Sumário: I- Introdução; II- IPTU – Características; III- IPTU - Imposto real ou pessoal ?; IV- A progressividade do IPTU: Discussões sobre inconstitucionalidade; V- O IPTU no tempo previsto no estatuto da cidade; VI- Conclusão; VII- Referências bibliográficas.
I - Introdução
O tema escolhido é parte integrante da Lei 10.257, de 10.07.2001 (O Estatuto da Cidade), ligado ao item 6 do Conteúdo Programático do Programa de Disciplina "Obrigações Reais" de responsabilidade da Prof. Dr. José Guilherme Braga Teixeira, do Programa de Pós Graduação em Direito - Mestrado, Área de Concentração: Direito Obrigacional Público e Privado, da UNESP, Campus de Franca - SP.
Tendo o professor Dr. José Guilherme permitido a escolha de um tema constante do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) foi escolhido o tema em epígrafe por tratar-se de assunto polêmico (próprio para estudos a nível de mestrado) e de inegável interesse, havendo entre as discussões as divergências sobre o IPTU trata-se de "imposto real" ou, para alguns, "imposto pessoal".
II - IPTU - Características
O IPTU, imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, é tributo, não vinculado a uma atuação de Estado, de competência privativa dos Municípios e do Distrito Federal (Constituição, art. 156, I, c/c. art. 147, in fine). Excepcionalmente, a União pode instituí-lo e cobrá-lo sobre os imóveis situados em Território Federal não dividido em Municípios (C.F., art. 147).
Segundo o art. 32 do Código Tributário Nacional - CTN, a hipótese de incidência do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse, de bem imóvel por natureza ou acessão física, como definido no Código Civil, situado na zona urbana do Município, desde que servido por, no mínimo, dois dos melhoramentos arrolados no § 1º daquele dispositivo.
A propriedade é o direito real por excelência que confere ao seu titular os direitos, ou atributos, de uso, gozo e disposição de coisa, além de poder reavê-la de quem quer que injustamente a possua (Código Civil, art. 524).
Domínio útil, por seu turno, é o nome dado, pelo Código civil (arts. 678 e ss.), ao conjunto de atributos conferidos ao titular de enfiteuse, aforamento ou emprazamento, direito real em favor de terceiro, não proprietário do bem, que lhe permite agir como se o fosse. Nos dias atuais, a enfiteuse, no Brasil, como instituto de direito privado, é praticamente inexistente, na prática.
O aforamento subsiste, em regra geral, tão somente como instituto de direito público, em especial, o administrativo, incidindo sobre os imóveis federais denominados de terrenos de marinha (Decreto-lei n.º 9.760/46).
Finalmente, a posse é uma situação essencialmente fática que consiste no comportamento, por parte de alguém, pessoa física, jurídica, ou a esta equiparada, como se fosse proprietário de um determinado bem, sendo-o, ou não. É o que se depreende do art. 485 do Código Civil, de nítida inspiração na teoria objetivista da posse preconizada por Ihering, conforme reconhecimento unânime da doutrina pátria [1], e que conceitua, ainda que de forma oblíqua, como o exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio.
Em outras palavras, no direito brasileiro, a posse é relação de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilização econômica desta. É a exteriorização da conduta de quem procede como normalmente age o dono. É a visibilidade do domínio. [2]
Para Sacha Calmon Navarro Coelho [3], apesar de o CTN, em seu art. 34, incluir o possuidor a qualquer título entre os contribuintes do IPTU, não é qualquer posse que autoriza a exigência, do seu titular, do imposto: apenas aquelas hipóteses em que o possuidor se comporta como se legitimo, proprietário do imóvel fosse. Assim, o locatário, o comodatário, e outros que a este se assemelham, não são contribuintes do IPTU.
Na hipótese de um contrato de locação, onde há cláusula que dispõe ser o inquilino o responsável pelo pagamento dos impostos, é entendimento que o instrumento particular não pode ser oposto contra a Fazenda para alterar o conceito de contribuinte, aplicando-se, no caso, o art. 123 do CTN.
Admite-se a sujeição passiva na forma de responsável, ou aquele que tem ligação indireta com a ocorrência do fato gerador, responsabilidade que geralmente ocorre por sucessão ou por substituição. [4]
Assim, somente há sentido em tributar-se em sede de IPTU, a mera posse, quando esta é exercida como se autêntica propriedade fosse, isto é, naquelas hipóteses, muito comuns no Brasil, ainda que, de modo especial, nas áreas rurais, em que o possuidor do bem se julga o seu efetivo senhor e, de fato, o é, apenas não detendo o necessário título de domínio.
Por outro lado, nos casos de desdobramento da posse, v.g., locação, comodato, depósito, penhor, etc., revela-se, inteiramente, descabida a exigência do imposto de possuidor direto do bem (o locatário, comodatário, depositário, credor pignoratício, etc.), devendo sê-lo do seu proprietário, via de regra, conhecido, ou conhecível pelo Fisco.
III - IPTU - Imposto real ou pessoal?
Embora a grande maioria da doutrina entenda o IPTU como situado entre os chamados impostos reais, há opiniões minoritárias divergentes que vêem o IPTU como um autêntico imposto sobre a existência de direitos, no caso o de propriedade de um bem imóvel [5], rejeitando a posição da doutrina tradicional, como Sacha Calmon N. Coêlho citada anteriormente que diz que:
A muitos pareceu que a pessoa não tinha importância, mas a coisa, irrelevante o seu domínio, dai a idéia de um tributo real. Ora, dava-se exatamente o contrário. A pessoa do proprietário é que importava, por isso que o tributo incidia sobre a condição jurídica "ser proprietário". O imposto era pessoal. Real era o direito. [6]
Dir-se-ia então que a propriedade, quer predial, quer territorial (enquanto potencial econômico) é que cria a obrigação para o sujeito passivo, consistente no dever de pagar tributo. "Torna exigível uma prestação pessoal do seu titular, sujeitando as pessoas ao seu cumprimento". "Tal obrigação exsurge quando o titular de um direito real é obrigado, devido a essa condição, a satisfazer determinada prestação". [7]
Segundo Carlos Valder do Nascimento:
Com efeito, se a pessoa é detentora de um valor econômico, subordina-se à vontade da lei que a obriga a satisfazer a prestação tributária em favor do Estado. Como se vê, o liame se aperfeiçoa unicamente entre pessoas, sendo a propriedade um mero objeto constitutivo da relação obrigacional. Assim, o que se tributa é o direito de uso, gozo e disposição da propriedade, portanto, a condição pessoal do proprietário. [8]
Embora as respeitáveis opiniões acima sejam bem fundamentadas, domina na doutrina e jurisprudência brasileira o entendimento do STF, relatado pelo Min. Moreira Alves no RE.153.771 / MG e RE.199-281-6 / SP a opinião que firmou o entendimento que "no sistema tributário nacional é o IPTU inequivocamente um tributo real".
Imposto real, segundo Bernardo Ribeiro de Moraes [9], é aquele que:
É calculado sem atender as condições pessoais do contribuinte, ou melhor, ignorando por completo a situação individual do contribuinte (o imposto grava uma riqueza dada ou uma situação da mesma maneira, qualquer que seja o sujeito passivo). Os impostos reais gravam o contribuinte tendo em vista apenas a matéria tributável, segundo seus caracteres objetivos específicos, independentemente das condições econômicas, jurídicas, pessoais ou de família, relativas ao contribuinte. A alíquota tributária é fixada exclusivamente em função apenas das circunstâncias materiais da situação de fato prevista na lei.
IV -A progressividade do IPTU: Discussões sobre inconstitucionalidade
O STF sempre declarou inconstitucional a progressividade de Alíquota do IPTU (Súmula, 589) de competência dos municípios, firmando jurisprudência (RE.153.771-MG e RE.199.281-6 SP) tendo em conta o entendimento de que o IPTU é imposto real e, assim sendo, sob o império da atual Constituição não é admitida a progressividade fiscal do IPTU, quer com base exclusivamente no seu art. 145, § 1º, porque esse imposto tem caráter real, que é incompatível com a progressividade decorrente da capacidade econômica do contribuinte, quer com arrimo na conjugação desse dispositivo constitucional (genérico) com o art. 156, § 1º (específico).
A Suprema Corte ao não admitir, em vários julgamentos, a progressividade do IPTU, não o fez por ausência de permissão constitucional, mas em razão de tratar-se de imposto real, isto é, que leva em conta, tão somente, a matéria a ser tributada. O imposto real é de caráter objetivo. Diferentemente do denominado imposto pessoal, como o Imposto de Renda, que incide sobre a renda do contribuinte, com o que se pode aferir a sua capacidade contributiva. O imposto pessoal é de caráter subjetivo, ou seja, leva em consideração as condições pessoais do contribuinte.
De maneira sucinta, no que se refere à progressividade existem seis formas previstas expressamente na vigente Constituição: progressividade para implementar o princípio de igualdade (art. 5º, I, 150, II, da CF/88), atendendo aos critérios da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF/88); em função do valor, da localização e do uso (art. 156, § 1º, I e II); e o previsto no art. 182, § 4º, II, da CF/88, que também é chamada de progressividade no tempo.
A sistemática oposição do STF quanto à progressividade do IPTU e outros ditos reais (ITCMD) gerou a edição de uma Emenda Constitucional a 29/2000, que possibilita aos municípios a instituição de alíquotas progressivas de IPTU em razão do valor, localização e uso de imóvel, constituindo-se uma forma de correção legislativa da jurisprudência do STF, a qual, por unanimidade de votos de seus membros, já teve a oportunidade de afastar a técnica da progressividade em face de impostos reais, tais como o IPTU e ITBI.
Os juristas se voltaram contra a Emenda Constitucional 29/2000, achando que ela desrespeitou os direitos e garantias individuais insculpidos no art. 60, § 4º, IV da Carta Suprema e asseveram que a interferência entre poderes, decorrente de correção legislativa, deve (ou deveria) buscar o equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade, posto que visa evitar o arbítrio e o desmando de seu Poder em detrimento do outro. Para a doutrina a atitude do legislador ao promulgar a EC 29/2000, foi motivado pelo interesse meramente fiscalista, entendendo-se, então como inconstitucional a Emenda Constitucional 29/2000. [10]
Assim, apesar de a Constituição Federal de 1988, já no seu preâmbulo, prestigiar expressamente o princípio da isonomia como superprincípio e consignar a instituição do Estado Democrático, os precedentes jurisprudenciais e as lições dos doutrinadores têm sido contrários à utilização da progressividade nos impostos, que em última análise implementa a isonomia, tendo como medida a capacidade contributiva e como resultado final a justiça fiscal.
V - O IPTU no tempo previsto no estatuto da cidade
As discussões sobre constitucionalidade ou não do IPTU progressivo não deverão atingir o IPTU no tempo previsto no Estatuto da Cidade (Lei n.º 10.257, de 10.07.2001).
E, isto se dá, porque a Lei n.º 10.257, de 10.07.2001 veio justamente para fixar as diretrizes do art. 182 da C.F. que diz: "A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
A Lei n.º 10.257/2001 é a referida nessa disposição constitucional e dela depende toda a atuação legislativa e administrativa do município.
Assim o parágrafo único do art. 1º desta Lei diz:
Para todos os efeitos, esta lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, de segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
Para Tupinambá Miguel Castro do Nascimento [11]:
Face à função social da propriedade, o dominus exerce os direitos de proprietário, com o exercício limitado de conformidade com os interesses sociais. A função social tem, por isso, o objetivo de restringir o exercício, afastando o exclusivo interesse individual e dando primazia ao interesse social. Esta é a compreensão moderna de propriedade
Contrariando as decisões do STF com a edição da Constituição de 1988, houve a possibilidade de se pensar na hipótese de IPTU progressivo simples e no tempo.
Ao serem obstados pelo STF tentativas de adoção de progressividade simples do ITPU houve a edição do EC 29/2000 (por muitos julgada inconstitucional) no sentido de se contornar a situação, possibilitando os municípios instituírem alíquotas progressivas em razão do valor, localização e uso do imóvel, com a alteração do § 1º do art. 156, da CF.
Por sua vez, a progressividade no tempo, ou seja, o uso de alíquotas crescentes com o passar do tempo (aumentando a cada ano, por exemplo), é prevista, de forma expressa, apenas para o ITPU e subordinada a normas a serem veiculadas por lei federal, ou seja, a recente Lei 10.257, de 10.07.2001 (Estatuto da Cidade).
Na chamada progressividade simples, a alíquota adotada não cresce com o tempo mas, em função de outros parâmetros relacionados ao contribuinte, tais como: valor da base de cálculo global do imposto, número de bens imóveis de sua propriedade, domínio útil ou posse, área total dos imóveis, etc.
A respeito da progressividade simples, embora a CF/88 preveja e a EC 29/2000 tenha reforçado ainda hoje, não é pacífica na doutrina como na jurisprudência pátrias, a possibilidade de os municípios poderem adotar alíquotas do IPTU progressivos que não sejam ao longo do tempo.
Assim, somente, agora, com a edição do Estatuto da Cidade, é possível a ocorrência de hipótese prevista no inciso II do § 4º, do art. 182, ou seja, progressividade no tempo.
Cumpre lembrar que a permissão do art. 182, II, § 4º, da CF, é uma faculdade aos municípios que a adotarão ou não, em função de seus interesses e conveniência e, ainda, mediante lei municipal específica para área incluída no plano diretor.
Assim, é perfeitamente legal a progressividade do IPTU no tempo, prevista na CF e no Estatuto da Cidade, que veio complementar o art. 182 e 183 da CF, no sentido de assegurar o cumprimento da função social da propriedade.
É, na verdade uma norma sancionatória, como ensina a doutrina de Antônio Manoel Gonçalez [12]:
Essa possibilidade, advirta-se, há de ser entendida como sanção, ou seja, somente no caso de o proprietário do imóvel não edificado, sub-utilizado ou não utilizado não promover, após notificado seu adequado aproveitamento.
Esta é, portanto a única situação que se apresenta possível para a aplicação da progressividade do IPTU.
Uma das grandes inovações trazidas pela Constituição da República no tratamento da propriedade urbana foi a possibilidade de o Poder Público determinar ao particular a obrigatoriedade de tomar algumas atitudes com relação ao seu imóvel urbano, seja para parcelá-lo, seja para nele edificar.
A CF demonstrou seu aspecto publicista em que revestiu o regime jurídico da propriedade sobre bens imóveis urbanos, tendo em vista que destruiu o conceito tradicional, advindo do liberalismo, de que o proprietário tinha o direito de usar e gozar de coisa de que fosse dono a seu bel-prazer, segundo seus próprios interesses, com limites apenas no que tange à exploração de jazidas minerais profundas ou o espaço aéreo, idéia existente no art. 526 do Código Civil.
A CF, ao estabelecer a própria textura do direito de propriedade sobre bens imóveis, no art. 182, § 4º, previu que, de forma sucessiva, poderia o Poder Público adotar vários mecanismos para que se tivesse o adequado aproveitamento do imóvel urbano, a começar da compulsoriedade, que o Estatuto previu nos arts. 5º e 6º.
Assim, de acordo com o art. 7º do Estatuto, não tendo havido o cumprimento das obrigações impostas pela notificação ao particular no prazo e nas condições determinadas pelo Poder Público, abre-se espaço para que se utilize o segundo mecanismo constitucional fixado para o adequado aproveitamento do imóvel urbano, a saber, a progressividade do imposto sobre a propriedade territorial e urbana.
Destarte, os pressupostos para o estabelecimento da progressividade do IPTU como instrumento de política urbana são:
a)a existência de um plano diretor;
b)a existência de uma lei municipal específica para a área incluída no plano diretor;
c)a existência de notificação ao particular, devidamente averbada no registro de imóveis, que fixe prazo e condições ao particular para que cumpra as obrigações estatuídas na lei municipal específica,
d)o descumprimento das obrigações pelo particular.
Após tais pressupostos ocorrerem, com informa Caramuru Afonso Francisco [13] poderá o Poder Público, a partir do ano seguinte ao que se efetivou a alíquota do imposto, consoante o fixado na lei municipal específica da área incluída no plano diretor, alíquota que não poderá entretanto exceder a duas vezes a do ano em que se deu o descumprimento, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento.
VI - Conclusão
Pelo exposto chegamos à conclusão que o IPTU ganhou, com a Constituição atual, um papel de destaque como instrumento de concretização de política urbana nacional, na medida em que pode ser utilizado para estimular os proprietários, enfiteutas e demais possuidores de imóveis urbanos, a cumprir o estabelecido no plano diretor do Município e, destarte, fazer com que se atenda o princípio da função social da propriedade.
Embora haja reclamações quanto ao excesso de tributos e suas majorações, sendo a carga tributária brasileira de cerca de 35% do PIB, enquanto os serviços recebidos em troca estão em níveis baixos, no caso do IPTU progressivo a situação é diferente: os efeitos buscados consistem na concreção do que preceitua a Constituição, isto é, que a propriedade cumpra sua função social.
No caso, o tratamento dado à matéria pela C.F. consagra o uso de tributo como instrumento de política social, e, neste passo, da própria cidadania, e não, apenas, de política estatal.
No futuro, há de ser policiada a utilização do IPTU progressivo, evitando-se que seja utilizado como meio de confisco pois, neste caso, como bem ensina Paulo de Barros Carvalho [14]:
De evidencia que qualquer excesso impositivo acarretará em cada um de nós a sensação de confisco. Porém, o difícil é detectarmos os limites. Haverá sempre uma zona nebulosa dentro da qual as soluções resvalarão para o subjetivismo.
De qualquer forma, como se viu anteriormente, sempre haverá o controle dos excessos através da atuação do STF que em vários julgamentos não admitiu a progressividade do IPTU, não por ausência de permissão constitucional, mas em razão de entender tratar-se de imposto real, isto é, que leva em conta tão somente, a matéria a ser tributada.
O imposto real é de caráter objetivo. Diferentemente do denominado imposto pessoal, como o Imposto de Renda, que incide sobre a renda do contribuinte, com o que se pode aferir a sua capacidade contributiva. O imposto pessoal á de caráter subjetivo, ou seja, leva em conta as condições pessoais do contribuinte.
Finalmente, a conclusão que se pode extrair desse conjunto de normas constitucionais relativas à função social da propriedade é, segundo Fabio Konder Comparato [15]:
Que o Estado exerce um papel decisivo e insubstituível na aplicação normativa. Assim, tanto no plano urbano quanto no rural, o dever de adequada utilização de seus bens em proveito da sociedade supõe a existência de uma política urbana e de uma política agrária, ou seja, um programa de atuação governamental.
Um Estado despreocupado com o bem estar geral da população não tem legitimidade para exigir dos proprietários o cumprimento de sua função social.