Resumo: A aplicação da teoria da perda de uma chance para a responsabilização civil do advogado é totalmente cabível quando a má conduta do profissional da área jurídica retira daquele que nele confiou a oportunidade de um futuro melhor. A reparação desse dano se baseia numa probabilidade e numa certeza: a chance realizada e a vantagem perdida. Este artigo tem como objetivo efetuar uma análise desta nova forma de atribuição da responsabilização civil do advogado, baseada na teoria da perda de uma chance, examinando e identificando os resultados possíveis das atitudes tomadas pelo profissional do direito no desenvolvimento de suas atividades profissionais. Consubstancia-se numa pesquisa qualitativa, na qual foi utilizado o método dedutivo de desenvolvimento, além de um procedimento técnico bibliográfico e documental, com suporte de base doutrinária e jurisprudencial. Dessa forma, as reflexões começam pela conceitualização da responsabilidade civil do advogado, sob a luz do Código Civil brasileiro, do Estatuto da Advocacia e do Código de Defesa do Consumidor, posicionando-a entre as obrigações de meio e de resultado e averiguando as suas causas excludentes. Em seguida, examina-se a natureza jurídica da responsabilidade civil pela perda de uma chance, sua aplicação e aceitação pelo Direito brasileiro. Finalmente, avalia-se o agir do advogado quando este emite pareceres ou aconselhamentos equivocados, quando se omite na tomada das providências cabíveis ou desobedece às instruções expressas do seu constituinte. Nesse sentido, conclui que para responsabilizar um advogado civilmente pela perda de uma chance de seu cliente, esta chance deverá ser real e séria, sendo imprescindível, também, a constatação do nexo de causalidade entre a conduta negligente e o resultado danoso.
Palavras-chave: Responsabilidade civil do advogado. Perda de uma chance. Obrigação de meio e de resultado. Excludentes da responsabilidade.
1 INTRODUÇÃO
Em tempos idos, alegava-se que o advogado, na qualidade de profissional liberal, não poderia vir a assumir o ônus de ressarcir o dano gerado pela perda de uma chance, pois sua obrigação seria unicamente de meio. Entretanto, nos tempos atuais, os tribunais pátrios modificaram esse ponto de vista, passando a aplicar a teoria da perda de uma chance, inclusive nos casos de responsabilidade civil do advogado.
O bacharel em direito, devidamente habilitado perante os quadros da OAB, muitas vezes assume a obrigação de produzir um resultado. Existe uma expectativa mínima da atuação do profissional com formação jurídica plena, que vincula o representante jurídico e seu representado, sendo, portanto, o pressuposto para a responsabilização civil do patrono, por prejuízo gerado ao constituinte.
O advogado é o primeiro julgador da causa, o pioneiro a realizar a análise da conveniência e da oportunidade de se ajuizar ou não uma demanda; de opor ou não determinada medida judicial. Tudo para proporcionar ao contratante a melhor defesa dos seus interesses. Assim, ao sentenciar uma ação de reparação pela perda de uma chance ocasionada pelo advogado da parte, deve o juiz analisar o caso concreto, aplicando princípios constitucionais, em especial os da razoabilidade e da proporcionalidade.
A não interposição de recurso contra uma sentença que improveu alguns ou todos os pedidos realizados por determinada parte é um dos exemplos mais corriqueiros da perda de uma chance em alcançar um benefício ou evitar um prejuízo. Inobstante a isso, durante muito tempo o Direito fez “vista grossa” para o dano decorrente da perda de uma chance. Contudo, com o passar dos anos, isso mudou, tornando-se juridicamente possível visualizar um dano de forma apartada do resultado final da demanda.
Na França, país que sempre se destacou no desenvolvimento de novas doutrinas jurídicas, nasceu a teoria que defende a ideia de que também é indenizável a perda da possibilidade de obter-se uma vantagem, e não unicamente a vantagem propriamente dita. Surgiu, assim, a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance.
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
Para conceituar a responsabilidade civil do advogado, primeiramente, examinou-se o referido instituto sob o prisma do Código Civil. Após, adentrou-se nos preceitos estabelecidos no Estatuto da Advocacia, contrapondo-os com o Código Civil (lei geral) e o Código de Defesa do Consumidor (lei especial). Por último, procurou-se situar a obrigação do profissional do direito de acordo com sua natureza: meio e/ou resultado, verificando, também, a existência de excludentes da responsabilidade.
Em sentido amplo, pode-se afirmar que a responsabilidade profissional é preponderantemente contratual, pensa Venosa (2013). Segundo ele, todo aquele que exerce determinada profissão deve comportar-se segundo certos parâmetros, sob pena de, ao ocasionar danos, ser-lhe imputado o dever de indenizar. Conforme Sobrino apud Venosa (2013, p. 269):
[…] quando se fala em responsabilidade profissional, muitos, especialmente os médicos, afirmam que atualmente existe uma verdadeira caça às bruxas. Aduz que, se por um lado é certo que tem aumentado o número de processos por mau desempenho ou má prática profissional, durante muito tempo esses profissionais, mercê da época em que viveram, médicos, advogados, engenheiros, estiveram à margem das ações indenizatórias, como que protegidos por uma aura de privilégios ou imunidades. Mudaram as épocas, modificaram-se os exercícios dessas profissões e mudou a forma da sociedade encarar esses profissionais que, no passado, ao contrário do presente, representavam uma elite muito mais restrita.
Refere o autor que o advogado responderá por erros de fato e de direito praticados no desempenho do seu mandato. A gravidade da situação será analisada caso a caso. Erros grosseiros, como perda de prazo para apresentar contestação ou interpor recurso, são identificados de maneira objetiva. Por outro lado, existem condutas do advogado que suscitam um olhar mais acurado. Segundo esse doutrinador: “o advogado é o primeiro juiz da causa e intérprete da norma”. Deve escolher com propriedade a ação a ser tomada frente ao problema que lhe foi confiado: se deve ingressar com remédio processual ou postular frontalmente contra a letra da lei.
Cavalieri Filho (2012) esclarece que algumas profissões estão sujeitas a um regramento especial, haja vista os riscos que representam para a sociedade. Faz-se necessário que se preencham os requisitos legais para o exercício de determinadas atividades profissionais. Esses requisitos vão desde o diploma de curso superior (habilitação técnica) até a inscrição em órgão de categoria especial. Nesse grupo estão elencados profissionais tais como o médico, o dentista, o farmacêutico, o engenheiro e o advogado.
Frisa ainda o autor acima que, em face das particularidades de cada profissão, é impossível criar um sistema geral destinado a resolver os problemas de responsabilidade profissional conjuntamente. Alguns geram obrigação de resultado, como, por exemplo, o construtor; outros produzem uma obrigação de meio ou de diligência, como o advogado.
Rizzardo (2013) sustenta que a responsabilidade do advogado surge quando sua atuação é deficiente, ocasionando prejuízo ao seu cliente. Tal ocorre quando o referido profissional atua no processo por intermédio de um instrumento de mandato, ou então por ter sido nomeado pelo juiz. Assim, com exceção das situações de assistência judiciária gratuita, sua responsabilidade é eminentemente contratual.
Aduz o precitado autor que só incidirá a responsabilidade quando ficar provado o dolo ou a culpa. Para Rizzardo, não existem muitas dificuldades na caracterização do dolo. Por outro lado, são muitas e variadas as situações que levam à responsabilidade pela culpa em decorrência da inobservância aos deveres profissionais.
É inquestionável que o mau profissional deva ser responsabilizado pelos prejuízos causados ao cliente, salienta Gonçalves (2012). Para esse autor, o advogado deve arcar com a responsabilidade pela indução de seu cliente a um caminho incorreto, que lhe trouxe prejuízos. A título de exemplo, o doutrinador cita a perda de prazo. Tendo em vista tratar-se de algo que consta expressamente na lei, não é admissível que o patrono da parte o ignore. Em caso de dúvida, opta-se pelo prazo menor, eliminando-se assim a possibilidade do constituinte arcar com eventual dano.
Não há dúvida de que a falta de habilidade profissional advocatícia gera dever de indenizar. Nesse sentido está o julgado a seguir:
Responsabilidade civil – Recurso especial – Dano moral – Perda de prazo por advogado – Teoria da perda de uma chance – Decisão denegatória de admissibilidade do recurso especial na questão principal que analisou as próprias razões recursais, superando a alegação de intempestividade – Dano moral inexistente – 1 – É difícil antever, no âmbito da responsabilidade contratual do advogado, um vínculo claro entre a alegada negligência do profissional e a diminuição patrimonial do cliente, pois o que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em juízo de cognição. 2 – Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da ‘perda de uma chance’ devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Precedentes. 3 – O fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ou interpor recurso – Como no caso em apreço, não enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance, fazendo- -se absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade – Que se supõe real – Que a parte teria de se sagrar vitoriosa ou de ter a sua pretensão atendida. 4 – No caso em julgamento, contratado o recorrido para a interposição de recurso especial na demanda anterior, verifica-se que, não obstante a perda do prazo, o agravo de instrumento intentado contra a decisão denegatória de admissibilidade do segundo recurso especial propiciou o efetivo reexame das razões que motivaram a inadmissibilidade do primeiro, consoante se dessume da decisão de fls. 130-134, corroborada pelo acordão recorrido (fl. 235), o que tem o condão de descaracterizar a perda da possibilidade de apreciação do recurso pelo Tribunal Superior. 5 – Recurso especial não provido” (STJ – REsp 993.936 – (2007/0233757-4), 23-4-3012, Rel. Min. Luis Felipe Salomão).
Extrai-se da jurisprudência colacionada que, para caracterizar o dever de indenizar, deve-se examinar se o prejuízo está relacionado à conduta omissiva ou comissiva do advogado, ou seja, se o seu proceder gerou um dano que não ocorreria caso outro profissional do Direito tivesse atuado no caso.
2.1 A sistematização da responsabilidade civil do advogado no âmbito do Código Civil, do Estatuto da Advocacia e do Código de Defesa do Consumidor
Sob a égide do Código Civil, a responsabilidade civil do advogado, no dizer de Rossi (2007), é apurada quase que totalmente pela teoria subjetiva, fundamentada em perquirição de culpa. Na visão desse diploma legal, a relação jurídica que existe entre cliente e advogado é contratual, derivando a responsabilidade do próprio descumprimento da obrigação estabelecida pelo vínculo entre as partes.
Abordando os preceitos do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906, de 4 de julho de 1994), em especial o seu artigo 32, Cavalieri Filho (2012) aduz que, embora decorrente do contrato, a culpa do advogado deverá ser provada. O cliente só poderá atribuir a responsabilidade pelo fracasso da ação ao seu patrono caso demonstre que o advogado atuou com dolo ou culpa.
Assevera o autor que, nos termos do parágrafo único do precitado artigo 32, o advogado poderá ser responsabilizado juntamente com seu cliente, de maneira solidária, quando estes coligarem-se para lesar a parte contrária de forma dolosa. Esclarece o autor que o advogado não tem obrigação de aceitar tais “lides temerárias” e, no decorrer do mandato, pode apresentar renúncia quando houver impedimento de origem pessoal ou por convicção íntima. Tal conduta não configurará quebra de contrato, desde que o patrono dê ciência prévia ao seu cliente, para que este nomeie outro advogado, e continue praticando os atos necessários no prazo previsto no art. 34, XI, do Estatuto da OAB.
Venosa (2013) coaduna-se à ideia de que a atividade advocatícia está vinculada ao CDC. Aduz que o dever de informar é aspecto inerente à profissão do advogado, realçado pelo código consumerista. Assim, deve o advogado manter o cliente a par de todas as peculiaridades e possibilidades que vão surgindo na causa, devendo explicar as conveniências e inconveniências das medidas judiciais a serem adotadas. Deve ser progressivo esse informe, ocorrendo à medida que o caso se desenvolve, mas não de maneira técnica, pois o cliente muitas vezes é leigo. O advogado deve participar seu mandante das perspectivas que envolvem o caso e as mudanças de rumo que poderão ser tomadas, não podendo ser responsabilizado se receber do cliente informação falsa ou incompleta, o que, comumente, ocorre.
O mesmo autor salienta que a responsabilidade pessoal dos advogados depende de prova de culpa, conforme posicionamento adotado pelo Código de Defesa do Consumidor, que manteve a responsabilidade subjetiva para os profissionais liberais. Por outro lado, na esfera da responsabilidade do advogado, muitas vezes surge a questão do seu descaso quando retarda a propositura de uma ação; perde o prazo de contestação ou para interpor recurso, etc.
No julgado seguinte, o STJ posicionou-se contra a responsabilização do advogado pelo CDC, entendendo que o exercício dessa profissão é regido por norma especial, o Estatuto da OAB, que regula a relação entre cliente e advogado, afastando, assim, a incidência de norma geral:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO PROPOSTA POR DETENTOR DE TÍTULO EXECUTIVO. ADMISSIBILIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. O detentor de título executivo extrajudicial tem interesse para cobrá-lo pela via ordinária, o que enseja até situação menos gravosa para o devedor, pois dispensada a penhora, além de sua defesa poder ser exercida com maior amplitude. Não há relação de consumo nos serviços prestados por advogados, seja por incidência de norma específica, no caso a Lei nº 8.906/94, seja por não ser atividade fornecida no mercado de consumo. As prerrogativas e obrigações impostas aos advogados - como, v. g., a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador (arts. 31/ § 1º e 34/III e IV, da Lei nº 8.906/94)- evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo. Recurso não conhecido. (STJ - REsp: 532377 RJ 2003/0083527-1, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 21/08/2003, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 13/10/2003 p. 373REVFOR vol. 375 p. 298RT vol. 820 p. 228).
Na contramão da referida decisão, a Terceira Turma do Tribunal supracitado aplicou, no julgamento do Recurso Especial 364.168-SE, o sistema de responsabilização civil das relações consumeristas aos serviços advocatícios. Veja-se:
Prestação de serviços advocatícios. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade.
I - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados por profissionais liberais, com as ressalvas nele contidas.
II - Caracterizada a sucumbência recíproca devem ser os ônus distribuídos conforme determina o art. 21 do CPC.
III - Recursos especiais não conhecidos.
Da ementa supratranscrita, extrai-se que os serviços dos profissionais liberais são regulados, na sua totalidade, pelo CDC, ressalvando-se apenas que, nos casos previstos no seu art. 14, § 4º, a responsabilidade é apurada pela demonstração da culpa.
2.2 A superação da dicotomia entre a obrigação de meio e de resultado
A obrigação do advogado consiste, basicamente, em defender a parte em Juízo e dar-lhe conselhos profissionais, assevera Venosa (2013). No seu sentir, deve-se apurar, no caso concreto, a ineficiência da atuação desse profissional, que está obrigado a empregar toda a sua diligência e capacidade na defesa da causa. Embora na área litigiosa a obrigação do advogado seja, em regra, de meio, existem situações em que essa obrigação passa a ser de resultado. Para citar um exemplo: ao elaborar um contrato ou uma escritura, o advogado compromete-se, teoricamente, a produzir o resultado. A questão, entretanto, suscita dúvidas que somente a análise do caso concreto encontrará definições, tais como se houve a falha funcional do advogado que resultará em dever de indenizar.
Quanto a esta questão, entende Cavalieri Filho (2012) que o advogado não está obrigado a aceitar o patrocínio de uma causa, mas, ao assinar o contrato com seu cliente, assume uma obrigação de meio (não de resultado) já que, por tal, não se compromete a ganhar a causa, tampouco conseguir uma absolvição. Sua obrigação se resume a defender os interesses de seu constituinte com o máximo zelo, empenho e habilidade, sem qualquer comprometimento com o sucesso ou não da demanda.
De uma forma geral, Rossi (2007) entende que as obrigações dos advogados são de meio. Entretanto, existem casos específicos em que serão de resultado, como por exemplo, ao elaborar um contrato, um parecer, ou então quando da prestação de um assessoramento ao cliente. Inobstante a isso, até nas obrigações de meio, onde o advogado atua sem qualquer compromisso com o sucesso final, é intrínseco à sua profissão o zelo, a diligência, a prudência, a precisão no fornecimento das informações, a eficácia em aconselhar, entre outros.
Mesmo nas obrigações de meio, a responsabilidade do advogado é contratual, aduz o autor, pois o artigo 14, §4º, do CDC fala da culpa do profissional liberal, mas não se refere à responsabilidade aquiliana, e sim àquela derivada do contrato. Assim, responde o profissional do direito pela desídia na prestação de seus serviços, por não informar corretamente ou de forma suficiente. No entanto, ao advogado é assegurada a ampla defesa, podendo demonstrar a existência de excludentes previstas no supracitado artigo, no seu parágrafo terceiro, além das possibilidades de caso fortuito ou de força maior.
Rizzardo (2013) segue a mesma linha do precitado autor, alegando que a obrigação do advogado não é de resultado, à exceção de eventos menos complexos, em que inexistem controvérsias. Citam-se os exemplos de jurisdição voluntária, como emancipações, alienações, aberturas de testamento, etc. Neste tipo de procedimento não surgem grandes dificuldades, bastando ao advogado saber peticionar de maneira correta.
2.3 As excludentes da responsabilidade civil do advogado
Sobre os casos de isenção de responsabilidade, cabe aqui transcrever o pensamento de Cavalieri Filho (2012). Aduz o autor que são rotineiras as situações em que pessoas obrigadas por certos deveres jurídicos são chamadas a responder por eventos que não deram causa. Descobre-se, após um exame mais acurado da relação de causalidade, que o dano é proveniente de outra causa, distinta daquela que primeiro se supunha. No caso concreto, quando a adoção de um comportamento não é possível, não há falar em violação de qualquer dever.
A obra de Rossi (2007) trata das hipóteses de defesa do advogado apontado pelo seu constituinte como causador do dano e que, portanto, passou à condição de réu numa ação indenizatória promovida por seu ex-cliente. Elucida o autor que as seguintes hipóteses excluem a responsabilidade do profissional do direito, rompendo o nexo causal: a culpa exclusiva ou concorrente da vítima; o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior. Tais possibilidades ocorrem nos casos de responsabilidade aquiliana. Tratando-se de responsabilidade derivada de um contrato, só caberá a cláusula de não-indenizar como eximente da obrigação de indenizar a parte inconformada.
Esclarece o autor que, quando há culpa exclusiva ou concorrente da vítima, o dano teve origem num fato provocado pela própria parte lesada, ou então, de um fato gerado por ambos (vítima e ofensor) de forma concorrente. Na primeira hipótese, desaparece o nexo de causalidade entre a ação do advogado, dito causador do dano, e o resultado que prejudicou seu constituinte. Na segunda hipótese, a responsabilidade do profissional do direito é amenizada, visto que o prejuízo se deu pelo concurso de esforços (do advogado e do cliente).
Rizzardo (2013) concorda com o supracitado autor, inferindo que o fato da vítima, ou a sua culpa exclusiva, descaracterizam a responsabilidade. Tal ocorre quando o modo pelo qual se conduziu a parte prejudicada no evento fez surgir a lesão, sem que houvesse a participação de mais alguém com quem ela conviva ou tenha relação de subordinação. Nesse caso, a ocorrência do prejuízo não constitui fato gerador de responsabilidade. Assim está previsto no artigo 945 do Código Civil, que inovou seu pensamento nesse aspecto em relação ao códice anterior: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.”
Conforme o autor, há grande dificuldade na apuração da responsabilidade quando houve concorrência de ações para a consecução do dano, uma vez que cada um (advogado e cliente) contribuíram para a produção do resultado inesperado, negativo. Para o desenlace dessa contenda, faz-se necessário que cada parte assuma proporcionalmente a responsabilidade que lhe cabe. Resumidamente, pode-se dizer que; em havendo culpa do cliente, parcial ou integral, a responsabilidade do advogado será diminuída ou totalmente excluída.