Apontamentos sobre as alterações introduzidas no Código de Processo Civil pelas Leis nº 10.444/02, 10.358/01 e 10.352/01

O presente trabalho não pretende ser alçado à condição de comentário às alterações promovidas no Código de Processo Civil pelas recentes Leis nº 10.444, de 07 de maio de 2002, nº 10.358, de 28 de dezembro de 2001 e nº 10.352, de 26 de dezembro de 2001. Trata-se apenas de singelos apontamentos sobre as alterações introduzidas no diploma processual civil pátrio, pelas Leis retro mencionadas, enfocando, mormente, as relevantes mudanças para a atividade do advogado.

Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002.

      Altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

      O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

      Art. 1º..... Os artigos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, a seguir mencionados, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art.273 O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (NR)

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Acrescentado)

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar, em caráter incidental do processo ajuizado." (Acrescentado)

A tutela antecipada pressupõe direito que, desde logo, aparece como evidente e que, por isto, deve ser tutelado de forma especial pelo sistema. Enquanto a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, minimizando ou evitando os riscos que comprometam o processo principal, a tutela antecipada realiza de imediato a pretensão, tendo, portanto, caráter satisfativo.

O texto do dispositivo legal em questão prevê a tutela antecipada, que poderá ser total ou parcial em relação ao pedido formulado na inicial, e que, para que seja concedida pelo juiz, dependerá dos seguintes requisitos:

a)Requerimento da parte;

b)Produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial;

c)Convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte;

d)Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

e)Caracterização de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu;

- Possibilidade de reverter a tutela antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrário à pretensão da parte que requereu a antecipação satisfativa.

A Lei nº 10.444/02 alterou o § 3º do art. 273 do CPC, devendo, a efetivação da tutela antecipada observar, no que couber e conforme a sua natureza, não somente a norma do art. 588, como outrora, mas também a norma do art. 461, § 4º e § 5º e do art. 461-A.

É importante assinalar que o art. 588, assim como o art. 273 do CPC, recebeu nova redação pela Lei nº 10.444/02, devendo nossos comentários se nortearem pelo novo art. 588, mais adiante também analisado neste trabalho.

O art. 588 do CPC refere-se à execução provisória da sentença, devendo esta se realizar do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

a)A execução provisória da sentença corre por conta e responsabilidade do exeqüente, obrigando-se, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer;

b)Os atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano para o executado, e o levantamento de depósito em dinheiro, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos autos da execução;

c)A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até 60 vezes o salário mínimo, caso o exeqüente se encontre em estado de necessidade;

d)A execução provisória da sentença fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença que foi objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior. Se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução;

e)Eventuais prejuízos são liquidados no mesmo processo.

Reza o art. 461 que, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Seu § 4º ventila a possibilidade do juiz, na hipótese de tutela antecipada (art. 461, § 3º) ou de sentença, independente de pedido do autor, impor multa diária ao réu, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. Já o § 5º do mesmo artigo, com nova redação dada pela Lei nº 10.444/02, autoriza ao juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente.

O art. 461-A, acrescentado pela Lei nº 10.444/02, determina que, na ação que tenha por objeto a entrega da coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se a escolha lhe couber; se couber ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. Uma vez não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, consoante se tratar de coisa móvel ou imóvel. Não obstante as disposições retro mencionadas, se aplica à ação prevista no artigo 461-A o disposto nos § 1º a 6º do art. 461 do mesmo diploma legal.

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A Lei nº 10.444/02, além de dar nova redação ao § 3º do art. 273, ainda acrescentou os § 6º e 7º a este artigo. O novo § 6º do art. 273 possibilita a concessão da tutela antecipada mesmo que, havendo pedidos cumulados, um ou mais deles, ou parcelas deles, se mostrem incontroversos. O acrescentado § 7º permite ao juiz, caso o autor, a título de tutela antecipada, tiver requerido providência de natureza cautelar, o deferimento da medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado, quando presentes os respectivos pressupostos. Devido à dúvida por vezes existente entre o cabimento do pedido de tutela antecipada e o de medida cautelar, pode o autor requerer a tutela antecipada, quando deveria optar pela providência de natureza cautelar. Ocorrendo essa hipótese, se o juiz entender presentes os requisitos de natureza cautelar, o requerimento realizado será recepcionado, deferindo, pois, medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Destarte, a Lei nº 10.444/02 aprimora o instituto da tutela antecipada, sendo esta uma das mais expressivas inovações trazidas pela denominada "Reforma do CPC" (Lei nº 8.952/94). Consoante Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, a tutela antecipada é, com relação aos efeitos da sentença de mérito, providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido. Sendo função da tutela antecipada tornar a prestação jurisdicional efetiva, deve ser protegida e aperfeiçoada pelo Estado, assegurando ao cidadão uma Justiça mais célere, sem prejuízo da indispensável segurança jurídica.

Observações práticas: 01. Interessante é o autor requerer a imposição de multa por tempo de atraso, nos termos do art. 461, cabendo ao juiz deferir ou não tal pedido. A aplicação de multa de ofício parece-nos algo difícil de ocorrer; 02. Na hipótese ventilada no art. 461-A, a petição apresentada pelo credor deverá mencionar todas as possibilidades dispostas no artigo, utilizando-se, assim, da economia processual e viabilizando o rápido andamento do feito; 03. De grande valia para o advogado do autor é a inserção de um parágrafo em sua petição, solicitando que, se o juiz entender não ser o caso de deferimento de tutela antecipada, mas sim de providência de natureza cautelar, seja recepcionado o pedido de tutela antecipada do autor, como medida cautelar em caráter incidental ao processo.

"Art. 275 Observar-se-á o procedimento sumário:

I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo; (NR)

O procedimento sumário, outrora observado nas causas cujo valor não excedesse 20 vezes o maior salário mínimo vigente no Brasil, com a alteração imposta pela Lei nº 10.444/02, passa a ser observado nas causas, cujo valor não exceder 60 vezes o valor do salário mínimo.

"Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro."(NR)

No procedimento sumário, assim como anteriormente à chegada da Lei nº 10.444/02, não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência e o recurso de terceiro prejudicado. A lei retro mencionada passou a permitir, no procedimento em questão, a intervenção fundada em contrato de seguro, evitando, assim, uma ação regressiva posterior entre o segurado e a seguradora. Não obstante o exposto, o prazo de 15 dias para a apresentação do laudo pelo perito foi revogado pela Lei nº 10.444/02. Igualmente, a obrigatoriedade do uso do agravo retido das decisões sobre matéria probatória ou proferidas em audiência, abrindo-se a opção da utilização do agravo de instrumento.

Observação prática: 01. No procedimento sumário, o advogado agora pode se utilizar do agravo de instrumento contra as decisões sobre matéria probatória e as decisões proferidas em audiência, não se limitando mais ao agravo retido.

"Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o, e 461-A)." (NR)

Com o advento da Lei nº 10.444/02, o autor poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela, observando-se o disposto no art. 461, § 4º e no art. 461-A (este acrescentado pela lei supra citada). Esta última hipótese não era vislumbrada anteriormente. Tal requerimento poderá ser realizado, como outrora, caso o autor peça que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade ou prestar ato. Incluiu-se a possibilidade do autor requerer a cominação de pena pecuniária, caso peça ao réu a entrega de coisa.

"Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a se realizar no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (NR)

§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o." (Acrescentado)

Com as alterações trazidas pela Lei nº 10.444/02, caso não seja decretada a extinção do processo com fulcro nos arts. 267 e 269, II do CPC (art. 329), ou não haja julgamento antecipado da lide (art. 330), versando a causa sobre direitos que admitam transação, tanto direitos disponíveis, que admitem transação plena, como direitos indisponíveis, que admitem transação parcial em algumas situações, o juiz designará audiência preliminar, ao invés de audiência de conciliação, a se realizar no prazo de 30 dias, devendo as partes serem intimadas a comparecer, podendo ser representadas por procurador ou preposto com poderes para transigir. Cabível ressaltar que a audiência preliminar, nos termos do novo art. 331, amplia a importância da primeira audiência. Diferente da antiga audiência de conciliação, na audiência preliminar, o juiz deverá fixar os pontos controvertidos, analisar os requerimentos de provas, deferir as provas necessárias, resolver questões processuais pendentes e, ainda, designar a audiência de instrução e julgamento. A primeira audiência, após a Lei nº 10.444/02, deixa de ser mera obrigação processual e passa a influir no desenvolvimento futuro do processo.

Foi acrescentado ao art. sub examine o § 3º, determinando que, se o direito não admitir transação ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável a obtenção do mesmo, não será designada audiência preliminar, podendo o juiz sanear o processo e ordenar a produção de prova, conforme § 2º do mesmo artigo, fixando, assim, os pontos controvertidos e decidindo as questões processuais pendentes.

"Art. 461 Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (NR)

§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva." (Acrescentado)

O § 5º do art. 461 recebeu nova redação dada pela Lei 10.444/02, podendo o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente. Dentre tais medidas, estão a imposição de multa por tempo de atraso (medida introduzida pela lei supramencionada), a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras, o impedimento de atividade nociva, se necessário, com requisição de força policial. Além disso, o juiz poderá, de ofício, verificada a insuficiência ou a excessividade da multa, modificar o valor e a periodicidade desta, com arrimo no novo § 6º do art. 461.

Observação prática: 01. Interessante é o autor requerer a imposição de multa por tempo de atraso, cabendo ao julgador deferir ou não tal pedido. A aplicação de multa de ofício parece-nos algo difícil de se concretizar.

"Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (NR)

I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer; (NR)

II - o levantamento de depósito em dinheiro, e a prática de atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução; (NR)

III - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior; (NR)

IV - eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo. (Acrescentado)

§ 1o No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução. (NR)

§ 2o A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade." (Acrescentado)

Com o advento da Lei nº 10.444/02, o art. 588 do CPC foi modificado sensivelmente. A execução provisória da sentença continua sendo feita do mesmo modo que a da definitiva, observando agora algumas normas, não mais princípios. O credor agora passa a ser denominado exeqüente e o devedor, executado, medida absolutamente salutar, pois se trata de Processo de Execução. Cabível relembrar que o vocábulo "princípio" se refere a enunciados jurídicos com alto grau de generalidade, alto grau de indeterminação, requerendo concretização por via interpretativa, com a posição mais elevada na hierarquia das fontes de Direito e com função fundamental no sistema jurídico, integrando-o e direcionando-o. As normas, por seu turno, são criadas através da observação e interpretação dos princípios, sendo mais concretas, determinadas e de aplicabilidade geralmente imediata.

Como já antes disposto, alterando-se apenas a nomenclatura, a execução provisória da sentença corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer.

Com a modificação trazida pela Lei nº 10.444/02, fica sem efeito a execução provisória da sentença, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes, não mais as coisas, ao estado anterior. Se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução. Atente-se para o fato de só ser possível modificar ou anular a sentença objeto da execução através de acórdão, não sendo mais cabível modificação ou anulação via sentença.

Antes, a execução provisória da sentença não abrangia os atos que importassem alienação de domínio ou dos quais pudessem resultar grave dano ao executado. Com as alterações em questão, as hipóteses descritas são possíveis mediante caução idônea, requerida e prestada nos autos da execução; igualmente o levantamento de depósito em dinheiro.

Alterações introduzidas e sem correspondentes anteriormente dizem respeito ao inciso IV e ao § 2º. No primeiro caso, quaisquer prejuízos que eventualmente venham a ocorrer serão liquidados no mesmo processo. O § 2º permite a dispensa da caução nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade, tendo o mesmo comprovado sua situação.

Observações práticas: 01. Somente acórdão pode modificar ou anular sentença objeto da execução, não sendo possível tal modificação ou anulação via sentença; 02. Realizando-se caução idônea, pode-se levantar depósito em dinheiro, praticar atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, na execução provisória da sentença; 03. O estado de necessidade a que se refere o §2º deve ser comprovado pelo exeqüente.