3 A responsabilidade civil do cirurgião dentista
3.1 O dano e a obrigação de reparar
A teoria da reparação tem como pressuposto essencial a existência de um dano, pois sem ele não há que se falar em ressarcir prejuízo.
Para Tereza Ancona Lopes de Magalhães, o dano pode ser conceituado dessa maneira:
Etimologicamente, dano vem de demere que significa tirar, apoucar, diminuir, ou seja, a idéia de dano surge das alterações do estado de perfeição, utilidade e comodidade das coisas ou pessoas, que vem em decorrência da diminuição ou perda dos seus bens originários ou derivados patrimoniais ou extrapatrimoniais. [203]
Para que o dano se configure, necessário se faz que a diminuição que ele causar seja contrária à vontade do prejudicado. Portanto, deve haver o efetivo prejuízo suportado pela vítima, materializado através da subtração de um interesse ou a lesão a um bem jurídico. [204]
O dano pode ser classificado de várias maneiras, sendo que a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, X [205], adota o dano moral, dano material e dano à imagem.
O dano moral pode-se dizer que é aquele que não atinge o patrimônio, ou seja, agride a própria pessoa do lesado.
Antônio Jeová dos Santos propõe a seguinte definição:
(...) o que configura o dano moral é aquela alteração do bem-estar psicofísico do indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificação no estado anímico, aí está o início da busca do dano moral. [206]
Marcelo Leal de Lima Oliveira conceitua o dano moral, entitulando-o como não patrimonial: "O dano não patrimonial é o que atinge a vítima como ser humano e compreende as violações psíquicas inerentes a cada um." [207]
Maria Helena Diniz, a respeito do dano moral:
O dano moral se traduz em ressarcimento pecuniário e não afeta, a priori, valores econômicos, embora possa a vir repercutir neles. O dano patrimonial compreende, como logo mais veremos, o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, a efetiva diminuição no patrimônio da vítima e o que ela deixou de ganhar. [208]
Nesta oportunidade possibilita-se, então, diferenciar o dano moral do patrimonial, esta de maneira simplificada: o dano patrimonial atinge um bem de caráter material, enquanto o dano moral, como já dito acima, atinge a própria pessoa do lesado.
Portanto, o dano patrimonial é aquele que atinge os bens materiais da vítima, ou seja, o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. E, o dano moral ou não-patrimonial é o que atinge a vítima como ser humano, ocasionando violações psíquicas ao mesmo. [209]
Conforme ressalta Motenegro, assim se diferenciam:
Define-se dano patrimonial como aquele que atinge bens que compõem o patrimônio de uma pessoa, cuja avaliação em dinheiro é sempre possível.
A palavra bens acha-se, aí, empregada em seu mais amplo sentido. Compreende tanto os objetos corpóreos quanto os incorpóreos, desde que suscetíveis de aferição pecuniária, de tal modo que como objeto de direito possam integrar o patrimônio.
Excluídos, portanto, se acham os bens da personalidade: a liberdade, a honra, a saúde, a integridade psicofísica. Estes pelo fato de refugarem a avaliação econômica, constituem aqueles direitos cuja ofensa dá lugar aos danos morais. [210]
O dano patrimonial é composto pelos danos emergentes e lucros cessantes. Assim, o patrimônio do lesado pode ser atingido de forma positiva ou negativa. Positiva quando se tratar de danos emergentes, que representam a imediata diminuição do patrimônio da vítima. E, negativa, quando se referir aos lucros cessantes, que são os ganhos que razoavelmente deixou de se auferir em razão do dano causado. [211]
José de Aguiar Dias leciona:
O prejuízo deve ser certo, é regra essencial da reparação. Com isto, estabelece que o dano hipotético não justifica a reparação. Em regra, os efeitos do ato danoso incidem no patrimônio atual, cuja diminuição ele acarreta. Pode suceder, contudo, que esses efeitos se produzam em relação ao futuro, impedindo ou diminuindo o benefício patrimonial a ser deferido à vítima. Aí estão identificados o dano positivo ou dannus emergens e o lucro frustrado ou lucrus cessans. As duas modalidades do dano podem, todavia, coincidir, assim como podem ocorrer distinta e insuladamente, conforme o caso concreto. [212]
Sob a lição de Orlando Gomes, veja-se a respeito dos danos emergentes e dos lucros cessantes: "Quando a perda consiste em efetiva diminuição do patrimônio, designa-se pela expressão dannum emergens. Quando representada pela frustração do ganho, lucrus cessans. Do mesmo fato lesivo pode resultar em dano emergente e lucro cessante". [213]
Como bem observa Sérgio Cavaleri Filho, o dano patrimonial :
(...) pode atingir não somente o patrimônio presente da vítima, como também o futuro; pode não somente provocar a sua diminuição, sua redução, mas também impedir o seu crescimento, o seu aumento. Por isso o dano material se subdivide em dano emergente e lucro cessante. [214]
O dano estético ou à imagem é aquele que atinge o corpo da vítima, exteriorizando-se em uma deformidade ou aleijão. (ver pagina 194 da Teresa, pois fala sobre o dano estético causado pelo cd, e também o texto do Maluf p. 173/174)
Conforme Tereza Ancona Lopes de Magalhães:
Estética vem do grego ‘aisthesis’ que significa sensação. Tradicionalmente o ramo da ciência que tem por objeto o estudo da beleza e suas manifestações de arte e de natureza. Na concepção clássica, que vem de Aristóteles, é a estética uma ciência prática ou normativa dá regras ao fazer humano sob o aspecto de belo. [215]
Destarte, pode-se notar que as classificações e conceitos básicos do dano variam conforme o autor. Entretanto, é unívoco que este é elemento essencial, que sem ele não se exterioriza o dever de reparar. Nesse sentido, trazemos a lição de Mazeud, citado por José de Aguiar Dias:
Com efeito, a unanimidade dos autores, convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar. [216]]
Portanto, como regra geral da reparação, deve existir um dano, pois sem ele não se verifica um prejuízo, além de que, tal pretensão tornar-se-á inócua e sem objeto. [217]
A doutrina entende que o dano, como elemento da responsabilidade civil, há de ser atual e certo, pois nem todo dano é ressarcível, somente se preencher os requisitos de certeza e atualidade. [218]
Senão, observa-se:
Diz-se atual o dano que já existe ou já existiu "no momento da ação de responsabilidade; certo, isto é, fundado sobre um fato preciso e que não sobre hipótese"(...)
O outro requisito do dano é que seja certo (...)
Normalmente, a apuração da certeza vem ligada à atualidade. O que se exclui da reparação é o dano meramente hipotético, eventual ou conjuntural, isto é, aquele que pode não vir a concretizar-se. [219]
Da mesma maneira, complementa Caio Mário, citando Alterini: "Nem todo dano é ressarcível, diz Alterini. Somente será aquele que preencher certos requisitos: certeza, atualidade e subsistência." [220]
Assim, o requisito certeza afasta a possibilidade de reparação de um dano meramente hipotético, haja vista tal dano não poder se concretizar. [221]
Quanto à forma de reparação dos danos, esta se pode dar de duas maneiras: reparação natural e indenização pecuniária [222].
A reparação natural se dá quando se pode devolver o bem ao lesado, tal como se encontrava no momento da usurpação. Desta maneira, a restituição do ofendido concretiza-se de forma mais perfeita, sendo que a coisa é devolvida a seu dono da forma que antes a detinha. "A restauração da coisa com os elementos originais ou equivalentes constitui o seu objetivo (...) Atinge-se o mesmo fim, quer pelo conserto da coisa, quer pela substituição, dependendo do estado do bem danificado." [223]
Nesse caso, o devedor deve solver a obrigação especificamente, mediante entrega de algo ou pela prestação de um fato. [224] Ainda, Caio Mário complementa:
Nas obrigações de dar, o agente pode ser condenado à entrega da própria coisa, ou outra idêntica. Se anui, cumpre a sentença com a sua traditio. Se discorda, pode ser imposta, em princípio, na responsabilidade contratual. Na aquiliana, depende das circunstâncias de cada caso, como por exemplo a demolição do que foi ilegalmente construído, ou a construção do que foi destruído pelo fato danoso, como e.g., a conseqüência de um abalroamento, ou alguém que demoliu coisa da vítima.
Entretanto, na maioria das vezes nem sempre é possível essa espécie de reparação, por isso tornou-se mais comum a forma de indenização pecuniária ou indenização propriamente dita. [225]
A indenização pecuniária se dá quando a restituição da coisa de forma específica, ou seja, de forma natural tornou-se impossível. Desse modo, quando a coisa foi destruída, impossibilitando-se a restauração do estado anterior à lesão, necessário se faz a indenização em espécie, do prejudicado. [226]
Assim sendo, "O ressarcimento pecuniário se completa com uma simples operação aritmética, consistente em avaliar o prejuízo suportado pelo patrimônio (está certo, só do patrimônio?), em conseqüência do ato ilícito." [227]
Entretanto, o problema maior está no caso de reparação do dano moral, pois este se trata de um dano não patrimonial, e, conseqüentemente, difícil de quantificar. Assim, diferentemente do dano patrimonial, que sempre pode ser avaliado a extensão do dano, o dano moral é inestimável monetariamente.
Aguiar Dias leciona quanto ao dano moral:
(...) não é dinheiro, nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída á palavra dor o mais largo significado. [228]
Portanto, a reparação ao dano moral representa a compensação pela tristeza injustamente proporcionada a outrem, agredindo a aspectos da personalidade, com ou sem reflexos patrimoniais. [229]
Ademais, a indenização nesse caso tem um caráter apenas satisfativo, e o fundamento da reparação do dano moral se justifica, pois, o indivíduo é detentor de direitos que integram a sua personalidade, não podendo conformar-se que estes sejam atingidos impunemente. [230]
Então, "Para aceitar a reparabilidade do dano moral é preciso convencer-se de que são ressarcíveis bens jurídicos sem valor estimável financeiramente em si mesmos, pelo fato de serem ofendidos pelo comportamento antijurídico do agente." [231]
Logo, reparar não pode ser entendido como apenas refazer o que foi destruído, mas sim, dar à vítima a possibilidade de obter satisfações equivalentes ao que perdeu. [232]
Além disso, a aceitação do dano moral assenta-se também nos fundamentos do artigo 159 do Código Civil, onde menciona "violar um direito". Esta expressão não está apenas vinculada ao ressarcimento dos danos patrimoniais, mas também abrange a idéia de ressarcimento de danos morais. Isso se justifica, pois o que vale é o conteúdo social da lei, cuja hermenêutica acompanha a evolução da sociedade. [233]
Carlos Roberto Gonçalves reitera tal entendimento, afirmando que: "É de se ponderar, no entanto, que o artigo 159 do Código Civil obriga a reparação do dano, sem fazer nenhuma distinção entre dano material e moral. Significa dizer que abrange tanto o dano patrimonial como o extrapatrimonial." [234]
De mais a mais, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no título "Dos direitos e garantias fundamentais" [235], reconheceu a existência dos danos morais, materiais e à imagem, como também o direito ao ressarcimento por dano a alguma dessas garantias. Desse modo, integrou definitivamente a reparação por dano moral ao nosso direito positivo. [236]
Além de serem reparáveis os danos morais puros, estes também podem ser cumulados com danos patrimoniais. "Não cabe, por outro lado, considerar que são incompatíveis os pedidos de reparação patrimonial e indenização por dano moral. O fato gerador pode ser o mesmo, porém o efeito pode ser múltiplo." [237] Destarte, a súmula 37 do Supremo Tribunal Federal garantiu a cumulação do dano material com o dano moral [238].
Quanto à liquidação dos danos, esta consiste em tornar efetiva a reparação do dano sofrido pela vítima, sendo que precisa o montante monetariamente devido pelo ofensor. [239]
Segundo Carlos Roberto Gonçalves:
A finalidade jurídica da liquidação consiste em tornar a realidade prática, efetiva reparação do prejuízo sofrido pela vítima. Reparação do dano e liquidação do dano são dois termos que se completam. Na reparação do dano, procura-se saber exatamente qual foi a extensão e sua proporção; na liquidação busca-se fixar concretamente o montante dos elementos apurados naquela primeira fase. A primeira é o objeto da ação; a segunda, da execução, de modo que esta permanece submetida à primeira pelo princípio da res judicata. [240]
Esta pode ser feita de três maneiras: legal, convencional ou judicial.
Na liquidação legal, os critérios para estabelecer os critérios para estabelecer o valor do dano já estão previamente fixados em lei, pois se tratam de casos taxativos. Na lei, não está descrito qual é o valor devido, mas sim, estabelece os elementos constitutivos da composição. É o que ocorre no caso de homicídio [241], ferimentos ou ofensa à saúde que não resultem em morte (lesão corporal simples [242], lesão corporal que resulta em aleijão [243]; lesão que se verifica em mulher capaz de casar [244] e lesão que resulta incapacidade para o trabalho [245]), e, no caso de usurpação ou esbulho do alheio [246]. [247]
Na liquidação convencional, as partes de comum acordo convencionam o valor da indenização, ou seja, ocorre uma composição amigável. Por muitas vezes o credor pode receber valor menor que o do prejuízo, entretanto, se considerar satisfatória, se desnatura a obrigação do ofensor. Um exemplo é a cláusula penal, que é previamente acordada em contratos. [248]
Na liquidação judicial, as partes procuram arbitrar o valor da indenização através de demanda judicial. O arbitramento é feito por peritos no curso da ação de indenização, e é um indicativo do seu valor. [249]
Entretanto, o que importa é que o ressarcimento do dano seja de forma integral, não podendo nem ser inferior, nem superior ao prejuízo, para nunca figurar-se como fonte de enriquecimento. Além disso, o valor da indenização não terá nenhuma influência com o grau de culpa do agente, pois segundo a Lex Aquilia, o ofensor deverá arcar com todo o prejuízo. [250]
No que concerne às pessoas responsáveis pela reparação do dano, será todo aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência tiver causado prejuízo a outrem. Portanto, em princípio a responsabilidade é individual [251]. Porém, existem situações que areparação se dará por terceiro [252] ou pelo fato de coisas ou animais [253], como também, pode ocorrer o concurso de agentes [254] e por transmissão através da herança. [255]- [256]
Do mesmo modo, no que concerne as pessoas que são legitimadas para pleitear a indenização, competirá às pessoas lesadas, seja bens patrimoniais ou bens extrapatrimoniais. E, como já mencionado neste trabalho, além do lesado, terá legitimidade terceiros (Ex.: o mero detentor do veículo em caso de ter sido abalroado), e, o cônjuge, descendentes e ascendentes (caso de falecimento em razão de atos ilícitos). [257]
Por fim, a ação de indenização prescreve em vinte anos e segue o rito ordinário. [258]
3.2 As excludentes de reparação
A teoria da responsabilidade civil visa sempre a reparação de um resultado danoso. Assim, busca-se a existência de um dano e a relação de causalidade entre este e a ação culposa do agente.
Entretanto, existem situações que exoneram o ofensor de sua responsabilidade, ou seja, "rompem com o nexo causal", [259] "desobrigando o agente do dever de indenizar" [260]. Tais situações são chamadas de excludentes de reparação, "excludentes de responsabilidade" [261], "causas exonerativas de responsabilidade" [262], ou ainda, "causas de irresponsabilidade". [263]
São elas: legítima defesa, exercício regular do direito, estado de necessidade, fato da vítima, fato de terceiro ou culpa de terceiro, caso fortuito ou força maior, cláusula de não indenizar ou cláusula de irresponsabilidade, vício da própria coisa, estrito cumprimento do dever legal, renúncia e prescrição. [264] Montenegro complementa o rol de causas excludentes de reparação, citando o consentimento da vítima [265], a menoridade [266] e a incapacidade delitual do insano mental. [267]
Assim, daqui para frente, serão discorridas uma a uma, cada qual com suas características e efeitos na exoneração da obrigação de reparar o dano.
3.2.1 Legítima Defesa
A lei civil não se ocupou de conceituar a legítima defesa, por esse motivo, busca-se na lei penal seus fundamentos [268], estes no artigo 25 do Código Penal Brasileiro. [269]
Os seus pressupostos são: a iniciativa a agressão por parte de outrem, sem que do agente tenha partido qualquer agressão ou provocação; que a ameaça do dano seja atual e iminente; que a reação seja proporcional à agressão. [270]
Para Damásio de Jesus, assim se assentam seus pressupostos:
1º) Agressão injusta, atual ou iminente; 2º) direitos do agredido ou de terceiro atacado ou ameaçado; 3º) repulsa com os meios necessários; 4º) uso moderado de tais meios; 5º) conhecimento da agressão e da necessidade de defesa (vontade de defender-se). A ausência de qualquer dos requisitos exclui a legítima defesa. [271]
A legítima defesa abrange tanto os danos causados a bens materiais, como também os valores morais, honra, boa fama, a imagem, a personalidade, sendo que todos estão subordinados aos requisitos já enunciados. [272]
É de se ressaltar que, no caso de o agente se utilizar da legítima defesa, e, causar dano a terceiro, não estará obrigado a ressarcí-lo, tendo em vista o disposto do artigo 160, I do Código Civil [273]. [274]
Quanto "Os danos causados por erro de execução (aberratio ictus) devem ser indenizados ao terceiro prejudicado." [275]
Para concluir, pode-se conceituar a legítima defesa putativa e a legítima defesa real. Aquela, não exime o réu de reparar o dano, pois somente exclui a culpabilidade e não a antijuricidade do ato. Esta, quando praticada contra o agressor, não dá ensejo à ação de ressarcimento de danos, conforme o disposto no artigo 1.540 do Código Civil [276].
3.2.2 Exercício Regular do Direito
O exercício regular do direito ocorre quando o indivíduo exercita o direito de defender sua propriedade, usando de todos os meios necessários para assegurar a sua inviolabilidade. Busca, assim, proteger através de meios razoáveis, a sua propriedade, contra possível violência ou injusta agressão. [277]
Diverge desse entendimento, entretanto, o doutrinador Nelson Hungria: "a opinião dominante é que se trata da legítima defesa preordenada, a ser disciplina segundo regra geral." [278]
Caio Mário entende que esta isenção fundamenta-se no adágio qui iure suo utirneminem laedit, ou seja, quem usa de seu direito, não causa dano a ninguém. Desta maneira, considera-se que o agente no exercício de seu direito, não comete ilícito. [279]
Entretanto, para que seja considerado exercício regular do direito, deve o agente agir com razoabilidade, pois se excede tal meio, causará um mal desnecessário e recairá em ilícito, e, conseqüentemente, no dever de indenizar. [280]
3.2.3 Estado de Necessidade
O estado de necessidade ocorre quando um indivíduo, diante de uma situação de perspectiva de lesão a um direito seu, causa um dano à coisa alheia. [281]Assim, "Na iminência de perigo a que vê exposta coisa sua, o agente causa dano à coisa alheia." [282]
Destarte, da mesma forma que se mostra o estado de necessidade, é a legítima defesa. Entretanto, existem alguns aspectos diferenciais: na legítima defesa há uma agressão dirigida à pessoa ou a seus bens, e, no estado de necessidade, não há agressão, e sim, uma situação fática em que o indivíduo detecta um bem seu em perigo de sofrer um dano. [283]
Na realidade, o estado de necessidade deveria ser considerado um ato ilícito, no entanto, a nossa legislação [284] entende não ser arbitrário aquele que age assim, e, exime o agente causador do dano de sua reparação. [285]
Para concluir, somente deve ser aceito a escusa do estado de necessidade se esta resultar de um ato indispensável para afastar o dano, sendo que sem este seria impossível que seu autor se defenda de outra maneira. [286]
3.2.4 Fato da Vítima
O fato da vítima divide-se em culpa exclusiva da vítima e culpa concorrente. [287]
Assim, "entende-se que a culpa da vítima exclui ou atenua a responsabilidade do agente, conforme seja exclusiva ou concorrente." [288]
Se, contribuir, de forma exclusiva, com atos que eliminem a causalidade, conseqüentemente excluirá a responsabilidade de terceiro interveniente no ato danoso. [289]
Sílvio Rodrigues comenta a cerca da culpa exclusiva da vítima: "o agente não causará diretamente o dano, é apenas um instrumento do acidente, não se podendo, realmente, falar em liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo por aquela experimentado." [290]
Portanto, se quando da apuração dos danos verificar-se que o próprio lesado, através de sua culpa exclusiva, causou o fato, incoerente será afirmar que outro responda na indenização. [291]
Assim, no caso de apuração da responsabilidade do Cirurgião Dentista, ocorrerá culpa exclusiva da vítima quando esta decorrer de atos exclusivos seus [292], encontrando-se o profissional isento de qualquer responsabilidade. [293]
No entanto, se a vítima não sendo a única que produz o ato danoso, na indenização ocorrerá a repartição dos prejuízos, calculando-se proporcionalmente a participação de cada um dos agentes. [294]
Caio Mário comenta a cerca do entendimento de outros doutrinadores:
Quando se verifica a culpa exclusiva da vítima tollitur quaestio: inocorre indenização. Inocorre, igualmente, se a ocorrência de culpas do agente e da vítima chegam a ponto de, compensando-se, anularem totalmente a imputabilidade do dano. O que importa, no caso, como observam Alex Weil e François Terré, é apurar se a atitude da vítima teve o efeito de suprimir a responsabilidade do fato pessoal do agente, afastando a sua culpabilidade. [295]
Por conseguinte, ocorrerá culpa concorrente entre o paciente e o Cirurgião Dentista, quando cada um deles contribuir com certo grau de culpa para a realização do dano. [296]
3.2.5 Fato de Terceiro ou Culpa de Terceiro
Predomina, dentro da teoria da responsabilidade civil, que o causador direto do dano tem que repará-lo. Entretanto, corre muitas vezes de o responsável pelo evento não vai ser responsabilizado, tendo em vista o ato de um terceiro. [297]
Então, primeiro deve-se conceituar quem vem a ser o terceiro nessa relação, que não é nem o agente, nem a vítima. "Considera-se, então, terceiro qualquer outra pessoa, estranha a este binômio, que influi na responsabilidade pelo dano." [298]
O que se deve ressaltar é que o terceiro atua de forma ativa, o qual seu comportamento implica em um fato danoso. [299] Todavia, para que seja considerado seu ato danoso para efeitos de excludente de reparação do agente, imprescindível que "por sua conduta atraia os efeitos do fato prejudicial e, em conseqüência, não responda o agente, direta ou indiretamente, pelos efeitos do dano." [300]
3.2.6 Caso Fortuito ou Força Maior
O caso fortuito e a força maior se configuram em situações em que o prejuízo ocorreu e mesmo assim não se pode imputar a culpa a seu causador. [301]
Apesar do caso fortuito e da força maior terem tratamentos semelhantes, se diferenciam.
Conforme lição de Plácido e Silva:
O caso fortuito é, no sentido exato de sua derivação (acaso, imprevisão, acidente), o caso que não se poderia prever e se mostra superior às forças ou vontade do homem, quando vem, para que seja evitado.
O caso de força maior é o fato que se prevê ou é previsível, mas que não se pode, igualmente evitar, visto que é mais forte que a vontade ou ação do homem. [302]
O artigo 1.058, § único do Código Civil [303] define o caso fortuito e a força maior, só que sem diferenciá-los. Considera tais fatos como excludentes de reparação, pois afetam a relação de causalidade entre a ação do agente e o dano sofrido pela vítima. [304]
Então, podemos dizer que o "Caso fortuito decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes: greve, motim, guerra. A força maior é derivada de acontecimentos naturais: raio, inundação, terremoto". [305]
Salienta-se, que o caso fortuito e a força maior decorrem de dois elementos, quais sejam: de caráter interno (objetivo), que é a inevitabilidade do evento (o evento não pode ser impedido) e o de caráter externo (subjetivo), que é a ausência de culpa. [306] Ainda, a "necessariedade, pois não é qualquer acontecimento, por mais grave e ponderável, que libera o devedor, porém aquele que leva obrigatoriamente o ato danoso". [307]
Para Agostinho Alvim, se "a responsabilidade se funda na culpa, o caso fortuito é suficiente para exonerar o devedor; contudo, se a responsabilidade for pelo risco, necessário se torna a força maior". [308]
No que diz respeito à reparação em caso de danos provocados pelo Cirurgião Dentista, tanto o caso fortuito como a força maior afastam a sua responsabilidade. A força maior ocorre, por exemplo, quando um paciente sofre um dano em razão do equipamento ou sistema elétrico do consultório ser atingido por um raio no momento do atendimento. Da mesma forma, o caso fortuito ocorre, quando há a quebra de peça do equipamento, sem que isso tenha dado por defeito de conservação do mesmo, mas sim por fato inevitável e imprevisível. [309]
3.2.7 Cláusula de Não Indenizar ou Cláusula de Irresponsabilidade
Pode-se dizer que "A cláusula ou convenção de irresponsabilidade consiste na estipulação prévia por declaração unilateral, ou não, pela qual a parte que viria a obrigar-se civilmente perante outra afasta de acordo com esta, a aplicação da lei comum, ao seu caso." [310]
Logo, ela visa modificar ou restringir as conseqüências normais de um fato futuro, no curso da execução de determinado contrato. [311] Como leciona Aguiar Dias, "Não se admite a cláusula de exoneração de responsabilidade em matéria delitual. Seu domínio se restringe à responsabilidade contratual e nele mesmo sofre restrições." [312]
Necessário se faz verificar a sua validade, pois muitos a consideram imoral. [313] Assim justificam, pois um dos contratantes pode se favorecer no sentido de fomentar desídia de sua parte, e dessa forma não responder pela inexecução do contrato. [314]
Outros, contrários a essa posição, entendem que a mesma deve ser admitida sem restrições, sob pena de ferir o princípio da autonomia de vontade das partes contratantes. [315]
Para concluir, a cláusula de não indenizar, no que concerne aos contratos de serviços odontológicos, somente será válida quando se tratar de uma especialidade que não necessite da certeza de um resultado, ou seja, tem que se tratar de obrigação de meio. [316]
3.2.8 Vício da Própria Coisa
Por vezes, exonera-se o devedor de sua responsabilidade por vício ou defeito próprio da coisa. [317]
Na realidade, é causa de exclusão da responsabilidade, podendo ser invocada independentemente de convenção. Ela elimina como força maior, o nexo causal do contratante que a alega. [318]
3.2.9 Estrito Cumprimento do Dever Legal
Aquele que, no exercício de sua atividade, pública ou privada, praticar fato no estrito cumprimento do dever legal e causar dano a outrem, não terá a obrigação de repará-lo. [319]
Nesse caso, o agente é exonerado da responsabilidade dos danos causados, e muitas vezes, a vítima, consegue obter o ressarcimento do Estado, segundo o disposto do artigo 37, § 6º da Constituição Federal [320]. E, mesmo tendo como regra geral que todo dano é indenizável, o Estado só terá direito de acionar o Judiciário com ação regressiva ao agente causador do dano se este agir com dolo ou culpa. Do contrário, não terá. [321]
3.2.10 Renúncia
Na renúncia, "uma das partes abdica de seu direito de crédito, ou de indenização, por um dano causado pela outra." [322]
Ela tem como características: ser unilateral (o credor renuncia a direito seu de receber a indenização); abdicativa (abandono puro e simples de um direito), abstrata (não é casual), irrevogável (abdicando, prevalece todos os seus efeitos), informal (pode ser de por instrumento particular ou público), e, tem por objeto direito já existente. [323]
Ainda, é de se ressaltar que a renúncia não é excludente específica da responsabilidade civil, mas pressupõe direito privado de seu titular e se consubstancia na maior parte das vezes nas relações contratuais. [324]
3.2.11 Prescrição
Segundo Clóvis Beviláqua, "a prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante determinado espaço de tempo." [325]
O nosso Código Civil, em seu artigo 177, traz as regras referentes à prescrição. E, apesar de não ter explicitado de forma clara, no caso de ações de responsabilidade civil prescreverá em vinte anos [326], e começa a contar da data em que vem a ser constatado o evento danoso. [327]
Destarte, os efeitos da prescrição fazem com que o titular da ação de indenização perca o seu direito de ser ressarcido, alcançando a todos os direitos, indistintivamente. [328] Além disso, o agente causador do dano estará isento de ressarcimento. [329]
3.3 O atendimento emergencial como excludente de reparação
Pode-se dizer que, emergência é a "Situação crítica; acontecimento perigoso ou fortuito; incidente; caso de urgência". [330] Portanto, são todos os casos em que a pessoa sofre uma enfermidade que necessite de atendimento imediato, podendo ou não implicar imediato risco de vida. [331]
Então, o atendimento de emergência é o "Ato ou efeito de atender situações críticas ou de ocorrência perigosa". [332]
Assim como o Médico e outros profissionais da saúde, o Cirurgião Dentista também atende a situações de emergência, seja ele figurando como profissional autônomo, com relação direta com o paciente, ou, não-autônomo, num relacionamento indireto, pois há a intermediação de hospital ou outra entidade. [333].
Desta feita, o Cirurgião Dentista não-autônomo que é "Aquele profissional que exerce a cirurgia e trata as moléstias bucais e dentárias, e que não trabalha por conta própria". [334]
O Dentista, segundo a doutrina pátria, em regra assume uma obrigação de resultado, devido a natureza do compromisso profissional que este tem para com o seu cliente. [335]
Nesse sentido, Menegale assim afirma:
...à patologia das infecções dentárias corresponde etiologia específica e seus processos são mais regulares e restritos, sem embargos das relações que podem determinar com desordens patológicas gerais; conseqüentemente, a sintomatologia, a diagnose e a terapêutica são muito mais definidas e é mais fácil para o profissional comprometer-se a curar. [336]
Além do mais, devido aos grandes avanços quanto a equipamentos e a especialização cada vez maior, o Dentista torna-se mais capacitado para realizar tratamentos em seus pacientes com resultados positivos, podendo garantir o seu resultado. [337]
No entanto, por vezes responde o Cirurgião Dentista por obrigações de meio, o que pode ocorrer nas seguintes especialidades: cirurgia e traumatologia buco-maxilo-facial, endodontia, odontopediatria, ortodontia, patologia bucal, periodontia e prótese buco-maxilo-facial. [338]
Marcelo Oliveira considera que, apenas, será exclusivamente de meio, quando se tratar de Cirurgia e Traumatologia Buco-maxilo-facial, pois o tratamento é realizado em condições de emergência e não possibilita um maior preparo do profissional e do próprio tratamento a ser ministrado no paciente. Diferentemente, da prótese buco-maxilo-facial, que pode se revestir de características de meio ou de resultado, dependendo das condições de atendimento do paciente. [339]
Demongue ensina que a obrigação de meio exige que o prestador da obrigação aja de forma a empregar determinado meio, sem observar o resultado. Já na obrigação de resultado, o prestador da obrigação deve fazê-la com o intuito de alcançar determinado fim, obrigatoriamente. [340] "Em outras palavras, na obrigação de meios a finalidade é a própria atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa atividade." [341]
Dentro desse contexto torna-se oportuno ressaltar que, quando se tratar de culpa contratual, englobam-se as obrigações de meio e de resultado, e, na culpa extracontratual ou aquiliana, somente será possível as obrigações de resultado. [342]
Isso se explica, pois a obrigação que se constitui somente de meios, sem se preocupar com o resultado somente será compatível com a relação contratual, sendo que na relação extracontratual já existe uma norma a ser seguida, definindo uma obrigação preexistente (obrigação de não prejudicar outrem através de ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou imperícia). Assim, o conteúdo da obrigação preexistente não é de meio, mas sim de resultado. [343]
A relação jurídica que surge entre o profissional e seu paciente nasce de um acordo de vontades (contrato de serviços odontológicos), cujo cumprimento indevido acarretará na responsabilidade civil. Assim, para que haja a responsabilidade contratual, se faz necessário que ocorra um fato que transgrida o que foi pactuado entre ambos. [344]
Desta feita, diante de seu caráter profissional, a responsabilidade civil odontológica "exige a apreciação da culpa, bem como o cumprimento do contrato de serviços odontológicos ou o exercício geral da profissão." [345]
E, o Código Civil é a fonte primordial da responsabilidade odontológica, entretanto, não trata exaustivamente sobre a mesma, somente mencionando no artigo 1.545 [346] quanto à responsabilidade dos profissionais da saúde, afirmando-se que esta é de natureza extracontratual. [347]
Serpa Lopes entende que o Código não definiu que nesse caso trata-se exclusivamente de responsabilidade extracontratual, mas sim, a existência de responsabilidade, a busca da ocorrência de ato ilícito e conseqüente reparação por prejuízos causados por profissionais da área da saúde. [348] E, ainda, conclui:
De qualquer modo, pouco importa a natureza do contrato que vincula o profissional e o seu cliente, pouco importa que se trate de uma responsabilidade contratual ou extracontratual, de qualquer modo, em se tratando de uma obrigação de meios, ao prejudicado é que incumbe o ônus probatório da infringência dessas obrigações. Assim, a responsabilidade dos médicos e dos demais profissionais indicados no art. 1.545 do Código Civil não foge às linhas gerais que traçamos para a responsabilidade profissional: no nosso entender ela tanto pode incidir na órbita da responsabilidade contratual como na da extracontratual, tudo dependendo da natureza da prestação que houver sido infringida. [349]
Já se entendeu na doutrina que a aferição de responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual dependia da natureza do dever transgredido, se profissional (científico) ou de regras comuns. Todavia, hoje já foi superado tal entendimento, tendo em vista a teoria unitária da responsabilidade civil e a dificuldade de determinação dos limites de uma e de outra. [350]
Assim, o que realmente é relevante não é o tipo de regra que foi infringida, mas sim em matéria de prova, como se deve conduzir. Pois, mesmo existindo a teoria unitária da responsabilidade civil, há que se analisar o modo de se fixarem as conseqüências em uma ou outra espécie de responsabilidade. [351]
Quando um contrato não é cumprido, a responsabilidade nesse caso é a dos artigos 1.056 e seguintes do Código Civil, que se baseia nos danos e prejuízos, abrangendo os danos emergentes e os lucros cessantes. Quando for responsabilidade extracontratual, esta se baseia no artigo 159 do mesmo diploma legal. [352]
André Luiz Maluf afirma que:
Em matéria de prova, na responsabilidade contratual o paciente prejudicado deve provar o fato; na extracontratual recai sobre o profissional a prova de que não agiu com culpa e responsabilidade, por presumir-se, em virtude de uma remoção do onus probandi, sua culpabilidade. [353]
Na responsabilidade contratual a culpa pode ser ou não presumida, tendo em vista que não há essa obrigatoriedade só por estar diante de um contrato. O que vale analisar é que tipo de obrigação que se sujeitou o devedor. Assim, se este assumiu atingir um resultado, e assim não o fez, a culpa estará presumida e haverá a reversão do ônus da prova, tendo o mesmo que provar não ser culpado pelo inadimplemento. Entretanto, se este não se obrigou pelo resultado, mas somente por uma determinada conduta, não haverá reversão do ônus da prova e o credor deverá provar que o devedor agiu com dolo ou culpa. [354]
Assim, os atos dos profissionais que não seguem a conduta adequada, causando prejuízos aos seus pacientes, ficam sujeitos à reação do lesado, através de ação de reparação de danos. [355]
E, a responsabilização do profissional causador do dano, se distinguirá de várias formas, conforme a situação em que se encaixa.
Quando se tratar de profissional com vínculo com a entidade (hospital, laboratório, clínica, etc.), acarretará a responsabilidade do patrão, que será apreciada de forma objetiva, e estará amparada pelo disposto no artigo 1.521, III do Código Civil.
Desse modo, a responsabilidade por danos causados por profissional empregado ou prestador de serviços, componente do corpo clínico de hospital, clínica ou outra entidade, a seus paciente é da própria entidade, que terá direito de regresso contra o profissional.
Quando se tratar de relacionamento direto do paciente com o profissional, sendo este autônomo, e usando o hospital ou entidade apenas para apoio ao seu atendimento, e a obrigação de meio, será a responsabilidade contratual, cabendo ao credor o dever de provar a culpa do profissional.
Destarte, se tratar-se de relacionamento direto do paciente com o profissional, sendo este autônomo, e usando o hospital ou entidade apenas para apoio ao seu atendimento, e a obrigação de resultado, a sua responsabilidade será contratual. Nesse caso, o credor estará ao amparo do Código de Defesa do Consumidor e haverá inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional provar que não agiu com culpa.
Entretanto, se considerar que o atendimento emergencial for uma relação extracontratual, caberá ao paciente apenas demonstrar o prejuízo, sendo que haverá a inversão do ônus da prova.