4.A QUESTÃO SUCESSÓRIA RELACIONADA COM A FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM DE EMBRIÕES CRIOPRESERVADOS
. 4.1. A FILIAÇÃO
A filiação, nada mais é que o reconhecimento de paternidade e/ou maternidade conferido a um indivíduo, quer seja por laços biológicos, quer por laços afetivos. Assim, tem-se que não há diferenças entre os filhos havidos ou não na constância do casamento, bem como entre os filhos adotivos, pois o próprio Código Civil veda a discriminação entre eles. Como corolário dessa premissa, observa-se que os filhos, não importando de que modo tenham se inserido no seio familiar, são todos iguais para o Direito.
Para se determinar a paternidade e maternidade de uma criança deve-se levar em consideração muitos fatores de cunho moral benéficos ao filho. O ser gerado não pode ser responsabilizado, muito menos suportar os ônus daqueles que o conceberam.
.Se, para o Código Civil de 2002, a procriação artificial realizada após a morte do de cujus, origina filhos como se concebidos fossem na constância do casamento, é no mínimo lacunoso, dizer que estes mesmos filhos não tem capacidade para suceder, pois não estavam vivos na época da abertura da sucessão.
Como já debatido anteriormente, o filho existe desde o momento da fecundação, e, se naquele momento já havia vida, é óbvio que também a ele já eram assegurados os direitos.
.Não se pode esquecer que a herança genética é verdadeiro direito da personalidade, assim como o nome, devendo por isso mesmo ser protegida. Tal herança não pode ser disponível, nem tampouco renunciável, pois, assim sendo, constitui fator integrante da dignidade da pessoa humana.
Como visto alhures, a inseminação artificial post mortem consiste na utilização de material genético reprodutor de um homem e de uma mulher. Assim, tem-se que tal procedimento difere-se do que ocorre, quando ainda vivo o doador dos gametas masculinos, apenas quanto ao momento da fecundação propriamente dita.
Destarte, tanto em uma como em outra situação, existente se faz a herança genética, e, consequentemente, os laços sanguíneos. A origem genética vai muito além do momento de realização do procedimento, sendo tal ponto irrelevante para a configuração da filiação, principalmente quando realizada com o pleno consentimento do de cujus.
Não poderia ser diferente o raciocínio, tendo em vista que a própria legislação civilista prevê a presunção de paternidade dos gerado via fertilização in vitro. Dessa forma, afastar um direito já pacificado por mero fator cronológico traz certa insegurança jurídica, principalmente quanto aos direitos sucessórios e de filiação de uma pessoa que, como se disse acima, não pode nem deve suportar o peso de uma omissão legislativa e interpretativa dos aplicadores do direito.
Faz-se imperioso registrar que, o direito vem instituindo, hodiernamente, novos paradigmas de sua aplicação, ressaltando cada vez mais a função social. Assim, tem-se que não se pode deixar à margem esses conceitos quando se trata de pessoas, mesmo porque mais importante se faz mensurar, neste caso, o caráter social do que a pura legalidade, tendo em vista o que diz a hermenêutica jurídica.
O direito das sucessões, em sua acepção jurídica, tem como fundamento o direito da propriedade. Desta feita, no momento da morte surge o direito hereditário, com a substituição do falecido pelos seus sucessores nas relações jurídicas em que o de cujus figurava. Tal sucessão é regida pelo princípio da saisine, o qual, seguindo um critério cronológico, transmite o domínio e a posse dos bens do falecido, no momento do óbito, aos herdeiros. Esse patrimônio, nesse momento é indivisível e chama-se espólio.
O patrimônio mencionado é a herança, composta pelos bens, direitos e obrigações do de cujus. Tem-se, portanto, que são pressupostos da sucessão tanto a morte do autor da herança quanto a vocação hereditária. Somente após aberta a vocação e respeitada sua ordem é que se adjudicará os bens a cada herdeiro, recebendo cada um o seu quinhão, ou seja, sua quota parte.
Dito isto, fácil é observar que para o direito das sucessões, o fator temporal é muito importante, o que não deveria ocorrer, tendo em vista que a filiação não se define pelo tempo, mas por laços genéticos. Ora, se o objetivo é proteger o patrimônio do falecido, outorgando-o aos seus herdeiros, que são quem mais provavelmente protegeriam este patrimônio, não faz sentido excluir deste rol os filhos havidos pelo procedimento que neste ensaio se delineia, simplesmente por uma questão cronológica.
Tal assertiva se fortalece muito mais quando a autorização para a fertilização in vitro post mortem ocorre com a aquiescência do progenitor, o que se configura em verdadeira manifestação de vontade. Diversos são os posicionamentos doutrinários sobre o tema, o que revela o quão complicada é a celeuma. Portanto, necessário se faz entender como os jurisconsultos tem enfrentado o caso, para, posteriormente, tecer breves anotações.
4.2. VISÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA SUCESSÃO POST MORTEM
O Código Civil de 2002 ao estabelecer, em seu artigo 1798, que somente as pessoas vivas e já concebidas podem herdar no momento de aberta a sucessão, gera verdadeira polêmica em se tratando de reprodução assistida. Tal Códex, ao tratar do assunto nem autoriza nem regulamenta este tipo de reprodução, mas apenas constata sua existência de forma lacunosa. Nessa seara de discussões, a doutrina basicamente se divide m dois ramos.
A primeira vertente doutrinária aduz que deve ser proibida a ocorrência da fertilização in vitro post mortem, porque mesmo havendo o laço genético entre os progenitores e a criança, esta filiação é juridicamente extramatrimonial. Segundo afirmam, o gerado não terá pai e nem poderá ser registrado como filho matrimonial do doador, já que nascido 300 dias após a cessação do vínculo conjugal, em função da morte de um dos consortes.
De mais a mais, prelecionam que a prática causaria verdadeira insegurança jurídica aos gerados anteriormente a época da sucessão, pois estes teriam que esperar, sem saber quanto tempo, pelo nascimento de alguém, ficando até então o patrimônio indivisível.
Partidário desta posição é o doutrinador Guilherme Calmon Nogueira (2003; p. 1000), que diz:
É inegável a vedação do emprego de qualquer das técnicas de reprodução assistida no período pós-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrião formado ou seu material fosse utilizado para formação de nova pessoa humana. A violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criança, além da própria circunstância de ocorrer afronta ao princípio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situações jurídicas existenciais, não autoriza a admissibilidade do recurso a tais técnicas científicas. Assim, a questão se coloca no campo da inadmissibilidade, pelo ordenamento jurídico brasileiro, das técnicas de reprodução assistida post mortem. Daí não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória condicional (ou especial) do embrião congelado ou do futuro embrião (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucessão) por problemas de inconstitucionalidade.
Na mesma esteira de raciocínio, o jurista Sílvio de Salvo Venosa (2007) entende que nas inseminações após a morte, o Código civil não focou diretamente do Direito Hereditário dos seres assim gerados, pois para a sucessão continuam sendo herdeiros aqueles vivos ou concebidos quando da morte.
Também adepto dessa corrente é o renomado autor Eduardo Oliveira Leite (2003), que entende se tratar de situação anômala, tanto no aspecto da filiação quanto no campo dos direitos sucessórios, e aduz:
Quanto à criança concebida por inseminação post mortem, ou seja, criança gerada depois do falecimento dos progenitores biológicos, pela utilização de sêmen congelado, é situação anômala, quer no plano do estabelecimento da filiação, quer no do direito das sucessões. Nesta hipótese a criança não herdará de seu pai porque não estava concebida no momento da abertura da sucessão.(LEITE, 2003; p. 110)
Continua, dizendo em outra obra:
A inseminação post mortem (também denominada inseminação intermediária, já que não é homóloga nem heteróloga) não se justifica porque não há mais o casal, e poderia acarretar perturbações psicológicas graves em relação à criança e à mãe, daí a conclusão quanto ao desaconselhamento de tal prática. (LEITE, 1995; p.154-155)
Posição semelhante é do doutrinador José Roberto Moreira Filho que se manifesta da seguinte forma:
Quanto à inseminação post mortem, temos que atualmente ela se faz quando o sêmen ou o óvulo do de cujus é fertilizado após sua morte. Nestes caso, por ter sido a concepção efetivada após a morte do de cujus, não há que se falar em direitos sucessórios a ele. Há tendências doutrinária admitindo que tanto o não concebido quanto o não nidado, possam ter direitos sucessórios e o reconhecimento de sua filiação, desde que a pessoa assim lhe assegure através de testamento. O direito sucessório, portanto, decorre da filiação e, a partir da determinação do vínculo de paternidade , será resolvido. Destaca-se que o consentimento dado em vida é essencial para se determinarem os direitos do nascituro e para formação do vínculo de filiação.( MOREIRA FILHO, 2002.)
Vertente semelhante é a que segue a ilustre Maria Helena Diniz (1995; p. 91) quando afirma:
É preciso evitar tais práticas, pois a criança, embora possa ser filha genética, por exemplo, do marido de sua mãe, será juridicamente, extramatrimonial, pois não terá pai, nem poderá ser registrada como filha matrimonial em nome do doador, já que nasceu 300 dias da cessação do vínculo conjugal em razão da morte de um dos consortes, E, além disso, o morto não mais exerce direitos, nem deveres a cumprir. Não há como aplicar a presunção de paternidade, uma vez que o matrimônio se extingue com a morte, nem como conferir direitos sucessórios ao que nascer por técnica conceptiva port mortem, pois não estava gerado por ocasião da morte de seu pai genético (...). Por isso, necessário será que se proíba legalmente a reprodução assistida post mortem ,e se, porventura, houver permissão legal, dever-se-á prescrever quais serão os direitos do filho, inclusive sucessórios.
Entretanto, existe uma segunda corrente que valoriza mais os princípios constitucionais da igualdade entre os filhos e a liberdade de escolha do casal, bem como o planejamento familiar. Para esta corrente o embrião poderá sim herdar. Um dos defensores desta corrente é o magistrado José Luiz Gavião de Almeida (2003; p. 104), para quem:
E reconhecendo o legislador efeitos pessoais ao concepturo (relação de filiação), não se justifica o plurido de afastar os efeitos patrimoniais, especialmente o hereditário. Essa sistemática é reminiscência do antigo tratamento dado aos filhos, que eram diferenciados conforme a chancela que lhes era aposta no nascimento. Nem todos os ilegítimos ficavam sem direitos sucessórios. Mas aos privados desse direito também não nascia relação de filiação. Agora, quando a lei garante o vínculo, não se justifica privar o infante de legitimação para recolher a herança.
Na mesma linha de pensamento, encontra-se a professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka que entende que o conceito de nascituro compreende o conceito de embrião, sendo desastrosa a separação entre ambos e conclui:
Supondo que tenha havido a autorização e que os demais requisitos tenham sido observados, admitindo-se, assim, a inseminação post mortem, operar-se-á o vínculo parental de filiação, com todas as conseqüências daí resultantes, conforme a regra basilar da Constituição Federal, pelo seu art. 226, § 6º, incluindo os direitos sucessórios relativamente à herança do pai falecido. (HIRONAKA, 2007)
Também partidários desta corrente, Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2003), salientando que era inadmissível a constituição de vínculo de parentesco entre a criança gerada e o falecido, doador do material genético, tendo em vista que a morte extinguia a personalidade, porém com o Código Civil de 2002, essa aplicação torna-se obsoleta, e asseveram:
Nesse contexto, embora a contragosto, concluímos terem os filhos assim concebidos o mesmo direito sucessório que qualquer outro filho, havido pelos meios naturais. E estaremos diante de tormentoso problema quando verificado o nascimento após anos do término do inventário, pois toda a destinação patrimonial estará comprometida. [...] Por isso, quer parecer que a solução que melhor se amolda à hipótese é a que determina o rompimento do testamento na hipótese de virem um ou mais desse embriões a aderir a um útero apto a garantir-lhes desenvolvimento saudável e posterior nascimento. Com isso, estar-se-á adequando a norma legal às novas exigências sociais decorrentes da evolução científica. E o mesmo se alcançará quando, inexistindo testamento, vier o herdeiro nascido ao depois pleitear e receber seu quinhão hereditário, como se fosse um filho reconhecido por posterior ação de investigação de paternidade.(CAHALI; HIRONAKA, 2003)
Muito embora a posição doutrinária contrária ao reconhecimento dos direitos sucessórios do concebido via inseminação artificial post mortem pareça ser majoritária, o que se verifica, em verdade, é uma cisão muito grande entre os doutrinadores, razão pela qual o presente tema se demonstra carecedor de previsão legal, ou mesmo de uma nova roupagem quando da interpretação dos dispositivos legais já existentes.
4.3. COMPARATIVO COM PROLE EVENTUAL
Segundo o que ensina o Direito Civil, o de cujus, poderá deixar, em forma de testamento, bens àquele que embora ainda não vivo, possa ser gerado. O instituto chama-se prole eventual e quer dizer que os filhos ainda não concebidos de pessoas vivas, poderão herdar, desde que esse nascimento ocorra em até dois anos da abertura da sucessão. Assim dizem os arts. 1.799 e 1.800 do CC 2002:
Código Civil:
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
§ 1º - Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775.
§ 2º - Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber.
§ 3º - Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.
§ 4º - Se decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
Dito isto, entende-se que em não ocorrendo o nascimento da prole esperada, os bens reservados, salvo disposição em contrário, caberão aos herdeiros legítimos. Assim, verifica-se que o legislador considerou a vontade do testador, dando azo para que ele procedesse à divisão de seus bens como imaginado, prevendo, inclusive, o presente instituto.
Considerando-se o que se disse acima, verifica-se que há um contracenso muito grande na legislação pátria, pois poderá ocorrer a situação de ser beneficiado herdeiro de um terceiro, através da prole eventual, mas o filho legítimo, que teve seu congelamento, para posterior gestação, autorizada pelo falecido, poderá ser excluído da herança simplesmente por falta de previsão legal.
Explicando o tema, Jussara Maria Leal de Meirelles, assevera, deixando cristalina a situação:
Em suma, se os denominados embriões pré-implantatórios não são pessoas a nascer (nascituros), nem por isso é possível classificá-los como prole eventual (a ser concebida) posto que concepção já houvesse. De outro lado, por serem em si mesmos portadores de vida, não podem ser tidos por bens suscetíveis de subordinação a interesses econômicos dos mais diversos. Conclui-se, pois, que a questão do destino dos embriões humanos não utilizados para implantação em útero não encontra acolhida nas categorias impostas pelo Código Civil. Desse modo, impõe-se distanciá-los da categorização estabelecida tradicionalmente bem como, sob enfoque da proteção, equipará-los aos demais seres humanos.(MEIRELLES apud MOREIRA FILHO)
Necessário se faz, portanto delimitar o status jurídico dos embriões criopreservados. São eles, conforme já defendido nesta monografia, seres humanos detentores de carga genética própria e existência medicamente comprovada. Assim, necessitam estes embriões, de proteção jurídica, pois a eles não se pode imputar as consequências desgostosas da omissão legislativa, que o deixa desamparado frente a outras categorias já contempladas pelo ordenamento pátrio.
Não se verifica dignidade da pessoa humana quando não está presente a proteção Estatal.
Em conseqüência da ausência de previsão legal, não tem se considerado nascituro, embora erroneamente, o embrião criopreservado que ainda não foi nidado. Demonstra-se, nessa quadra a lacuna existente, carecedora de proteção. Noutro diapasão, se este embrião, anteriormente congelado, for implantado no útero feminino, será ele filho legítimo e terá direitos sucessórios.
Ora, o filho criopreservado ainda não inserido no útero materno em nada difere do já inserido. Ambos tem a mesma carga genética e ambos possuem o direito de serem protegidos. Sem observância da vontade do testador, que consentiu com a realização do procedimento, este embrião, futura criança, se desenvolverá à margem, sem saber em que consiste juridicamente sua situação.
O que deveria ocorrer seria uma aplicação analógica ao conceito de prole eventual, podendo o conceito em tela enquadrar o que aqui se defende. Nesse caso, o embrião congelado poderia herdar de seu progenitor, conseqüência indubitável decorrente da filiação. Deve-se almejar a vontade expressa do testador em deferir-lhe a herança e conjugar sua última vontade com a de quem gestará o embrião, pois, as duas vontades devem, necessariamente, estarem vinculadas, haja vista ser juridicamente impossível que a manifestação de vontade do falecido seja o único fator para quem vai, de fato gerar a criança, e futuro herdeiro e, também será, do mesmo modo, ineficaz que alguém venha aproveitar-se de uma gestação futura, e aproveitando-se da própria torpeza, venha a realizar o procedimento com finalidades outras, que não as inerentes ao sonho de gerar um filho, sem que o de cujus tenha consentido. Entretanto a aplicação da analogia com o caso de prole eventual merece algumas ressalvas, como se abordará mais adiante.
Observa-se que, a questão toda vai muito além de interesses patrimoniais, mas sim em saber que laços unirão este novo indivíduo a família a qual está inserido, decorrentes da filiação, ainda que esta se dê posteriormente ao falecimento do progenitor. É óbvio que tal fato faz surgir alteração na vocação hereditária, mas o argumento pode ser facilmente afastado se for levado em consideração que a hipótese é semelhante ao caso de quando é ajuizada ação de petição de herança.
Petição de herança é a ação cabível quando o herdeiro, ainda não reconhecido e não trazido à partilha, intente, após comprovar a filiação, demandar reconhecimento de seu direito sucessório para obter restituição de herança ou parte dela. É espécie de ação pertinente tanto para sucessão legítima quanto testamentária. Destarte, o interessado teria à mão, modo de reivindicar o reconhecimento de uma qualidade pessoal e inerente à sua condição de herdeiro.
Neste caso, caberá, é claro, a quem tem interesse, a reserva da herança até a partilha, nesse caso a mãe do embrião criopreservado, como sua representante legal. Inegável é o que se disse, pois em havendo um filho consangüíneo, tal fato configura causa de inserção na ordem de vocação hereditária como descendente. Dessa forma, solucionados ficariam os problemas quanto a vontade respeitada do de cujus, bem como os transtornos psicoemocionais possivelmente enfrentados pela criança, que restariam afastados.
Além do que se disse, deve-se lembrar que a ação de petição de herança é imprescritível, porque também é imprescritível a condição de filho e de herdeiro, logo fácil seria a solução para o herdeiro ainda não concebido. O que se questiona é se tal postura não estaria indo de encontro com a segurança jurídica daqueles que já se encontram vivos e concebidos no momento da abertura da sucessão, para o que se faz necessário observar o que adiante se anota.
4.3.1. Segurança Jurídica e Deixa Testamentária
Nessa quadra discutir-se-á a questão da segurança jurídica dos demais herdeiros, já existentes ou pelo menos já concebidos no momento da abertura da sucessão, bem como a segurança jurídica da relação como um todo, ponderando sob que prisma ela deva ser considerada.
A segurança jurídica, nada mais é que a garantia que se confere aos indivíduos de que no corpo dos textos jurídico, estejam incluídos os princípios fundamentais conquistados pelas lutas sociais. Dessa forma, significa mais que a simples certeza e obediência a um conjunto de leis que tipifiquem o que é permitido ou não. Tal instituto existe, em verdade para que a finalidade maior do Direito se concretize.
Primeiramente, imperioso o registro de que a questão da segurança jurídica no processo sucessório é com certeza relativa. Em exemplo ao que se disse podemos exemplificar com ocaso do falecido que não deixa descendentes. Sua herança será, em obediência ao que diz o código civil, repartida entre seus ascendentes e cônjuge. Entretanto, sobrevindo investigação de paternidade post mortem, e, em sendo esta paternidade confirmada, a vocação se modificará, deixando à margem os ascendentes e possivelmente o cônjuge, dependendo do regime jurídico de casamento.
Nesse caso não se questionará o desejo de ter aquele filho, pois o simples fato desta criança existir já lhe confere o direito de participar da herança, haja vista ser um herdeiro legítimo. Este filho não será tratado, pela lei, de forma diferente pelo simples fato de não ter sido planejado.
Não é o que ocorreria, todavia, se a criança tivesse sido gerada posteriormente ao falecimento do de cujus, ainda que em obediência a uma vontade sua. Percebe-se que, a confusão é levantada pela própria legislação, que prevê casos equivalentes de modo desigual. Dessa forma passa-se a confrontar o art. 1.597, inciso III do Código Civil, que trata da presunção de filiação no caso de inseminação artificial homóloga realizada após a morte do genitor com a descrita no artigo 1.798 do mesmo Código, no sentido de que só tem legitimidade para suceder quem já estava vivo, ou, ao menos, já era concebido no momento da abertura da sucessão.
Como já debatido, o ordenamento jurídico é uno, porém não é um sistema fechado. Deve-se, quando da interpretação de uma norma, considerá-la dentro do corpo normativo maior em que se insere, e não interpretá-la isoladamente, sob pena de se aplicar a uma dada hipótese, entendimento gramatical e sem sistematicidade.
Assim, mister se faz analisar as demais fontes do Direito e não somente as leis. A aplicação dos princípios, costumes e demais fontes é de grande utilidade para o aplicador. Quanto aos princípios, importante lembrar do princípio da legalidade, aplicável tanto à administração pública quanto aos particulares.
No primeiro caso, estabelecendo que a administração só pode fazer aquilo que vier prescrito na lei. Já quanto ao particulares, o princípio em tela reconhece que estes podem fazer tudo aquilo que a lei não proíba. Em não existindo lei proibitiva, cristalino é o entendimento que ao particular não é vedada certa conduta.
Desta feita conclui-se que a ausência de legislação que proíba a inseminação artificial deixa margem para que a conduta seja realizada. Em conseqüência não se pode punir aquele que opte por adotar o procedimento, excluindo os direitos inerentes ao assunto. O filho resultante da inseminação artificial homóloga post mortem deve ter exatamente os mesmos direitos que são assegurados ao seu irmão biológico concebido ou nascido antes da morte do pai. A interpretação é consentânea com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre os filhos, do planejamento familiar etc.
Complementando o que ora se argumenta, vale lembrar que a própria Constituição Federal estabelece, em seu art. 5º, inciso XXX, que é garantido, sem restrições, o direito de herança. Dessa forma interpretar o art. 1.798 do código Civil restritivamente, vai de encontro mesmo com a Carta Maior.
Pensar dessa forma não ofende a segurança jurídica por se tratar de caso excepcional. Bastaria, na ocorrência do fato, pensar constitucionalmente, e estender àquele filho, os direitos dos demais, ponderando tanto o princípio da dignidade da pessoa humana (para a viúva e o filho concebido via inseminação artificial post mortem) quando o da segurança jurídica (para os demais filhos).
Como os direitos fundamentais não são absolutos, em muitos casos pode até mesmo haver uma colisão entre eles. Nesse momento deve-se analisar, qual das garantias merece maior atenção, e qual merece ser aplicada.
Essa discussão não é nova, e as cortes superiores tem enfrentado sobremaneira o assunto, tendo se instituindo, hodiernamente, o instituto da relativização da coisa julgada, pois importante é equilibrar as exigências de segurança jurídica com os resultados das experiências profissionais.
Assim segurança jurídica quer dizer mais a segurança do ordenamento como um todo, que a sua aplicação a um grupo de indivíduos com direitos já protegidos. Com o advento de uma inseminação artificial póstuma ao de cujus, ninguém perde. Os filhos já havidos não perderão a qualidade de filhos legítimos nem os direitos inerentes a ela. O falecido verá sua vontade realizada, o que deve ser observado e obedecido, inclusive, por aqueles que ele já havia gerado. E o direito também não perde, pois cumprirá sua função precípua: fazer justiça.
Também sobre a segurança jurídica, caso venha a ser aplicado analogicamente o conceito de prole eventual, não se pode estipular o prazo máximo de dois anos conferido àquele instituto, pois não se pode impor um limite temporal à realização da referida técnica, pois se estaria ferindo os princípios constitucionais antes defendidos.
Caso contrário, a segurança jurídica restaria afastada, pois se estaria postergando a vontade do falecido em benefício da vontade de quem sobreviveu a ele. O patrimônio deve ser distribuído de acordo com a vontade de quem o conquistou, nesse caso o de cujus, por isso sua manifestação deve ser obedecida, sob pena de afastar a segurança jurídica conferida a ele.
Não se pode esquecer também que o caso da prole eventual impõe que os bens sejam deixados em forma de testamento, o que, nesse caso, violaria a igualdade entre os filhos como adiante se explicará.
Nos termos do art. 1.799, inciso I do CC de 2002 “na sucessão testamentária, podem ainda ser chamados a suceder os filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testados, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”. Assim, defende-se que se o testador pode deixar patrimônio seu para prole eventual de terceiros, também pode deixar para prole sua.
Entretanto, ao considerar que o filho havido por inseminação artificial post mortem, só poderá herdar através de testamento, criando-se está, discriminação vedada pela própria lei. Mais uma vez, invocando o princípio constitucional da absoluta igualdade entre filhos, não poderá ser feita tal distinção.
Assim, configura-se em inconstitucionalidade considerar que os filhos naturais, os adotivos, e até de fecundação in vitro terão direito à sucessão legítima, enquanto os havidos de inseminação artificial post mortem somente terão direito à sucessão testamentária.
O que ocorre é que a regra que disciplina a hipótese apenas repetiu o que prelecionava o Código de 1916, que só beneficiava o concepturo com testamento porque, naquela época, era impossível imaginar que se poderia gerar um filho após a morte. Porém, a ciência evoluiu ao ponto de possibilitar a quem tenha tal vontade, ou a quem, por qualquer outro motivo, tenha nessa possibilidade a única chance de gerar uma criança, a oportunidade de ver o desejo concretizado.
Ademais, a própria legislação reconhece os efeitos pessoais da filiação a este ser. Logo, não há porque diferenciar os iguais pela condição que lhe é aposta quando do nascimento.
Outro fator que prejudica o herdeiro concebido da forma que se aborda neste trabalho é o fato de a tradição do testamento não ser amplamente utilizada no Brasil. Por motivos, inclusive, de cunho cultural, neste país não se tem o hábito de planejar os termos posteriores a morte, porque se evita falar sobre ela. O que se evidencia é que assuntos referentes a este fatídico momento são evitados, o que dificulta sobremaneira seja utilizado a deixa testamentária para benesse do herdeiro.
Verifica-se, que na legislação o que se encontra é real omissão e por que não dizer, contradição quando da aplicação dos ralos dispositivos existentes, quando se fala de direitos sucessórios dos filhos havidos por inseminação artificial post mortem.
Sendo assim, e aplicando o que diz a Lei de Introdução ao Código Civil de 2002, deve-se em caso de omissão legislativa, decidir-se segundo os costumes, e quando da aplicação destes costumes estes devem ser aplicados de forma integrativa, ou seja, praeter legem.
Pensando desta forma, resguardados estariam os direitos de todos. De mais a mais, deve-se mensurar que com o que aqui se defende, não está se buscando prejudicar os demais herdeiros, já que estes continuarão detentores de seus direitos, mas garantir-se-á, a todos, a reivindicada segurança jurídica.
Ainda nesse diapasão, não se pode esquecer que a segurança jurídica serve para abarcar a situação como um todo, e que concomitante a sua presença, devem estar presentes o bom senso e a boa fé entre os sujeitos da relação que se delineia.
Presentes os princípios que norteiam a aplicação do direito Civil Brasileiro, tais como a eticidade e socialidade, não há como dizer que esta seara jurídica estaria sendo mal aplicada. Assim afastada estaria a individualidade, em benefício da coletividade, e afastada também estaria a injustiça, em benefício da função social.
Trazendo para o que ora se estuda, tem-se que função social, e ética, do caso em comento significa proteger direitos de indivíduos que a própria lei reconhece como detentores. Dizer que um filho é filho, não importa como e quando foi gerado, e, posteriormente, dizer que um desses filhos não tem direitos sucessórios é no mínimo controverso, merecendo por isso mesmo, maior atenção do legislador e maior sensibilidade do aplicador do Direito, que antes de considerar a legalidade de uma norma deve atentar para o ordenamento na qual ela está inserida, sob pena de não ser aplicada justiça aos casos concretos.
Dessa forma, para o presente estudo aponta-se como solução o entendimento da necessidade de uma prestação legislativa correspondente, ou pelo menos uma interpretação favorável ao indivíduo detentor de vida, que por ora fica a margem das benesses conferidas pelo Estado Democrático de Direito.