6. CONTRATO DE CONCESSÃO
Segundo Hely Lopes Meirelles, o contrato de concessão “é o ajuste pelo qual a Administração delega ao particular a execução remunerada de serviço ou de obra pública ou lhe cede o uso de um bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais”.[103]
Através do conceito de Hely Lopes Meirelles, pode ser extraído três modalidades de contrato de concessão, ou seja, concessão de serviço público, concessão de obra pública e concessão de uso de bem público.
6.1. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
6.1.1. Base Legislativa
A base legislativa do contrato de concessão de serviço público está disposto no artigo 175 da Constituição Federal:[104]
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.
Atualmente a concessão de serviço público é tratado pela Lei nº 8.987/95 (Lei das concessões de serviço público).[105]Segundo Hely Lopes Meirelles a Lei 8.987/95, dispõe sobre a matéria com base no artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, e posteriormente a Lei 9.074/95 foi promulgada, alterando alguns aspectos da norma anterior e regulando concessões e permissões dos serviços de energia elétrica no âmbito federal.[106]
6.1.2. Natureza Jurídica
Alexandre Mazza diz que existem várias teorias sobre a natureza jurídica da concessão de serviço público, no entanto, o autor as agrupam em três classes, sendo as teorias unilaterais, bilaterais e mistas.[107]
Alguns autores entendem que o contrato de concessão de serviço se enquadra na teoria unilateral por se tratar de um ato unilateral, “para outros, seria composta por dois atos unilaterais distintos, um de império e outro referente aos dispositivos sobre remuneração do contrato, revestido de natureza particular e regido pelo direito privado”.[108]
Alexandre Mazza menciona que os defensores da concepção da teoria bilateral, dizem que o contrato de concessão de serviço público possui natureza contratual pressupondo a conjugação de vontades entre a Administração e o particular concessionário. Ainda menciona o autor, que entre os bilaterais, há quem defenda a concessão tratar de contrato de direito privado, ou contrato de direito público, dotado de regime jurídico derrogatório das regras contratuais do direito privado, ou contrato de direito público e privado, ou seja, um contrato de direito misto.[109]
Alexandre Mazza define os adeptos da teoria mista da seguinte forma:[110]
Teoria mista: considera a concessão de serviço público um complexo de relações jurídicas distintas e heterogêneas ligadas em torno da delegação da execução de serviço público e particulares. É a posição sustentada por Celso Antonio Bandeira de Mello, para quem a concessão seria uma relação jurídica complexa composta por um ato regulamentar, um ato-condição (aceitação do particular em participar do vínculo contratual) e um contrato envolvendo as cláusulas de equilíbrio econômico-financeiro.
Maria Sylvia Di Pietro, ao dissertar sobre a natureza jurídica do contrato de concessão, também menciona as mesmas teorias acimas supra citadas, no entanto, a autora se coloca entre os que atribuem à concessão à natureza jurídica de contrato administrativo, sujeito ao regime jurídico de direito público.[111]
E por fim, Maria Sylvia Di Pietro diz ser indiscutível a natureza pública do contrato de concessão, devido ao “regime jurídico administrativo que o informa, com todas as prerrogativas e sujeições próprias do poder público, concernentes à finalidade, procedimento, forma, cláusula exorbitantes, mutabilidade, etc”.[112]
6.1.3. Conceito
O conceito legislativo de concessão de serviço público, encontra-se disposto no artigo 2º, inciso II da Lei 8.987/95, como sendo:[113]
A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Hely Lopes Meirelles conceitua o contrato de concessão de serviço público da seguinte forma:[114]
Contrato de concessão de serviço público, ou, simplesmente, concessão de serviço público, é o que tem por objeto a transferência da execução de um serviço do Poder Público ao particular, que se remunerará dos gastos com o empreendimento, aí incluídos os ganhos normais do negócio, através de uma tarifa cobrada aos usuários.
Ressalta ainda o autor, que é comum “a fixação de um preço, devido pelo concessionário ao concedente a título de remuneração dos serviços de supervisão, fiscalização e controle da execução do ajuste, a cargo deste último”.[115]
Alexandre Mazza conceitua o contrato de concessão de serviço público de forma mais simples e suscita, dizendo tratar de “contrato administrativo pelo qual o Estado (poder concedente) transfere à pessoa jurídica privada (concessionária) a prestação de serviço público, mediante o pagamento de tarifa diretamente do usuário ao prestador.[116]
6.1.4. Características
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as características do contrato de concessão de serviço público são as mesmas já mencionadas para os demais contratos administrativos, inclusive a concessão vem acompanhada das cláusulas exorbitantes, da mutabilidade aplicando as teorias do fato príncipe e da imprevisão.[117]
Alexandre Mazza apresenta outras peculiaridades do contrato de concessão de serviço público: a.) exige prévia concorrência pública; b.) o concessionário assume a prestação do serviço público por sua conta e risco; c.) exige lei específica; d.) prazo determinado; e.) admite arbitragem; f.) prevê a cobrança de tarifa.[118]
A exigência de previa concorrência pública, encontra-se disciplinada no artigo 2º, inciso II da Lei 8.987/95. O concessionário ao assumir a prestação do serviço público por sua conta e risco, compreende a sua responsabilidade decorrentes dos danos que possa vir a causar aos usuários ou a terceiros não usuários, devendo indenizá-los objetivamente. No entanto, o Estado responde subsidiariamente, quando o serviço for prestado por terceiros concessionários. A exigência de lei específica é requisito essencial para que o serviço público possa ser prestado por meio de concessão por terceiros. Todo o contrato de concessão de serviço público é obrigatório a previsão do termo final, sendo inadmissível prazo indeterminado. O artigo 23-A da Lei 8.987/95, permite a utilização da arbitragem no contrato de concessão de serviço público. A cobrança de tarifa é o meio pelo qual o concessionário será remunerado pela prestação do serviço público.[119]
Ao tratar do contrato de concessão, Hely Lopes Meirelles diz que se trata de contrato administrativo bilateral, comutativo, remunerado e realizado intuitu personae.[120]
Como já foi mencionado no capítulo anterior, é importante lembrar, que além das características tratadas neste capítulo, inclui-se aquelas já mencionadas nas características gerais dos contratos administrativos, exceto aquelas contrárias à este contrato.
6.1.5. Direito e Obrigações das Partes
O contrato de concessão de serviço público é composto de três partes, ou seja, o concedente, concessionário e o usuário. O concedente é a Administração Pública que concede à um terceiro explorar o serviço público, por meio de concessão, permissão ou autorização. O concessionário é quem deve prestar o serviço público e por isso deverá ser remunerado através de tarifa paga pelo usuário. O usuário é aquele que está sendo beneficiado pelo serviço público prestado por um terceiro, delegado pela Administração Pública.
Segundo Alexandre Mazza, o artigo 7º da Lei 8.987/95, define os direitos e obrigações do usuário de serviço público:[121]
[...] direitos do usuário de serviço público:
a) receber serviço adequado;
b) obter informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
c) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente;
d) ter à disposição, no mínimo, seis datas opcionais no mês para escolher o dia de vencimento dos seus débitos.
[...] obrigações do usuário:
a) levar o conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenha conhecimento, referentes ao serviço prestado;
b) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
c) contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos pelos quais lhe são prestados os serviços.
É importante destacar que o “caput” do artigo 7º da Lei 8.987/95, diz que outros direitos e obrigações do usuário estão dispostos no Código de Defesa do Consumidor, que deverão ser aplicados sem prejuízos dos contidos neste artigo. E com base nesta definição, Alexandre Mazza incluiu no rol de direitos, o usuário ter a opção de escolher entre seis datas o vencimento dos seus débitos.
Quanto aos encargos do poder concedente, são deveres da Administração Pública, conforme o disposto no artigo 29 da Lei 8.987/95, de acordo com o entendimento de Alexandre Mazza:[122]
a) regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente sua execução;
b) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
c) intervir na prestação do serviço, nos casos e nas condições previstos em lei;
d) extinguir a concessão, nos casos previstos em lei e na forma prevista no contrato;
e) homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma da lei, das normas pertinentes e do contrato;
f) cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
g) zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
h) declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
i) declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
j) estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação;
k) incentivar a competitividade; e
l) estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses ao serviço.
Quanto aos encargos da concessionária, estes estão dispostos no artigo 30 da Lei 8.987/95, de acordo com o entendimento de Alexandre Mazza:[123]
a) prestar serviço adequado, na forma prevista em lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
b) manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
c) prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;
d) cumprir e fazer cumprir as normas de serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
e) permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
f) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
g) zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e
h) captar, aplicar e gerir recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
É importante destacar o contido no parágrafo único, do artigo 31 da Lei 8.987/95, referente a contratação de mão-de-obra pela concessionária para a realização da prestação do serviço público:[124]
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.
Além desses direitos e obrigações destacadas neste tópico, outros também são inerentes ao contrato de concessão de serviço público, aos quais já foram tratadas no item 2.2.
6.1.6. Formas de Extinção
As formas de extinção dos contratos de concessão de serviço público estão disciplinados no artigo 35 da Lei 8.987/95: “I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual”.[125]
6.1.6.1. Advento do termo contratual
Para Hely Lopes Meirelles, o advento do termo contratual “é o termino do prazo da concessão, com o retorno do serviço ao poder concedente; daí por que é conhecida como reversão.[126]
6.1.6.2. Encampação
De acordo com o contido no artigo 37 da Lei 8.987/95:[127]
Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
O pagamento da indenização, ao que refere o artigo acima, é relativo a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Alexandre Mazza destaca que na encampação, “não existe descumprimento de dever contratual ou culpa por parte do concessionário, razão pela qual é incabível a aplicação de sanções ao contratado”.[128]
Há na doutrina uma grande discussão sobre a indenização devida pela Administração Pública ao concessionário em relação ao lucro emergente e cessante. Entretanto predomina o entendimento de que a Administração Pública deverá indenizar somente o lucro emergente, pois se indenizasse os lucros cessantes, ocorreria enriquecimento sem causa, tendo em vista a interrupção da execução do contrato, o qual o cessionário seria indenizado por um serviço não prestado.[129]
6.1.6.3. Caducidade
Segundo Alexandre Mazza, a caducidade “consiste na modalidade de extinção da concessão devido à inexecução total ou parcial do contrato ou pelo descumprimento de obrigações a cargo da concessionária”.[130]
De acordo com o contido no artigo 38 da Lei 8.987/95, a caducidade poderá ser decretada pelo poder concedente quando:[131]
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
A caducidade somente extingue o contrato, após devida apuração da inadimplência em processo administrativo com garantia de ampla defesa. É importante lembrar, que para haver a instauração do processo administrativo de inadimplência, a concessionária deve ser informada da eventual ou suposta irregularidade, a qual terá um prazo para resolver as falhas ou transgressões apontadas.[132]
6.1.6.4. Rescisão
De acordo com o disposto no artigo 39 da Lei 8.987/95, “o contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim”.[133]
O parágrafo único do referido artigo, diz que os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial com trânsito julgado, em virtude do princípio da continuidade do serviço público.
Alexandre Mazza, diz que neste caso o concessionário também tem direito ao lucro emergente decorrente à rescisão contratual, mas não aos lucros cessantes.[134]
6.1.6.5. Anulação
A anulação poderá ser interposta de ofício ou por provocação administrativamente ou por provocação judicialmente. A anulação deve estar motivada por ilegalidade ou defeito no contrato. Tratando-se de anulação contratual, não há de se falar em indenização, porém se o concessionário tenha executado parte do contrato, deverá ser ressarcido, desde não tenha dado causa para a anulação, conforme preceitua o artigo 59 da Lei 8.666/93.[135]
6.1.6.6. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual
A extinção do contrato de concessão de serviço público por motivo de falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titula, no caso de empresa individual, ocorre devido sua natureza personalíssima (intuitu personae).
6.2. CONCESSÃO DE OBRA PÚBLICA
6.2.1. Base Legislativa
A base legislativa é a mesma já disciplinada no item 6.1.1.
6.2.2. Natureza Jurídica
A natureza jurídica é a mesma já disciplinada no item 6.1.2.
6.2.3. Conceito
O conceito legislativo de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, encontra-se disposto no artigo 2º, inciso III da Lei 8.987/95, como sendo:[136]
A construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua o contrato de concessão de obra pública, da seguinte forma:[137]
Concessão de obra pública é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona.
Hely Lopes Meirelles conceitua o contrato de concessão de serviço público, como sendo “o ajuste administrativo que tem por objeto a delegação a um particular da execução e exploração de uma obra pública ou de interesse público, para uso da coletividade, mediante remuneração ao concessionário, por tarifa (Lei 8.987/95).[138]
6.2.4. Características
O contrato de concessão de obra pública é uma concessão comum, porém antes de prestar o serviço público, é preciso que o concessionário construa, reforme, amplie ou conserve uma obra pública, cujo o uso será por ele explorado economicamente. A principal fonte de remuneração do concessionário é pelo usuário, que deverá pagar uma tarifa pela sua utilização.[139]
A diferença existente entre a concessão de serviço público com a de obra pública, é que aquela não precisa construir, reforma, ampliar ou conservar nenhuma obra pública, basta apenas prestar o serviço público, enquanto esta é preciso construir, reformar, ampliar ou conservar o bem público antes de prestar o serviço público.
Desta forma, aproveita-se todas as caraterísticas já expostas no item 6.1.4, quando foi tratado das características da concessão de serviço público, além daquelas já expostas no item 2.1, ao tratar das características gerais dos contratos administrativos.
6.2.5. Direito e Obrigações das Partes
Os direitos e obrigações das partes no contrato de concessão de obra pública são as mesmas já disciplinada no item 6.1.5.
6.2.6. Formas de Extinção
As formas de extinção do contrato de concessão de obra pública são as mesmas já disciplinada no item 6.1.6.
6.3. CONCESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO
6.3.1. Base Legislativa
O contrato de concessão de uso de bem público é regulado pela norma de direito público, previsto na Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.[140]
O contrato de concessão de direito real de uso é disciplinado pelo Decreto-Lei nº 271/67.[141]
6.3.2. Natureza Jurídica
O contrato de obra pública tem natureza jurídica de contrato administrativo, regido por normas de direito público, como característica essencial a participação da Administração pública num dos polos do contrato, com supremacia de poder, o qual não ocorre nos contratos regidos pelo direito privado, pois nestes consiste a igualdade entre as partes.
Pode-se, citar como exemplo de supremacia de poder, as cláusulas exorbitantes, pois são utilizadas pela Administração Pública como prerrogativa para atender o interesse público.[142]
6.3.3. Conceito
Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua o contrato de concessão de uso de bem público, como sendo “o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta à terceiros a utilização privativa de bem público, para que o exerça conforme sua destinação”.[143]
Hely Lopes Meirelles conceitua o contrato de concessão de uso de bem público da seguinte forma:[144]
Contrato de concessão de uso de bem público, concessão de uso de bem público, ou simplesmente, concessão de uso, é o destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração segundo a sua destinação específica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turístico ou uma área de mercado pertencente ao Poder Público concedente.
Já Alexandre Mazza conceitua o contrato de concessão de uso de bem público, de forma mais simples e suscita, dizendo ser “o contrato administrativo pelo qual o Poder Público outorga ao particular, mediante prévia licitação, a utilização privativa de um bem público, por prazo determinado, de forma remunerada ou não, no interesse predominantemente público”.[145]
6.3.4. Características
Ao tratar do contrato de concessão, Hely Lopes Meirelles diz que se trata de contrato administrativo bilateral, comutativo, remunerado e realizado intuitu personae.[146]
Hely Lopes Meirelles também menciona que o contrato de concessão de uso de bem público é um típico contrato de atribuição, em virtude de visar mais o interesse do concessionário do que da coletividade, e por ser um contrato administrativo permite-se alterá-lo e rescindi-lo unilateralmente, como também deve ser celebrado mediante prévio procedimento licitatório.[147]
Hely Lopes Meirelles elenca algumas características específicas do contrato de concessão de uso de bem público: a.) pode ser remunerada ou gratuita; b.) por tempo certo ou indeterminado; c.) precedida de autorização legal; d.) em geral, precedida de prévia licitação; e.) sua outorga não é discricionária e nem precária; f.) gera direitos individuais e subjetivo aos concessionários; g.) transfere ao titular o direito privativo de uso do bem público, e intransferível sem prévio consentimento do Poder Público, porque é realizado intuitu personae; h.) prevalece o interesse público sobre o particular, razão pela qual é admitida a alteração como a rescisão unilateral, mediante composição dos prejuízos, quando houver motivo relevante para tanto.[148]
Odete Medauar e Hely Lopes Meirelles apresentam duas modalidades de concessão de uso: concessão administrativa de uso e concessão de direito real de uso.[149]A concessão administrativa de uso é aquela em que o Poder Público confere ao contratado um direito pessoal, intransferível à terceiros, ou seja, transfere ao particular o uso privativo de um bem público, como por exemplo o uso de cantinas em escolas, uma área de mercado pertencente ao Poder Público, etc. Já a concessão de direito real de uso, instituída pelo Decreto-Lei 271/67 (arts.7º e 8º), atribui o uso do bem público como direito real, transferível a terceiros por ato inter vivos ou causa mortis. Salienta Odete Medauar, que em geral a concessão de direito real de uso, “depende de autorização legislativa e concorrência. A Lei 8.666/93 dispensa de licitação este tipo de concessão quando destinada a programas habitacionais de interesse social e para uso de outro órgão ou entidade da Administração (art. 17, I e §2º)”.[150]
6.3.5. Direito e Obrigações das Partes
Os direitos e obrigações das partes do contrato de concessão de uso de bem público, são os mesmos já disciplinados no item 2.2, em relação aos contratos de atribuição.
6.3.6. Formas de Extinção
As formas de extinção do contrato de concessão de uso de bem público, são as mesmas já disciplinadas no item 2.3, exceto do subitem 2.3.1 (conclusão do Objeto).