentro das possibilidades jurídicas de realização. O intérprete deve lançar mão dos critérios interpretativos de proporcionalidade, razoabilidade, necessidade, adequação e de interação entre o direito e a moral e ética.
A única coisa que não pode ser relativizada é a dignidade da pessoa humana e, por consequência, o mínimo existencial. Como já defendia Kant em seu imperativo categórico, o homem não pode ser meio, mas sim o fim de todas as coisas. O conteúdo básico, essencial, inalienável dos direitos fundamentais é a proteção da dignidade humana.
A dignidade deve ser o pano de fundo de todas as interpretações normativas e criações legislativas, sempre em vista de proporcionar maior segurança, comodidade, justiça e felicidade ao ser humano, que deve ser o fim a que todas as ações tendem, e não objeto, sem valor, sem proteção, sem dignidade.
Por tais razões, Rizzatto Nunes afirma que a dignidade da pessoa “é um verdadeiro supraprincípio constitucional que ilumina todos os demais princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais. E por isso não pode o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ser desconsiderado em nenhum ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas”[2]. A dignidade é o limite da restrição dos direitos fundamentais.
Notas
[1] Sobre a Constituição da Europa. pág. 11
[2] O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. pág.53