2 A FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS COMO SOLUCÃO À CRISE DO DESEMPREGO NO BRASIL
2.1 Flexibilização: Conceito e Surgimento
A evolução tecnológica e a globalização, acompanhadas pelo discurso neoliberal e pela crescente disputa de capitais especulativos por mercados consumidores, têm como algumas de suas consequências, graves problemas sociais, como a exclusão social, precarização e informalização das relações e trabalho e, o próprio desemprego, haja vista que além da economia de mercado estimular a competitividade, bem como a busca incessante pelo lucro, a informatização e a tecnologia vêm substituindo o lugar do homem pela máquina, de forma que este se vê obrigado a concorrer não apenas com o seu semelhante, mas também com a máquina por uma colocação no mercado de trabalho.
Tais problemas constituem uma novidade dentro da atual conjuntura mundial, exigindo novas soluções para que a sociedade se adapte a essa contrastante realidade de desenvolvimento tecnológico, desemprego e exclusão social, devendo todos os setores sociais cumular esforços em busca de soluções que atenuem esse mal.
Também o direito, reflexo do comportamento da sociedade e criado com o fim de regulamentar suas relações, vem sofrendo os reflexos da globalização, do avanço tecnológico e da crise que vem tomando conta do mundo, necessitando se adaptar a tais inovações com vistas a acompanhar o frenético dinamismo social.
No que tange ao juslaboral, um dos ramos do direito que mais vem sofrendo os reflexos com esses problemas, também necessita se adaptar a tais inovações, dado que a grande competitividade entre homem e máquina dentro do mercado de trabalho, bem como o desemprego e o mercado informal provocaram profundas alterações nas relações de trabalho, exigindo desse ramo da Ciência Jurídica novas alternativas com vistas a sua regulamentação.
Além da globalização e do avanço tecnológico, outro problema enfrentado pelo Direito do Trabalho, está no caráter rígido de sua legislação, apontada pela classe empresarial e por empregadores em geral como uma das grandes causadoras da crise do desemprego, com o pretexto de que o excessivo intervencionismo estatal, excesso dos encargos decorrentes da formalização do contrato e a morosidade da justiça estariam fazendo com que os empregadores empregassem menos e desempregassem mais.
Diante da necessidade da reformulação da legislação trabalhista, uma das propostas que se apresenta como solução à crise do desemprego, bem como à necessidade de regulamentação das novas relações de trabalho, entre outros problemas surgidos em decorrência do processo de globalização, do avanço tecnológico e da economia de mercado é a flexibilização das normas laborais.
Surgida na Europa, durante a década de 60 do século XX, como um conjunto de ideias propagadas por pensadores e principalmente por operadores do Direito do Trabalho para fazer frente aos problemas como a excessiva rigidez das normas trabalhistas de países como a Itália, além daqueles decorrentes do avanço da tecnologia, do desemprego e da crise do petróleo de 1973, bem como das transformações políticas do leste europeu, em razão da necessidade de desenvolvimento das comunidades internacionais, a flexibilização foi concebida com o fim de reduzir o desemprego estrutural, modernizar as relações de trabalho e adequar o juslaboral às necessidades da empresa, aumentando a sua produtividade.
O objetivo proposto pela flexibilização seria alcançado mediante a utilização de um conjunto de instrumentos jurídicos (normas, leis, acordos provenientes de negociações coletivas e etc.) que permitissem o ajustamento da produção, emprego e condições de trabalho às inovações tecnológicas, às permanentes flutuações da política e da economia, para tanto, o direito laboral teria que adotar um modelo jurídico mais próximo da vida das empresas para regular a relação de emprego, tendo em vista o aumento da produção, bem como da competitividade entre as empresas, ainda que para isso os direitos trabalhistas e o caráter protetivo juslaboral sejam mitigados.
Trata-se, portanto, de uma adaptabilidade das normas trabalhistas face às mudanças e às dificuldades econômicas, sob a alegação de que a flexibilização traria consigo a redução do desemprego estrutural, visto que a possível flexibilização de normas, horários de trabalho e salários poderia acomodar a mão-de-obra excedente, ou seja, os desempregados.
Dessa forma, a flexibilização possibilita que o contrato de trabalho seja disciplinado de forma diversa da qual já conhecemos, mediante o estímulo ao aumento da produtividade empresarial em detrimento dos direitos trabalhistas, contudo, as transformações que esta se propõe a introduzir no ordenamento jurídico provocariam profundas alterações em suas características fundamentais, em especial no que diz respeito ao seu caráter protetivo, podendo ensejar ainda, a derrogação de algumas normas de ordem pública.
Considerando o conjunto de transformações aqui já mencionadas pelas quais vem passando o mundo contemporâneo, observa-se que o fenômeno da flexibilização é bem mais abrangente, não se restringindo apenas às ciências jurídicas, mas estendendo-se também ao campo da política, da tecnologia, da economia e da sociedade em geral.
2.2 A Flexibilização das Normas do Direito do Trabalho no Brasil
A flexibilização apresenta-se sob duas modalidades: sob a forma da adaptação, que é uma versão mais branda, e sob a forma da desregulamentação, considerada uma forma mais abrupta. No Brasil, prevalece a modalidade da adaptação.
A adaptação procura enquadrar a legislação às crescentes necessidades da economia mundial, sem o excesso de mitigação das garantias laborais.
Numa apuração rápida das consequências oriundas dessa mitigação dos direitos trabalhistas, destacamos algumas delas bem explícitas nas relações de trabalho: redução do número de empregados com garantia de emprego; desníveis agudos de remuneração; decadência dos sindicatos tradicionais e mitigação do poder político da classe dos trabalhadores; enfraquecimento progressivo dos salários e vantagens da classe trabalhadora, entre outras.
A desregulamentação, para muitos, significa a eliminação das fontes de regulamentação do trabalho, e, para outros, um processo de reestrutura das normas trabalhistas entre sujeitos de direito público e privado, para a adaptação das relações trabalhistas a outro sistema de produção.
No entanto, a maior parte da doutrina classifica a desregulamentação como a forma mais radical de flexibilização, por consistir na abolição da legislação protetora do trabalho, onde toda a normatização seja estabelecida por meio de negociação coletiva de trabalho, ou seja, através de contrato individual de trabalho, de contrato coletivo e de convenção e acordo coletivos de trabalho. Para esses seguidores da regulamentação estabelecida por meio de negociação coletiva de trabalho, não há necessidade da intervenção do Estado nas relações de trabalho. A desregulamentação e a flexibilização surgem como novas formas de pensar sobre os comportamentos dos tomadores e prestadores de serviços, oriundos da globalização e do maior intercâmbio entre os países.
Medidas de caráter flexibilizadoras já vêm sendo implementadas em nosso ordenamento jurídico, estando presentes tanto em nossa Carta Magna quanto em leis esparsas, visto que não obstante a conhecida rigidez das normas trabalhistas, a própria Constituição Federal de 1988 admite a flexibilização das mesmas, contudo, estabelecendo limites, condições e situações em que estas poderão ser flexibilizadas, a saber: a redução salarial (art. 7º, VI) e redução da jornada de trabalho (art. 7º, XIII e XIV), medidas estas que só poderão ser implementadas mediante negociação coletiva de trabalho.
As medidas flexibilizadoras introduzidas em nosso ordenamento são, porém, consideradas assistemáticas e incipientes, mesmo por que ao contrário do que ocorreu na Europa, berço do seu nascimento, a adoção das mesmas não se deu em razão de motivos que ensejaram a sua introdução no direito estrangeiro, qual seja a de adequar o juslaboral às transformações políticas, econômicas, sociais e tecnológicas do mundo contemporâneo, como já se fez sentir em nosso país.
Conforme já se mencionou, em nível constitucional a flexibilização somente pode interferir em normas atinentes à redução salarial e à redução da jornada de trabalho.
No que concerne à diminuição da jornada de trabalho, sabe-se que a Constituição reza que a jornada de trabalho no Brasil não poderá ter duração superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais. Todavia, a mesma Constituição Federal, em seu art. 7º, incisos XIII e XIV, possibilita a redução da jornada de trabalho mediante negociação coletiva, fato este que configura-se como benefício ao trabalhador, entretanto, mostra-se inconveniente ao empregador, caso este tivesse que reduzir a jornada de trabalho de seus empregados sem contudo reduzir seus encargos salariais, o que poderia acarretar na diminuição do nível de competitividade de sua empresa. Assim, o empregador lucraria pouco e gastaria mais, podendo ir à falência.
Quanto à redução salarial, esta também só poderá se dar mediante negociação coletiva, em caso de necessidade premente da empresa e, desde que a totalidade da categoria obreira possa auferir em troca, vantagens que frente às circunstancias possam compensar a redução de seus salários, tal como a garantia de emprego.
São também consideradas medidas flexibilizadoras inseridas no Ordenamento Jurídico Nacional pela Constituição Federal o fim do regime de indenização prevista no art. 478 da CLT, a possibilidade da compensação de horas extras e a modificação do regime ininterrupto de revezamento, inseridos no bojo da Carta Magna, no art. 7º, incisos III, VI, e XXVI.
O Ordenamento Jurídico Pátrio prevê ainda várias leis ordinárias acerca do tema, além de decretos, portarias, jurisprudência, entre os quais podemos citar:
Lei nº 6.019/76 – Anterior à Carta Constitucional de 1988, instituiu o trabalho temporário no Brasil.
Lei nº 8.949/94 – Acrescentou o parágrafo único ao art. 442 da CLT e pôs fim à existência de vínculo empregatício entre o trabalhador cooperado e as cooperativas e entre aqueles e as empresas tomadoras de serviço destas, o que serviu para legalizar o processo das falsas cooperativas introduzidas no país em fins dos anos 80 e início dos anos 90, inicialmente no interior do nordeste brasileiro na área industrial e, posteriormente, em outras regiões do país na área rural, estendendo-se para outros setores como bancos e serviços de informática.
Decreto 2.100 – O Brasil deixa de ser signatário da Convenção nº 185 da OIT que limita as demissões arbitrárias ou injustificadas, o que serviu tanto para facilitar como para aumentar o número de demissões vigentes em nosso país.
Portaria nº 865/95 – O Ministério do Trabalho estabelece novos critérios de inspeção das normas de segurança e saúde do trabalho, segundo as quais, em constatando-se a ocorrência de infração em relação a estas, deverá ser feita simples comunicação à chefia, não havendo necessidade de ser lavrado auto de infração, o que diminui o rigor do cumprimento das normas relativas à segurança e à saúde do trabalho.
Lei nº 9.477/97 – Introduziu fundos privados na Previdência Social, o FAPI (Fundo de Aposentadoria Programado Individual).
Lei nº 9.491/97 – Possibilitou a utilização de recursos do FGTS para a privatização sem anuência do trabalhador.
Medida Provisória nº 1.698-46/98 – Determinou que a participação dos trabalhadores nos lucros das empresas fosse facultativa, além de autorizar os trabalhos aos domingos no comércio varejista sem a obrigação do pagamento de horas-extras.
Medida Provisória nº 1.709-1/98 – Criou e disciplinou o trabalho a tempo parcial com duração máxima de 25 horas semanais e salário proporcional ao período integral. Posteriormente, alterou o § 2º do art. 59 da CLT dispensando o pagamento das horas-extras, desde que compensadas, possibilitando a realização de jornadas extraordinárias também para o trabalho a tempo parcial através do “banco de horas”, o que antes era proibido.
Medida Provisória nº 2.164-14/01 – Criou a possibilidade da previsão do banco de horas inserido no § 2º do art. 59 da CLT.
Art. 476-A da CLT - Permitiu a suspensão do contrato do trabalho do empregado para que o mesmo participe de curso de qualificação profissional (usado principalmente quando a empresa se encontra em dificuldades financeiras).
Art. 58-A da CLT - Instituiu o trabalho part-time, permitindo o trabalho em regime de tempo parcial (no máximo 25 horas semanais), percebendo o obreiro salário proporcional ao tempo trabalhado.
Súmula 331 do TST - Permitiu a terceirização de mão-de-obra para as atividades meio, secundária, acessória, auxiliar.
Súmula 364, inciso II, do TST – Permitiu a fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos, mesmo em se tratando de uma norma que objetiva proteger a segurança e a saúde do trabalhador, portanto, norma de ordem pública, infenso à negociação coletiva.
Súmula 349 do TST - Possibilitou a prorrogação da jornada em atividade insalubre, desde que haja autorização via negociação coletiva, dispensando a prévia inspeção da autoridade fiscal do setor de medicina e segurança do trabalho, contrariando o disposto no art. 60 da CLT.
Dentre as leis ordinárias que introduziram medidas flexibilizadoras em nosso Ordenamento Jurídico, merece destaque a Lei nº 9.601/98, que dispõe acerca do trabalho por tempo determinado.
Criada com o fim de oferecer uma solução para o problema crônico do desemprego no Brasil, a referida lei tornou-se alvo de inúmeras críticas de alguns juristas, sob a alegação de ferir o disposto na CLT, segundo a qual o contrato de trabalho deve ser sucessivo e contínuo.
Discute-se também a constitucionalidade da mencionada lei, visto que a mesma afastou direitos trabalhistas garantidos constitucionalmente ao prever a redução do percentual do FGTS de 8% para 2% para trabalhadores contratados sob o seu regime, além de impossibilitar que o contrato por tempo determinado se configurasse em contrato indeterminado, caso aquele fosse prorrogado por uma segunda vez.
Outro fator posto em questão seria se a Lei nº 9.601/98 realmente criaria novos empregos. Acredita-se que não, pois a realidade mostra que na maioria dos países onde foi adotada esta modalidade de contrato temporário de trabalho, não foi constatada nenhuma redução no nível de desemprego, mas tão-somente rotatividade da mão-de-obra.
Teme-se ainda, que aqui se repita exemplos semelhantes ao ocorrido na França, onde o contrat à durée déterminée ensejou abusos por parte dos empregadores, quando estes empregaram trabalhadores mediante contratos por um período de tempo inferior a um mês de duração a fim de diminuir os encargos sociais.
Há ainda, os projetos de lei em tramitação na Casa Legislativa, entre os quais podemos citar o Projeto de Lei nº 5.483/2001 que, encaminhado em regime de urgência ao Congresso Nacional, visa alterar o art. 618 da CLT com a seguinte redação:
As condições de trabalho ajustadas mediante condição ou acordo coletivo prevalecem sobre o disposto em lei, desde que não contrariem a Constituição Federal e as normas de segurança e saúde do trabalho. (BRASIL, 2006)
Tal projeto suscitou inúmeras discussões não só no congresso nacional, mas em vários setores sociais, pois a alteração que se pretenderia fazer no art. 618 da CLT, dando prevalência a direitos obtidos mediante negociação coletiva em detrimento daqueles já estabelecidos em lei, alteraria toda a legislação trabalhista.
O supracitado projeto de lei, contudo, foi retirado de tramitação por ser considerado por demais equivocado, haja vista que o mesmo colidira com o texto constitucional que não permite a alteração da legislação, com exceção daquelas já mencionadas no art. 7º da Carta Magna.
Apesar destes exemplos acima, nossos Tribunais têm sido firmes em não aceitar tão facilmente as regras de flexibilização. Tanto é verdade que a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA organizou, em novembro de 2007, a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho.
Do evento, que aconteceu no Tribunal Superior do Trabalho, foram editados 79 enunciados que servem para embasar os posicionamentos dos juízes em diversos temas. O enunciado nº 9 é muito claro ao tratar do tema flexibilização.
Enunciado 9. FLEXIBILIZAÇÃO. I - FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
Impossibilidade de desregulamentação dos direitos sociais fundamentais, por se tratar de normas contidas na cláusula de intangibilidade prevista no art. 60, § 4º, inc. IV, da Constituição da República.
II - DIREITO DO TRABALHO. PRINCÍPIOS. EFICÁCIA. A negociação coletiva que reduz garantias dos trabalhadores asseguradas em normas constitucionais e legais ofende princípios do Direito do Trabalho. A quebra da hierarquia das fontes é válida na hipótese de o instrumento inferior ser mais vantajoso para o trabalhador. (ANAMATRA. Enunciado nº 9).
Questiona-se se o conjunto de medidas flexibilizadoras postas em nosso Ordenamento Jurídico trouxe algum benefício para a classe operária ou atenuou a crise do desemprego vigente em nosso país.
Sobre esta indagação, o ilustre professor José Affonso Dallegrave, autor de várias obras jurídicas, afirma que:
As medidas flexibilizadoras introduzidas no ordenamento jurídico pátrio nos últimos 40 meses (desde a Lei 9.601/98), o nosso Direito do Trabalho tornou-se um dos mais flexíveis do mundo, aniquilando direitos trabalhistas historicamente conquistados. A mão-de-obra com todos os seus principais encargos (férias, 13º, FGTS) tornou-se uma das mais baratas do mundo, sobretudo no que se refere ao salário mínimo, considerado uma vergonha nacional. (Luiz Salvador. Argentina: Estatísticas Manipuladoras Buscam Mascarar a Pobreza e o Desemprego Crescente, 2009).
Durante a década de 90 foram implementadas em nosso ordenamento jurídico uma série de medidas flexibilizadoras, as quais acompanhadas pela política neoliberal e pela crescente onda de privatizações contribuiu para o aumento da precarização das relações de trabalho e para o aumento do desemprego.
As medidas flexibilizadoras adotadas no Brasil não fogem à proposta maior da flexibilização de deixar a cargo dos sindicatos a tutela jurídica da classe operária, tarefa até agora atribuída ao Estado.
Duvidosa, porém, é a capacidade dos sindicatos brasileiros para assumir esse papel, pois não dispomos de sindicatos fortes com um passado histórico de lutas e conquistas, visto que só recentemente, com a Carta Constitucional de 1988 que proibiu a intervenção estatal na atuação dos sindicatos, o que lhes concedeu certa autonomia, não lhes permitindo adquirir experiência na defesa dos interesses da classe obreira, salvo raras exceções, entre as quais podemos citar o sindicato dos metalúrgicos do ABC paulista.