1 INTRODUÇÃO
A Constituição da República, promulgada no dia 5 de outubro de 1988, demonstrou preocupação com os chamados direitos sociais e reservou um capítulo dedicado a eles. Considera como sociais os direitos à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.
O presente artigo tem por escopo a análise do direito social a educação, que é a base da nação e, sobretudo, o fundamento sobre o qual a cidadania será edificada. Objetiva-se uma reflexão sobre qualidade da educação que deverá ser entregue ao cidadão brasileiro, bem como dos mecanismos constitucionais e legais que permitirão a concreção do direito abstratamente assegurado.
A massificação do pensamento na sociedade moderna e a flagrante incapacidade de reflexão do cidadão em geral demonstram que a educação, como direito social fundamental, tem sido seriamente negligenciada pelo Estado, e essa ausência produz anualmente legiões de analfabetos funcionais[1] e tecnológicos, incapazes de pensar criticamente e de assimilar as mudanças sociais e culturais necessárias ao desenvolvimento do indivíduo e do país. Isto deixa claro que a educação formal é insuficiente para a construção da cidadania plena e é preciso revisitar o conceito a fim de que o objetivo do legislador constituinte seja de fato alcançado.
Diante disso, da falha do processo educacional, indaga-se quais os mecanismos eficientes para impor ao Estado a obrigação de entregar ao brasileiro uma educação qualitativamente significativa e compatível com a realidade brasileira e mundial de inserção de pessoas preparadas no mercado de trabalho e na sociedade.
No presente artigo se defende a tese de que a ação coletiva é um dos instrumentos mais eficientes para compelir o Estado a dar efetividade ao direito social à educação, em razão de seu alcance e da possibilidade de sua propositura por diversos órgãos públicos e privados.
2 EDUCAÇÃO
2.1 HISTÓRICO CONSTITUCIONAL DA EDUCAÇÃO NO BRASIL
A Constituição Política do Império do Brasil, de 1824, dispunha nos incisos XXXII e XXXIII do art. 179, inseridos no título 8, relativos às garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
...omissis...
XXXII. A Instrucção primaria, e gratuita a todos os Cidadãos.
XXXIII. Collegios, e Universidades, aonde serão ensinados os elementos das Sciencias, Bellas Letras, e Artes.
A primeira carta constitucional assegurava, assim, a gratuidade da instrução primária a todos os cidadãos e acesso a colégios e universidades onde eram ensinados os elementos das ciências, belas letras e artes.
A simples leitura dos dispositivos constitucionais citados demonstra que, desde o Império, há grande preocupação do legislador com a formação cultural, com ênfase nas ciências, letras e artes. E essa preocupação deve ser implícita em toda e qualquer ideia relativa ao processo educacional como um todo, pois não se forma um cidadão apenas com os conhecimentos básicos e superficiais. Havia e há, contudo, como é de sabença geral, grande dificuldade das camadas menos favorecidas economicamente de ascender aos colégios e universidades e, em especial, qualitativamente eficientes na formação cultural necessária à compreensão dos problemas locais e mundiais e, evidentemente, na busca por soluções eficazes.
Na Constituição Republicana de 1891, com apenas 91 artigos, além dos 8 previstos nas disposições transitórias, trata perfunctoriamente do tema e diz no § 6o do art. 72 apenas que “será leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos públicos”. Vê-se, contudo, do § 24 do mesmo dispositivo legal, que “É garantido o livre exercicio de qualquer profissão moral, intellectual e industrial.” A comparação dos dois parágrafos citados permite a ilação de que o ensino deverá capacitar o indivíduo a exercer uma profissão e esta que parecer que era a vontade, lacônica, do legislador.
José Afonso da Silva[2] critica a constituição de 1891 e a qualifica como arcabouço formoso e formal. Limitou-se a enumerar dentre competência do Congresso Nacional a de legislar sobre o ensino superior e a declarar que seria leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos secundários, como se vê do § 6.º do art. 72 e § 30º do art. 34.[3]
A Carta Constitucional de 1934, contudo, dedicou o capítulo II do título V à educação e cultura[4], demonstrando o compromisso do legislador constituinte com os direitos sociais e, sobretudo, com a necessidade de crescimento pessoal e social a fim de que as pessoas pudessem fazer frente aos desafios estabelecidos no período.
Nota-se, contudo, que o avanço no texto constitucional não representou para a população brasileira acesso efetivo a educação e cultura, apesar da criação de conselhos e universidades.
Em 1937, contudo, há flagrante retrocesso, como ensina Edvaldo Boaventura[5]:
As condições políticas e ideológicas, internas e externas, terminaram por derrubar o renovador texto constitucional e o País recebeu pela segunda vez, outra carta outorgada, a de 1937, base do Estado Novo. Atribui-se à família a responsabilidade primeira pela educação integral da prole e ao Estado, o dever de colaborar para a execução dessa responsabilidade. Essa Constituição destinava o ensino profissional às classes menos favorecidas. São os avanços e retrocessos nas relações Estado/educação.
A Constituição outorgada pelo presidente Getúlio Vargas, em 1937, não se refere a qualquer sistema de ensino, nem federal, nem, muito menos, estadual.
A Constituição de 1946, a exemplo da Carta de 1934, trouxe um conjunto de normas programáticas, dedicando o capítulo II do título VI à educação e cultura.
Dentre os avanços trazidos pela carta de 1946 está a gratuidade do ensino para os que provarem falta ou insuficiência de recursos e a obrigação das “empresas industriais e comerciais” de ministrar aprendizagem aos seus trabalhadores menores.
Chama a atenção o fato de não existirem instrumentos constitucionais destinados a assegurar a concreção dos direitos constitucionalmente assegurados.
A Constituição de 1967 dedicou o título IV à família, à educação e a cultura.
Dispunha nos arts. 168 a 172:
Art 168 - A educação é direito de todos e será dada no lar e na escola; assegurada a igualdade de oportunidade, deve inspirar-se no princípio da unidade nacional e nos ideais de liberdade e de solidariedade humana.
§ 1º - O ensino será ministrado nos diferentes graus pelos Poderes Públicos.
§ 2º - Respeitadas as disposições legais, o ensino é livre à Iniciativa particular, a qual merecerá o amparo técnico e financeiro dos Poderes Públicos, inclusive bolsas de estudo.
§ 3º - A legislação do ensino adotará os seguintes princípios e normas:
I - o ensino primário somente será ministrado na língua nacional;
II - o ensino dos sete aos quatorze anos è obrigatório para todos e gratuito nos estabelecimentos primários oficiais;
III - o ensino oficial ulterior ao primário será, igualmente, gratuito para quantos, demonstrando efetivo aproveitamento, provarem falta ou insuficiência de recursos. Sempre que possível, o Poder Público substituirá o regime de gratuidade pelo de concessão de bolsas de estudo, exigido o posterior reembolso no caso de ensino de grau superior;
IV - o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas oficiais de grau primário e médio.
V - o provimento dos cargos iniciais e finais das carreiras do magistério de grau médio e superior será feito, sempre, mediante prova de habilitação, consistindo em concurso público de provas e títulos quando se tratar de ensino oficial;
VI - é garantida a liberdade de cátedra.
Art 169 - Os Estados e o Distrito Federal organizarão os seus sistemas de ensino, e, a União, os dos Territórios, assim como o sistema federal, o qual terá caráter supletivo e se estenderá a todo o País, nos estritos limites das deficiências locais.
§ 1º - A União prestará assistência técnica e financeira para o desenvolvimento dos sistemas estaduais e do Distrito Federal.
§ 2º - Cada sistema de ensino terá, obrigatoriamente, serviços de assistência educacional que assegurem aos alunos necessitados condições de eficiência escolar.
Art. 170 - As empresas comerciais, industriais e agrícolas são obrigadas a manter, pela forma que a lei estabelecer, o ensino primário gratuito de seus empregados e dos filhos destes.
Parágrafo único - As empresas comerciais e industriais são ainda obrigadas a ministrar, em cooperação, aprendizagem aos seus trabalhadores menores.
Art 171 - As ciências, as letras e as artes são livres.
Parágrafo único - O Poder Público incentivará a pesquisa científica e tecnológica.
Art 172 - O amparo à cultura é dever do Estado.
Parágrafo único - Ficam sob a proteção especial do Poder Público os documentos, as obras e os locais de valor histórico ou artístico, os monumentos e as paisagens naturais notáveis, bem como as jazidas arqueológicas.
A simples leitura do texto demonstra a preocupação do legislador constituinte com a efetiva proteção da educação, impondo ao Estado o dever de tutelar a cultura.
A exemplo da Carta de 1946 foi mantida a gratuidade do ensino em todos os níveis aos comprovadamente carentes de recursos materiais.
Não havia previsão, contudo, como ocorre com a atual Constituição Federal, de garantias constitucionais que permitissem compelir o poder público a materializar a enunciação meramente formal do texto fundamental.
A Constituição de 1988 modificou sensivelmente o sistema educacional prevendo que a organização da educação fosse federal, estadual e municipal, em regime de colaboração, como se extrai do art. 211[6].
Com o escopo de evitar que as conquistas constitucionais permanecessem contidas no campo da mera enunciação formal, foram criadas garantias constitucionais destinadas a assegurar sua efetividade.
2.2 A EDUCAÇÃO COMO DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
O art. 6º da Constituição Federal considera a educação direito social e, como tal, direito de todos, dever do Estado e da família, segundo a dicção do art. 205.
Segundo o texto constitucional o direito à educação visa ao pleno “desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho” (art. 205 da CF).
Sarlet[7], entretanto, leciona que:
“A falta de rigor científico e de uma técnica legislativa adequada, de modo especial no que diz com a terminologia utilizada, pode ser apontada com uma das principais fraquezas do catálogo dos direitos fundamentais em nossa Constituição, revelando contradições, ausência de tratamento lógico na matéria e ensejando problemas de ordem hermenêutica. É o que ocorre, por exemplo, com a redação do caput do art. 5º, seguido dos 77 incisos, bem como do art. 6º, que anuncia genericamente quais os direitos sociais básicos, sem qualquer explicitação relativamente ao seu conteúdo, que deverá ser buscada no capítulo da ordem econômica e, acima de tudo, da ordem social, suscitando sérias dúvidas sobre quais os dispositivos situados fora do Título II que efetivamente integram os direitos fundamentais sociais.
O legislador constituinte de 1988 teve a preocupação, ainda, de assegurar a autonomia universitária. Fê-lo por entender, que:
A Constituição, ao tratar das universidades, atribui-lhes suas funções, com o que acaba por traçar-lhes um perfil mínimo de atuação. Além de sua finalidade fundamental, que é a promoção do ensino, as universidades devem implementar outras duas: a pesquisa e a extensão. É o que se depreende da leitura do art. 207, quando fala da indissociabilidade do ensino, pesquisa e extensão. É para fazer frente a essa situação tão cara a qualquer povo ou país, em qualquer época da História, que as universidades foram dotadas de autonomia. Esta, pois, não é uma graça concedida pela Constituição sem qualquer motivo ou vinculação maior. [8]
Tavares,[9] pontua ainda que: “autonomia universitária se define como instrumental – muito embora essencial – em relação à consecução dos objetivos últimos propostos pelo sistema jurídico-constitucional quanto ao ensino de terceiro grau”.
Claro está, portanto, que a educação que se deseja constitucionalmente envolve a formação completa do cidadão brasileiro, que deverá ter acesso, inclusive, ao ensino universitário em que a pesquisa e a extensão são partes indissociáveis.
Fácil perceber, entrementes, que as deficiências no texto constitucional podem inviabilizar a pronta substantificação do direito social a educação, não fosse a existência de instrumentos constitucionais e infraconstitucionais de defesa do interesse meta-individual.
3 AÇÕES COLETIVAS
3.1 HISTÓRICO DAS AÇÕES COLETIVAS
Tormentosa a análise das origens históricas da ação coletiva, vez que não há consenso doutrinário a respeito do tema.
Gregório Assagra [10] assevera que não é possível falar em origem remota do “direito processual coletivo”[11] como concebido modernamente.
Erival da Silva Ramos[12] vê em institutos do direito romano espécies de “ações populares”[13], ao passo que Marcio Flávio Mafra Leal[14] atribui a origem das ações coletivas ao século XII.
Majoritariamente, contudo, a se tem atribuído ao direito inglês o berço das ações coletivas modernas, como variantes do Bill of peace.[15]
Teori Albino Zavascki afirma que: “O certo é que da antiga experiência das cortes inglesas se originou a moderna ação de classe (class action), aperfeiçoada e difundida no sistema norte americano, especialmente a partir de 1938, com a Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure, e da sua reforma, em 1966, que transformaram esse importante método de tutela coletiva em ‘algo único e absolutamente novo.’”[16]
3.2 AÇÕES COLETIVAS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
A Constituição de 1988 universalizou a proteção coletiva dos direitos transindividuais, tratando em diversos dispositivos instrumentos adequados à proteção dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Ada Pellegrini Grinover[17] pontua que o legislador constituinte não inseriu qualquer limitação concernente ao objeto do processo.
Há quem defenda que o chamado “direito processual coletivo” apresenta-se sob dupla manifestação: a) a das figuras processuais específicas de ações coletivas; b) a da manifestação em termos genéricos.[18]
Na primeira categoria se podem incluir as ações diretas declaratórias de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a) e a argüição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, § 1º).
O mandado de segurança coletivo (CF, art. 5º, LXX), o mandado de injunção (CF, art. 5º, LXXI), a ação popular (CF, art. 5º, LXXIII), a ação civil pública (CF, art. 129, III), o dissídio coletivo (CF, art. 114, § 2º), a ação de impugnação de mandato eletivo (CF, art. 14, §§ 10 e 11) e a ação direta interventiva (CF, art. 36, III) estão inseridos na segunda categoria.
3.3 AÇÕES COLETIVAS COMO INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS EM FACE DA PRIMAZIA DO MERCADO
A massificação do consumo e o fortalecimento dos exercedores de atividades econômicas têm provocado alterações sensíveis na sociedade brasileira, achacada pelo empobrecimento cultural causado pela padronização de gostos, hábitos, opiniões, valores e pela imensa dificuldade de defesa contra as práticas abusivas.
O aparelho estatal, apesar dos dispositivos constitucionais que obrigam a proteção pelo Estado dos interesses transindividuais, como se vê, por exemplo, do inc. XXXII do art. 5º[19] e do inc. III do art. 129,[20] se mostra ineficaz quando cotejado com a velocidade e organização dos agentes econômicos que através de diversos expedientes procuram inibir a defesa de direitos e inibir o acesso à justiça, mormente ao Poder Judiciário.
As ações individuais, facilitadas pela implantação dos juizados especiais[21] e decorrentes do direito de acesso à justiça, visto na perspectiva que o caracteriza como sinônimo de acesso ao judiciário[22], diante das inúmeras violações perpetradas pelos agentes econômicos em detrimento de milhares de pessoas, mormente as hipossuficientes, têm resultado na imobilização do Poder Judiciário e impossibilitado a efetividade da justiça em face da morosidade no julgamento das causas, transformando os direitos garantidos constitucionalmente em “meras declarações políticas de conteúdo e função mistificadores”.[23]
As ações coletivas, diante desse quadro de difícil solução, se apresentam como instrumentos de proteção e defesa de direitos, pois permitem a agilização do Poder Judiciário através da redução do número de ações individuais, aumentam a efetividade da tutela jurisdicional através dos efeitos erga omnes ou ultra partes da coisa julgada, inibem as práticas atentatórias aos direitos meta-individuais em face do menor desequilíbrio de forças e da repercussão econômica incidente sobre o patrimônio do sujeito passivo.
3.4 AÇÃO COLETIVA COMO GARANTIA DA EFETIVAÇÃO DO DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO ATRAVÉS PRINCÍPIO INSCULPIDO PELO INC. LXXVIII DO ART. 5º.
As ações coletivas são, nos dizeres de Didier e Zaneti[24] , os instrumentos constitucionais que permitem o efetivo acesso à justiça ou à ordem jurídica justa.
Usam os autores citados duas justificativas como premissas de seus raciocínios: a) motivações políticas; b) motivações sociológicas.
“As motivações políticas mais salientes são a redução dos custos materiais e econômicos na prestação jurisdicional; a uniformização dos julgamentos, com a conseqüente harmonização social, evitação de decisões contraditórias e aumento de credibilidade dos órgãos jurisdicionais e do próprio Poder Judiciário como instituição republicana. Outra conseqüência benéfica para as relações sociais é a maior previsibilidade e segurança jurídica decorrente do atingimento das pretensões constitucionais de uma Justiça mais célere e efetiva (EC 45/04).
As motivações sociológicas podem ser verificadas e identificadas no aumento das ‘demandas de massa’ instigando uma ‘litigiosidade de massa’, que precisa ser controlada em face da crescente industrialização, urbanização e globalização da sociedade contemporânea. A constitucionalização dos direitos e os movimentos pelos direitos humanos e pela efetividade dos direitos fundamentais (como direitos humanos constitucionalizados), partindo dos primeiros documentos internacionais resultantes do fim da II Guerra Mundial, levaram o Direito a um novo patamar pós-positivista e principiológico, exigindo uma nova postura da sociedade em relação aos direitos. A visão dos consumidores do direito e não apenas dos órgãos produtores do direito passa a ingressar no cenário. Para tutelar efetivamente os ‘consumidores’ do direito as demandas individuais não faziam mais frente a nova realidade complexa da sociedade.”[25]
Zavascki[26], hoje ministro do Supremo Tribunal Federal, defende que as ações coletivas são instrumentos hábeis a tutela dos direitos transindividuais.
“O certo é que o subsistema do processo coletivo tem, inegavelmente, um lugar nitidamente destacado no processo civil brasileiro. Trata-se de um subsistema com objetivos próprios (a tutela de direitos coletivos e a tutela coletiva de direitos), que são alcançados à base de instrumentos próprios (ações civis públicas, ações civis coletivas, ações de controle concentrado de constitucionalidade, em suas várias modalidades), fundados em princípios e regras próprios, o que confere ao processo coletivo uma identidade bem definida no cenário processual.”[27]
Gregório Assagra de Almeida[28] pontua que:
“O direito processual deve ser concebido como instrumento de transformação da realidade social. É necessário hoje, portanto, o seu enfoque dentro do contexto social; só assim será possível alcançar a sua legitimidade instrumental com a observância dos valores principiológicos do Estado Democrático de Direito.
Portanto, falar em acesso à justiça como novo método de pensamento pressupõe o rompimento com a neutralidade positivista, que impede a justiça de ser justiça, o direito de ser direito, a democracia de ser democracia. Impõe, assim, a concepção dinâmica, portanto aberta, do Direito, concepção essa que, transmudada para o direito processual, o torna um instrumento de realização de justiça por intermédio dos escopos jurisdicionais..”[29]
Elton Venturi[30] defende a assunção pela tutela coletiva de função extraordinária, indispensável ao Estado Democrático de Direito.
Afirma que as ações coletivas são condições de “existência e prevalência da democracia”, pois estão aptas a romper as “inúmeras barreiras opostas ao acesso à justiça, mediante o emprego de técnicas diferenciadas de legitimação ativa e de extensão subjetiva da eficácia da coisa julgada.”[31]