Em meio às diversas linhas críticas do modelo tradicional de Justiça e Direito Penal em voga, tais como as correntes abolicionistas e minimalistas, surge a proposta da chamada “Justiça Restaurativa” como uma opção de nova via para o tratamento dos conflitos inerentes às relações intersubjetivas e sociais.
O grande enfoque está na denúncia da ineficácia do atual modelo de Justiça Penal, seja sob o ponto de vista das vítimas, seja sob o ângulo da tão alardeada ressocialização ou socialização do infrator. Tendo em vista o ingente fracasso constatado ao longo dos tempos, os defensores da Justiça Restaurativa propõem um novo modelo que, ao que parece, não somente altera o Direito Penal e a Justiça Penal, mas os converte em outra modalidade de resolução conflitual.
Embora esteja razoavelmente assentada a dificuldade teórica para a conceituação da chamada “Justiça Restaurativa”, ao ponto de que autoras como Jaccoud chegam a falar em um “modelo eclodido” para simbolizar a atomização e o polimorfismo da proposta (ou das propostas), [1] tem sido comum o acatamento da conceituação formulada por Tony Marshall:
“A justiça restaurativa é um processo pelo qual todas as partes que têm interesse em determinada ofensa, juntam-se para resolvê-la coletivamente e para tratar suas implicações futuras”. [2]
O cerne do embate entre a proposta restaurativa e o sistema tradicional encontra-se na afirmação dos defensores do primeiro pensamento de que no segundo se processa a um “roubo do conflito” entre as pessoas envolvidas na questão criminal. Essa expressão é original do sociólogo e criminólogo norueguês, Nils Christie, mais especificamente no bojo de um artigo seu publicado sob o título “Conflicts as property”. [3]
Todo fundamento crítico está na ideia de que o crime é essencialmente um conflito intersubjetivo, “interpessoal”, de forma que a solução deve ser procurada entre essas pessoas envolvidas e não advir de uma autoritária e heterônoma intervenção estatal. Essa intervenção é encarada como uma espécie de usurpação autoritária que vem impor de fora uma resolução para um conflito que não lhe pertence e sim ao autor e à vítima do crime. Além disso, essa suposta solução heterônoma é ruim para o criminoso e não satisfaz as expectativas da vítima, especialmente no que tange à reparação dos danos sofridos com a conduta delitiva. [4]
Não é difícil perceber que essa apropriação do conflito pelo Estado no campo penal é algo muito visível e praticamente indiscutível em seu aspecto fático. Como pode então uma expropriação tão explícita ter se operado tão facilmente e haver permanecido incólume, inclusive depois de tantas críticas?
Acontece que a Justiça Penal em seu formato tradicional também tem seus bons fundamentos e argumentos legitimadores.
Antes que o Estado no campo penal se convertesse em monopolizador do uso legal da força, imperava a fase da chamada “vingança privada” ou, como alguns autores intitulam, a “idade de ouro da vítima”. Eram as próprias vítimas das infrações ou ofensas que detinham o poder personalíssimo de obter a vingança com o castigo daquele que lhes fez mal. Não havia intermediação de órgãos estatais, tais como Polícia, Ministério Público ou Judiciário. Nessa fase o ofendido era o dono do próprio conflito, julgador e executor da sua vingança privada.
Como bem descreve Calhau:
“Foi a chamada ‘idade de ouro’ da vítima, em que a mesma gozava de certos direitos e uma posição de destaque na solução do problema decorrente da prática do crime. Nos primórdios da vivência do Direito, a vítima e sua família ocupavam uma posição de destaque. A elas facultava-se requerer a vingança ou a compensação. Com a evolução social e política e o desaparecimento da vingança privada, o Estado passou a ser o titular da persecutio criminis e a vítima migrou de uma posição central para uma situação periférica junto ao Direito”. [5]
Neste ponto se pode perceber que aquilo que é apresentado pelos defensores da Justiça Restaurativa como um “retrocesso civilizacional” com a usurpação do conflito entre as partes, pode configurar-se para outros como uma “evolução civilizacional” ou um efetivo “avanço” na medida em que um ente estatal vem aplicar uma “lei geral e abstrata” de forma imparcial, assegurando até certo ponto “igualdade e paz social”. [6]
Uma primeira observação é importante com relação a essa questão de “retrocesso” ou “avanço”. Formalmente pelo menos é absolutamente inviável falar na Justiça Penal estatizada como um “retrocesso civilizacional” (sic). Isso é afirmado porque, considerando uma linha temporal contínua e direcionada para frente em seu sentido (apenas a título ilustrativo e metafórico) é visível que a Justiça Penal estatizada vem depois nessa linha temporal e a chamada “Idade de Ouro” da vítima lhe antecede. Inviável, portanto, ao menos em termos formais e numa análise temporal linear, falar em “retrocesso”. Aí há, sem a menor dúvida, um “avanço”, um movimento para frente e não “retrocesso”, de forma a tornar essa palavra absolutamente imprópria no contexto.
No entanto, essa observação é feita apenas para deixar claro que obviamente pessoas da qualidade intelectual que desenvolvem a teoria crítica da Justiça Restaurativa não se aferrariam nem a uma visão progressiva linear da história (desde muito ultrapassada), nem muito menos cometeriam o erro crasso de não perceber que a Justiça Penal estatizada vem após a chamada “Idade de Ouro” da vítima numa linha temporal. Por isso é preciso deixar consignado que a palavra “retrocesso” aqui empregada certamente não o é formalmente e em termos temporais lineares, mas materialmente, ou seja, em termos de conteúdo. O emprego da palavra é analógico e não unívoco, haveria um “retrocesso civilizacional”, na medida em que a vítima em tempos antecedentes já teria sido melhor considerada em seus interesses na seara penal e o fenômeno da estatização do conflito com a sua expropriação das partes envolvidas acabaria, de certo modo, em termos materiais ou de conteúdo, “retrocedendo” ou talvez numa melhor expressão, conduzindo a uma decadência ou queda qualitativa do “status quo” da questão.
Mas, como visto, há quem discorde frontalmente dessa visão. É interessante notar como outra corrente capaz de formular uma crítica contundente do Direito Penal, do Processo Penal e da Justiça Penal em geral como o “Garantismo Jurídico Penal”, toma um rumo diametralmente oposto quanto à legitimidade da intervenção estatal nos conflitos intersubjetivos.
Ferrajoli, por exemplo, apresenta todo o aparato da Justiça Penal Estatal como uma garantia do acusado ou mesmo do criminoso em relação a reações desproporcionadas que poderiam ocorrer num sistema de vingança privada. Doutra banda, nesse contexto, também as vítimas estariam amparadas pelo Direito de acesso à Jurisdição Penal. Em sua s palavras:
“Mas, ao mesmo tempo, defenderei, contra as hipóteses propriamente abolicionistas e contra aquelas substitutivas, a forma jurídica da pena, enquanto técnica institucional de minimização da reação violenta à desviança socialmente não tolerada e enquanto garantia do acusado contra os arbítrios, os excessos, e os erros conexos a sistemas não jurídicos de controle social”. [7]
Sem deixar de ser uma linha de pensamento principialista, o garantismo jurídico - penal apresenta uma face utilitarista (consequencialista) para uma legitimação externa da pena (externa no sentido de argumentos que dizem mais do que a legitimação interna, ou seja, a autolegitimação da pena pela lei) [8]. Novamente vale a assertiva de Ferrajoli:
“Para obviar esses defeitos e embasar uma adequada doutrina da justificação externa e, conjuntamente, os limites do direito penal, faz-se mister recorrer a um segundo parâmetro utilitário, ou seja, além do máximo bem – estar possível dos não desviantes também o mínimo mal – estar necessário dos desviantes”. [9]
Resta, portanto claro, que o garantismo jurídico – penal, em especial na sua vertente mais acatada, apresenta a Justiça Penal como necessária tanto para garantir o comedimento e limite da violência contra os infratores, quanto para ensejar a defesa dos bens jurídicos das vítimas.
Percebe-se que os reformistas que defendem a Justiça Restaurativa e criticam a Justiça Estatal não estão sem bons argumentos, mas também aqueles que procuram legitimar a Justiça Penal estatizada, não deixam de ter boas justificativas. Como isso pode ocorrer?
Santos apresenta o que se considera uma explicação muito boa para esse antagonismo:
“A resposta talvez seja simples: os cultores do pensamento penal e os cultores do pensamento restaurativo chegam a conclusões radicalmente diversas porque na verdade não refletem sobre o mesmo objeto. E não refletem sobre o mesmo objeto porque não olham para o crime sob a mesma perspectiva. Na origem de todas as divergências estará, segundo julgo, o fato de os penalistas tenderem a só ver no crime o conflito de um agente com valores essenciais para a comunidade (um conflito com uma dimensão essencialmente coletiva e abstrata), enquanto os defensores da justiça restaurativa veem no crime um conflito entre um agente e sua vítima (um conflito com uma dimensão essencialmente individual e concreta)” (grifos no original). [10]
Realmente é essa divergência de perspectiva que leva a conclusões opostas ou colidentes entre penalistas e defensores da justiça restaurativa.
Ambas as vertentes de pensamento são formuladoras de críticas que apontam para o abismo existente entre a teoria da ressocialização e das funções construtivas da pena e a prática que é, na verdade, inversa. Ao invés de ressocializar ou socializar o delinquente, o dessocializa, o prisioniza, [11] o rotula e praticamente estabiliza ou mesmo acoroçoa sua marginalidade social.
Mas, se é assim não deveria haver uma convergência entre esses pensamentos?
Isso é o que as aparências poderiam indicar, mas já é possível perceber que a crítica formulada pela Justiça Restaurativa não se refere somente a uma boa teoria e uma má prática, onde a reformulação da prática poderia ser a solução do problema. A Justiça Restaurativa vai mais fundo. Ela é desconstrutiva das estruturas e de todos os “pilares teóricos” da Justiça Penal Tradicional. [12] Na verdade, tal como no abolicionismo, os teóricos da Justiça Restaurativa não têm por meta a melhoria da Justiça Penal, mas a busca de algo melhor que o Direito Penal, tal como já preconizava Radbruch. [13]
De acordo com Santos:
“Quando os restaurativos, que veem no crime apenas o conflito interpessoal, olham para a pena criminal, não encontram nela qualquer bem. A pena de prisão e a pena de multa não reparam, de fato, qualquer dano sofrido pela vítima do crime. As sanções penais estaduais são, de fato, estranhas àquele conflito interpessoal e à reparação dos danos que ele causou. Todavia, para os penalistas, que veem no crime o conflito do agente com valores essenciais para a comunidade corporizados em normas, aquelas penas são reparadoras, na medida em que contribuem para a recuperação da confiança coletiva na validade das mesmas. Nessa medida, as penas criminais são reparadoras, não dos danos concretos sofridos pelas vítimas dos crimes, mas da validade das normas violadas” (grifos no original). [14]
Note-se que o penalismo contemporâneo acaba seguindo a trilha de uma chamada “prevenção geral positiva”, consistente na “integração” do sistema legal, ou seja, na reafirmação de sua validade, mesmo diante da infração perpetrada pelo autor do desvio. De certa forma esse penalismo contemporâneo absorve um aspecto de legitimação meramente interna do Direito Penal no modelo funcionalista já acima mencionado. Neste ponto é preciso dizer que o garantismo jurídico penal, embora expondo as doutrinas utilitaristas da pena, [15] não se contenta somente com elas, trazendo para o seu seio, em contraponto a uma visão meramente consequencialista, uma postura principiológica e mesmo deontológica que se curva ao imperativo moral kantiano de que “nenhum homem pode ser tratado como um ‘puro meio’ para fins que não são seus”. [16] Por isso a insistência da legitimação, não somente pela reafirmação da validade da norma (o que não deixa de ser relevante e mesmo funcional, embora qualquer função seja somente um meio para algo e não um fim em si mesma), mas pela exposição da real necessidade do aparato penal estatal, tanto para assegurar os direitos das vítimas e das potenciais vítimas, como para conter a sanha vingativa desproporcional que poderia emergir sem esse anteparo legal. Em suma, o garantismo não nega a relevância da confirmação da norma pela pena, mas se apercebe de que isso é uma mera “função” (por isso o nome de “funcionalismo” das doutrinas que param por aí) e que uma “função” não é e não pode ser mais que meio para um fim.
Na sequência vem a crítica dos restaurativos, apontando que esses tais fins do Direito Penal não são alcançáveis e, aliás, mais atrapalham do que ajudam na solução dos conflitos intersubjetivos. Em meio a tudo isso algo é inegável com relação ao Direito Penal conforme o expõe o garantismo: o fato de que numa sociedade de seres humanos e não de santos ou herois, frente a um crime, em meio a um conflito interpessoal, será inviável a inexistência de alguma imposição de força. Essa força poderá ser aquela regulada, regrada e limitada pelo Direito Penal ou então a violência arbitrária e vingativa, nem sempre justa, nem sempre inclusive originada por uma reação da vítima. Neste aspecto parece que realmente, com todos os seus males e limitações, o Direito Penal é necessário, inclusive na forma tradicional, não podendo ser suplantado por outros modelos alternativos de forma abrupta.
Assim sendo, a Justiça Restaurativa não tem a capacidade de chegar ao “objetivo último” de toda “teoria crítica” que é, segundo bem expõe Boaventura de Souza Santos, tornar-se, “ela própria” um “novo senso comum emancipatório”. [17]
Resta, portanto, buscar uma via intermédia. Isso porque o conflito penal é concomitantemente coletivo e abstrato, conforme o entendem os penalistas e intersubjetivo, individual e concreto, passando-se também entre o infrator e o ofendido. Não se pode deixar de lado esse duplo aspecto dos conflitos penais sem produzir neles uma mutilação porque tais aspectos são essenciais ou substanciais e não meramente acidentais e muito menos artificialmente construídos pelas respectivas teorias aparentemente conflitantes.
Fato é que tanto penalistas como restaurativos apresentam facetas essenciais do fenômeno conflitivo que compõe o objeto de estudo do Direito Penal, cada qual em sua perspectiva.
Dessa maneira, mister se faz ter consciência da necessária complementaridade e interdisciplinaridade ou até mesmo transdisciplinaridade entre as visões penalistas e restaurativas.
Uma boa metáfora é aquela dos seis cegos do Indostão que nunca haviam deparado com um elefante e saem, isoladamente, para encontrar um e descrever do que se trata. Um deles apalpa a larga e ampla anca do elefante e pensa que se trata de uma espécie de muro. O seguinte se depara com a presa de marfim e toma o elefante por uma lança. O terceiro toca a tromba e pensa que o elefante é uma cobra. O quarto bate na perna do elefante e acha que é uma árvore. O quinto toca na orelha e conclui ser um cobertor. Finalmente, o sexto cego agarra a cauda do animal e então pensa que se trata de uma corda. No retorno eles se encontram e se porfiam em uma discussão interminável, jamais juntando as impressões para formar um quadro mais amplo. Estão muito mais preocupados em ter razão numa disputa erística. [18] Por este caminho eles jamais descobrirão o que é um elefante porque “a verdade revela-se dialogal”. Por mais sofisticada e repleta de informações ou conhecimentos que se mostre dada teoria esse “saber” ou “conhecimento” jamais tem o condão de transformar-se em “sabedoria” enquanto não se abre à multidisciplinaridade, interdisciplinaridade e transdisciplinaridade. [19]
Em obra monumental com a participação de diversos autores, organizada por Morin, o tema da sabedoria dialogal ou dialética no sentido clássico da discussão aberta e honesta em busca da verdade, com especial destaque para a interdisciplinaridade, é profundamente desenvolvida e constitui hoje o paradigma mais equilibrado, bem como o “desafio do século XXI”. [20] Ademais, “mutatis mutandis”, esse equilíbrio dialético em busca de um caminho medianeiro, remonta à filosofia grega com Aristóteles. [21]
Então, entre o penalismo estatizante e a alternativa restaurativa não se trata de operar uma contraposição, mas antes de encontrar um caminho de complementação onde os pontos de vista da defesa da sociedade e seus valores abstratos e da satisfação dos interesses da vítima como protagonista de seu conflito, sejam equilibrados devidamente.
Observe-se que nem sempre a visão meramente restaurativa é suficiente ou mesmo adequada ao caso concreto. Há situações em que a ofensa aos valores sociais é tão grave que não pode reduzir-se a um acerto entre ofendido ou seus familiares e o infrator. Isso em respeito e por cuidado com as demais vítimas potenciais desse tipo de conduta. São exemplos claros os de homicídio ou de uma extorsão mediante sequestro. Essas questões não podem ser resolvidas com simples apertos de mão ou, pior, com um acordo financeiro (Talvez, com o pagamento do resgate exigido pelo extorsionário e a liberação incólume da vítima!!!). Nessa circunstâncias
“A justiça penal tem de olhar para o futuro e preocupar-se também com a defesa da comunidade, quer face ao perigo que aquele agente para ela pode representar, que face ao perigo de enfraquecimento da norma...” (grifos no original). [22]
E ainda é preciso lembrar que não é somente com relação à gravidade de certos casos que a via restaurativa se apresenta insuficiente, ao menos isoladamente. Também há as incriminações em que não há vítima determinada e em que o próprio bem jurídico tutelado é difuso. Este é o caso dos denominados “crimes vagos” que se caracterizam por ser o sujeito passivo “uma coletividade destituída de personalidade jurídica”. [23] São exemplos o tráfico de drogas, os crimes contra a ordem tributária, a direção de veículos automotores sob efeito de álcool sem que resulte acidente com vítima, os crimes de perigo comum e abstrato, o porte e a posse ilegal de armas, os crimes ambientais, a associação criminosa entre muitos outros.
É sobre isso que falam Hassemer e Muñoz Conde ao abordarem as dificuldades da Justiça Restaurativa frente aos chamados “delitos sin victima” que pululam em novos setores e âmbitos da sociedade moderna. [24]
Na verdade, quando se trata dos crimes vagos não é que a Justiça Restaurativa enfrente “dificuldades”, ela é absolutamente inviável porque simplesmente não há vítima e autor, há somente este segundo e, portanto, é impossível realizar o desiderato consensual que permeia aquela doutrina.
Necessário ainda destacar que mesmo nos delitos onde há determinação vitimal a alegação tão famosa de Nils Christie de que o conflito é “roubado pelo Estado” tem um apelo meramente retórico e pomposo. Na realidade, como já se viu, todo conflito penal tem duas faces, a individual ou intersubjetiva, concreta e a coletiva, comunitária, abstrata. Essas faces são indissociáveis e iniludíveis. Não se pode negar o “conflito do agente com valores essenciais para a comunidade”. Dessa forma a vítima não é a titular absoluta do conflito em nenhum caso no qual o crime signifique uma “lesão insuportável de um valor fundamental para a comunidade”. Nesses casos o Direito Penal, o Processo Penal e a Execução Penal são sim e não podem deixar de ser um “assunto da comunidade”. Isso não significa a escolha por um modelo autoritário que impõe uma estatização a fórceps do conflito penal. Muito ao reverso, no Estado Democrático de Direito não pode haver imposição de força (ou seria melhor dizer violência) intersubjetiva e cabe a esse Estado assim conformado “representar a comunidade e seus interesses legítimos”. Não há, portanto, “roubo” algum de conflito, mas o exercício da ação penal e da persecução penal pelo Estado em um “conflito que é seu” e, assim sendo, não foi objeto de “roubo” (sic). [25]
Nas palavras bem postas de Hirsch:
“Se se reduz a função do direito penal à solução do conflito surgido entre o autor e a vítima, negam-se os interesses da sociedade expressos na pretensão penal estadual, ou seja, a conservação do ordenamento jurídico e a proteção das próximas vítimas”. [26]
Bem vista, a situação das vítimas na chamada “Idade de Ouro” (sic) não era assim tão privilegiada. Poder-se-ia tranquilamente dizer que estavam numa “Idade do Vácuo ou do Abandono”, [27] pois que não tinham à sua disposição nada mais que a própria capacidade individual de revide. É preciso rever esse conceito de “Idade de Ouro” (sic) da vítima na fase da “vingança privada”, pois com o surgimento do aparato estatal de repressão criminal, em lugar dessa “vingança privada” deixada a cargo da própria vítima e seus familiares surge algo muito importante que é o Direito à Tutela Jurisdicional do Estado. Essa proteção sempre foi almejada pelas pessoas e, relembrando o surgimento do regime feudal, consta-se claramente que a vassalagem tem origem exatamente na falta de segurança almejada pela população que trocava parte de sua produção agrícola pela proteção de milícias dos Senhores. [28]
Contudo, a imprescindibilidade de uma Justiça Penal estatizada não significa a exclusão da possibilidade de pensar alternativas restaurativas de acordo com os casos concretos, inclusive sendo em muitos desses casos possível a convivência dos dois sistemas de forma complementar. Nem mesmo é imprescindível que a face restaurativa do conflito seja processada no bojo da Justiça Criminal. Podem perfeitamente ser pensados outros caminhos de “assistência global à vítima, a cargo de outros subsistemas sociais”. [29] Na realidade experiências bem sucedidas já vêm frutificando no Brasil e no Direito Comparado, conforme demonstra Pallamolla em sua obra monográfica sobre o assunto. [30]
O erro, portanto, não está na conformação estatal voltada basicamente para a persecução penal tradicional, nem na crítica restaurativa formulada a esse “status quo”, mas sim, em ambos os casos, numa visão monocular e excludente entre os dois paradigmas, a qual tem sido comumente expressada por seus respectivos defensores. Esse isolamento, essa falta de contato entre as teorias que devem ser complementares é que causa o verdadeiro dano ao bom senso e, em última instância, aos interesses sociais e individuais em jogo.