7. CONTRATO DE GERENCIAMENTO
7.1. BASE LEGISLATIVA
O contrato de gerenciamento é regulado pela norma de direito público, previsto na Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.[151]
7.2. NATUREZA JURÍDICA
O contrato de gerenciamento tem natureza jurídica de contrato administrativo, regido por normas de direito público, como característica essencial a participação da Administração pública num dos polos do contrato, com supremacia de poder, o qual não ocorre nos contratos regidos pelo direito privado, pois nestes consiste a igualdade entre as partes.
Pode-se citar como exemplo de supremacia de poder as cláusulas exorbitantes, pois são utilizadas pela Administração Pública como prerrogativas para atender o interesse público.[152]
7.3. CONCEITO
Hely Lopes Meirelles conceitua o contrato de gerenciamento da seguinte forma:[153]
Contrato de gerenciamento (contract of management, dos norte-americanos) é aquele em que o contratante, no caso, o Governo, comete ao gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para si a competência decisória final e responsabilizando-se pelos encargos financeiros da execução das obras e serviços projetados, com os respectivos equipamentos para sua implantação e operação.
Alexandre Mazza conceitua de forma sucinta o contrato de gerenciamento, como sendo “aquele em que o Poder Público contratante transfere ao particular gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para si a competência decisória final”.[154]
7.4. CARACTERÍSTICAS
Segundo Alexandre Mazza, uma das características do contrato de gerenciamento é que o gerenciador exerce a atividade técnica especializada em nome próprio, porém sujeito ao controle do Poder Público. Outra característica é que o gerenciador possui acentuada autonomia executória para desenvolver o serviço contratado, no entanto compete ao Poder Público aprová-lo ou não.[155]
O gerenciador é o mediador entre o patrocinador da obra (Poder Público) e os executores, tendo em vista que o gerenciador não executa materialmente o empreendimento. A função do gerenciador é programar, supervisionar, controlar e fiscalizar todos os serviços contratados.[156]
É importante ressaltar, que além das características mencionadas neste capítulo, deve ser incluídas aquelas já analisadas nas características gerais dos contratos administrativos, exceto aquelas contrárias à este tipo de contrato.
7.5. DIREITO E OBRIGAÇÕES DAS PARTES
Os direitos e obrigações são os mesmos tratados no item 2.2, porém no caso dos contratos de gerenciamento devemos destacar as seguintes: [157]
O contrato de gerenciamento objetiva a realização de uma obra de Engenhara na sua expressão global. Isto não significa que o gerenciador deva executar diretamente todos os elementos e serviços do empreendimento. Absolutamente, não. Suas atribuições são globais, no sentido de que lhe incumbe preparar todos os documentos necessários, programar e coordenar todo o desenvolvimento da obra, supervisionar, assessorar, controlar e fiscalizar todos os trabalhos requeridos para a implantação do empreendimento, indicando os meios e os agentes aptos a realiza-los eficiente e economicamente nas condições e prazos fixados pela entidade ou órgão interessado. Para tanto, deverá equacionar os problemas técnicos, administrativos, jurídicos e financeiros que se apresentarem à execução do empreendimento, consubstanciando-os num programa integral e conduzindo todas as atividades necessárias à implantação dos projetos aprovados pelo patrocinador da construção. O gerenciador é, assim, o condutor do empreendimento na sua globalidade.
É importante destacar que o gerenciador pode ser o autor do projeto como qualquer outro profissional ou empresa especializada para desempenhar as complexas e múltiplas funções de gerenciamento.[158]
7.6. FORMAS DE EXTINÇÃO
As formas de extinção dos contratos de gerenciamento são os mesmos tratados no item 2.3.
8. CONTRATO DE GESTÃO
8.1. BASE LEGISLATIVA
O contrato de gestão é regulado pela norma de direito público, previsto na Lei 9.649/98, disposto no artigo 51 e 52 do referido codex.[159] Como também pelo §8º, do artigo 37 da Constituição Federal, que foi inserido através da EC 19/98.[160]
O contrato de gestão também é regulado pela Lei 9.637/98, firmando o instrumento entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social.[161]
8.2. NATUREZA JURÍDICA
Segundo Hely Lopes Meirelles, não trata-se de um contrato propriamente dito, tendo em vista não existir interesses contraditórios, e sim:[162]
Trata-se mais de um acordo operacional – acordo de Direito Público – pelo qual o órgão superior da Administração direta estabelece, em conjunto com os dirigentes da entidade contratada, o programa de trabalho, com a fixação de objetivos a alcançar, prazos de execução, critérios de avaliação de desempenho, limites para despesas, assim como o cronograma da liberação dos recursos financeiros previstos.
O contrato de gestão é regido por normas de direito público, cujo o fundamento constitucional é o artigo 37, §8º da Constituição Federal, o qual não deve ser confundido com o contrato de gestão disciplinado na Lei Federal nº 9.637/98, que trata da parceria firmada entre as organizações sociais e o Poder Público.[163]
8.3. CONCEITO
Hely Lopes Meirelles conceitua o contrato de gestão da seguinte forma:[164]
O contrato de gestão tem sido considerado como elemento estratégico para a reforma do aparelho administrativo do Estado. Ele não apresenta uniformidade de tratamento nas várias leis que o contemplam, mas sua finalidade básica é possibilitar à Administração Superior fixar metas e prazos de execução a serem cumpridos pela entidade privada ou pelo ente da Administração indireta, a fim de permitir melhor controle de resultados.
Para Alexandre Mazza, contrato de gestão “é a terminologia genérica utilizada pela doutrina para designar qualquer acordo operacional firmado entre a Administração central e organizações sociais ou agências executivas, para fixar metas de desempenho, permitindo melhor controle de resultados”.[165]Salienta ainda, que o contrato de gestão “é um instituto introduzido no direito brasileiro pela Emenda Constitucional nº 19/98 como um dos instrumentos de parceria da Administração característicos do modelo de administração gerencial”.[166]
8.4. CARACTERÍSTICAS
Antes de analisar as características do contrato de gestão é preciso classifica-las em dois tipos, ou seja, o contrato celebrado entre o Poder Executivo e as agências executivas (art. 51 da Lei 9.649/98) e o celebrado entre o Poder Executivo e as organizações sociais (art. 5º da Lei 9.637/98).
8.4.1. Agências Executivas
Segundo Hely Lopes Meirelles, a Lei 9.649/98, dispõe sobre a organização administrativa federal, e estabelece no artigo 51:[167]
Que o Poder Executivo poderá qualificar como agência executiva autarquia ou fundação que tenha em andamento um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional e celebre com o Ministério supervisor um contrato de gestão. O referido plano estratégico definirá as diretrizes, políticas e medidas voltadas para o fortalecimento institucional da entidade e ampliação de sua autonomia, cujos aspectos básicos deverão constar do contrato de gestão, que terá o prazo mínimo de um ano.
Ao analisar as palavras do autor, constata-se que uma das características do contrato de gestão é ter como parte contratante o Poder Executivo e como contratado as autarquias ou as fundações. Outra característica visível é que o contrato de gestão visa definir diretrizes, políticas e medidas voltadas para o fortalecimento institucional da autarquia ou da fundação e a ampliação de sua autonomia. Verifica-se também, que o prazo mínimo para o contrato de gestão é de um ano.
A autarquia e a fundação que celebrar com o Poder Executivo o contrato de gestão permitirá que elas usufruam determinadas vantagens previstas em leis ou decretos. O objetivo do contrato de gestão é aumentar a eficiência das autarquias e das fundações, porque ampliam sua autonomia e consequentemente a responsabilidade de seus administradores. O contrato de gestão não é fonte de direitos, e sim, um fato jurídico que permite específicos benefícios previstos em lei.[168]
8.4.2. Organizações Sociais
O contrato de gestão firmado entre o Poder Executivo e as organizações sociais, é uma parceria que ficará estabelecida para fomento e execução de atividades relativas às áreas do ensino, pesquisas científicas, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.[169]
O contrato de gestão é o meio pelo qual o Poder Público transmite as organizações sociais atividades exercidas pelo Poder Público sem a necessidade de concessão ou autorização. Os serviços prestados pelas organizações sociais são de interesse público, porém não precisa ser prestado exclusivamente pelo Poder Público.[170]
A qualificação da entidade privada como organização social é um ato discricionário do Poder Público, o qual deve ser motivado e embasar-se na demonstração do interesse público.[171]
8.5. DIREITO E OBRIGAÇÕES DAS PARTES
O Poder Executivo tem o direito de fixar metas e prazos de execução a serem cumpridos pelas organizações sociais ou pelas agências executivas.[172] O Poder Público poderá desqualificar a entidade privada, retirando o título de organização social em processo administrativo, assegurando o direito de ampla defesa aos dirigentes da organização social.[173]
O Poder Público tem o direito-dever de fiscalizar as organizações sociais, conforme o disposto no artigo 8º da Lei 9.637/98.[174]
8.5.1. Agências Executivas
O contrato de gestão possibilita as agências executivas maior autonomia na gestão, como também o aumento dos percentuais para a dispensa de licitação, além de outros benefícios advindos de leis ou decretos.[175]
A obrigação das agências executivas é cumprir fielmente o contrato de gestão instituído pelo Poder Público, com as metas e diretrizes estipulados no contrato para que não perca o regime especial a qual foi instituída, pois com a extinção do contrato não possuirá maior autonomia e nem outras vantagens advindos de leis e decretos.[176]
8.5.2. Organizações Sociais
O contrato de gestão dá direito as organizações sociais se utilizarem de alguns benefícios do Poder Público como dotações orçamentárias, isenções fiscais, bens públicos (móveis e imóveis), dentre outros.[177]
A principal obrigação das organizações sociais é utilizar esses benefícios cedidos pelo Poder Público, por meio do contrato de gestão, ao interesse público nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, na proteção e preservação do meio ambiente, na cultura e na saúde.[178]
8.6. FORMAS DE EXTINÇÃO
A extinção do contrato de gestão celebrado entre o Poder Executivo e as autarquias ou fundações, poderão ocorrer por término do prazo, tendo em vista que o contrato possui prazo mínimo de um ano, ou pela rescisão unilateral por parte do Poder Executivo, no caso de descumprimento de metas e desempenho, ou mesmo cumpridas, porém fora dos prazos estabelecidos no contrato. A extinção do contrato, também poderá ocorrer com a extinção da fundação ou da autarquia, por meio de lei.
Já a extinção do contrato de gestão celebrado entre o Poder Público e entidade privada (Organização Social), poderá ocorrer por descumprimento das disposições contidas no contrato, a qual será a entidade desqualificada como organização social.[179]A extinção do contrato também poderá ocorrer em caso de extinção da entidade privada.
Em qualquer dos contratos de gestão, a extinção poderá ocorrer por ato unilateral do Poder Público, quando houver interesse público para a sua extinção, devido a supremacia do interesse público, advindo também das cláusulas exorbitantes contidas no contrato administrativo.
9. CONCLUSÃO
Antes de iniciar o presente trabalho foi preciso diferenciar contrato administrativo de contrato da administração. Contrato da Administração é gênero, enquanto contrato administrativo é espécie. Os contratos da administração são regidos pelo direitos privado e público, enquanto o contrato administrativo é regido somente pelo direito público.
Diversas foram as características analisadas nos contratos administrativos, iniciando pelo seu regime jurídico. Os contratos administrativos são regidos pelo direito público, no entanto, utiliza-se como norma suplementar o direito privado.
A segunda característica analisada nos contratos administrativos foi a consensualidade, pois há um acordo de vontade entre as partes e não um ato unilateral e impositivo pela Administração Pública.
De modo geral os contratos administrativos são formais, com raras exceções, alguns contratos podem ser verbais.
Os contratos administrativos são onerosos porque são remunerados na forma convencionada.
Nos contratos administrativos há comutatividade, ou seja, há obrigações recíprocas e equivalentes para as partes.
Os contratos administrativos são intuitu personae porque devem ser executado pelo próprio contratado.
Em regra, os contratos administrativos precisam ser licitados, exceto nos casos de dispensa ou inexigibilidade, previstos na Lei nº 8.666/93.
A participação da Administração Pública com supremacia de poder acarreta algumas peculiaridades aos contratados administrativos, as quais são denominadas de cláusulas exorbitantes.
As principais cláusulas exorbitantes encontram-se disciplinadas no artigo 58 da Lei 8.666/93. O poder concedido a Administração Pública de alterar ou rescindir de forma unilateral os contratos administrativos é uma das cláusulas exorbitantes. O motivo da alteração ou rescisão unilateral poderá ocorrer por interesse público ou pelo inadimplemento contratual, a qual a contratada der causa.
A segunda cláusula exorbitante a analisada foi o equilíbrio financeiro. Esse equilíbrio econômico-financeiro advém da alteração unilateral do contrato, como forma de equilibrar o ajuste entre o encargo assumido e a prestação pecuniária assegurada.
O reajuste de preços e tarifas é a terceira cláusula exorbitante, o qual devem ser pré-fixados pelas partes no contrato administrativo, inclusive com o tipo de indexação que deverá ser utilizado para o reajuste. Os reajustes devem ser feitos para corrigir a defasagem que a infração acarreta aos contratos.
A exceção de contrato não cumprido, é a quarta cláusula exorbitante, apesar de ser muito utilizada no direito privado, somente poderá ser utilizado no contrato administrativo pela Administração Pública.
Em virtude do princípio da continuidade, o contratado não poderá paralisar a continuidade do serviço público, exceto se a inadimplência da Administração Pública ultrapassar os 90 dias, ou em casos de calamidade pública ou grave perturbação da ordem interna ou guerra.
Um dos poderes inerentes da Administração Pública é o controle do contrato, a qual exerce adequando as exigências do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução ou nela intervindo.
Outra cláusula exorbitante dos contratos administrativos é a aplicação das penalidades contratuais. A Administração Pública pode aplicar as penalidades cabíveis ao contratado sem antes solicitar autorização do Poder Judiciário. Advertência, multa, rescisão unilateral do contrato, suspensão provisória, declaração de idoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública são os tipos de penalidades que o Poder Público pode aplicar ao contratado.
E por fim, a última cláusula exorbitante que a Administração Pública pode se utilizar no contrato administrativo é a exigência de garantia. Os tipos de garantias em que a Administração Pública pode exigir do contratado é o caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. A escolha do tipo de garantia fica a cargo do contratado e não poderá ultrapassar a cinco por cento do valor contratado.
Outra característica dos contratos administrativos é a presença da Administração Pública como Poder Público. O Poder Público é exercido através de prerrogativas como as cláusulas exorbitantes ou privilégios, em virtude de sua posição de supremacia sobre o particular.
A finalidade pública é uma das características dos contratos administrativos celebrados pela Administração Pública. Caso a Administração Pública celebre um contrato administrativo com o particular sem finalidade pública, haverá desvio de poder.
O contrato administrativo tem natureza de contrato de adesão, pois a autonomia de vontade dá ao contratado somente o direito de aceitar ou não de contratar com a Administração Pública, pois não poderá alterar e nem suprimir cláusulas contratuais.
A mutabilidade é característica dos contratos administrativos, em virtude das cláusulas exorbitantes, como também de outros fatores, como por exemplo as teorias do fato príncipe, da administração e da imprevisão.
Os contratos administrativos são submissos ao Direito Administrativo, pois visão o interesse público, diferente dos contratos privados que são regidos pelo Direito Civil ou Empresarial.
Outra característica dos contratos administrativos está relacionada à desigualdade das partes, em virtude da supremacia do interesse público em relação ao interesse privado.
E por fim, os contratos administrativos são bilaterais, pois há a composição de duas vontades, ou seja, a de contratar e de ser contratado.
Ao tratar dos direitos e obrigações das partes, verifica-se a existência de inúmeros direitos e obrigações, porém o principal direito do contratado é o de receber o preço nos contrato de colaboração, ou seja, nos contratos de execução de obras, serviços e fornecimentos, na forma e no prazo convencionados, ou do mesmo modo, a prestação devida pela Administração nos contratos de atribuição, ou seja, nos contratos de concessão de uso de bens públicos e outros dessa espécie. A esse seguem-se o direito à manutenção do equilíbrio financeiro, no caso de alteração unilateral, e o de exigir da Administração o cumprimento das próprias obrigações, ainda que não consignadas expressamente, como a de entregar o local da obra ou serviço livre de desembaraço, a de não criar obstáculos ao normal andamento dos trabalhos e de expedir as necessárias ordens de serviço, dentro dos prazos estabelecidos, se for o caso. O descumprimento dessas obrigações dá ao particular o direito de pedir a rescisão judicial do contrato, com a devida indenização por perdas e danos.
A Administração tem como direito o de acompanhamento da execução do contrato, entendendo-se também como dever, compreendendo a fiscalização, a orientação, a interdição, a intervenção e a aplicação de penalidades contratuais.
As formas de extinção do contrato administrativo poderão ocorrer quando houver o cumprimento integral do contrato, ou pelo término de seu prazo, ou pelo seu rompimento, por meio da rescisão ou anulação.
A extinção pelo cumprimento integral do contrato é a regra, pois há a conclusão do objeto e a sua devida remuneração, sendo esta a forma mais desejada pelas partes.
O prazo é a eficácia do negócio jurídico contratado, de modo que, uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público.
A extinção do contrato pela rescisão poderá ocorrer administrativamente, judicialmente, amigavelmente ou de pleno direito. A rescisão é o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito.
A extinção do contrato pela anulação ocorrerá quando se verificar ilegalidade na sua formalização ou sem cláusula essencial.
O contrato de obra pública tem como base legislativa a Constituição Federal (art.37, inciso XXI) e a Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos), sua natureza jurídica é de contrato administrativo, regido por normas de direito público.
O conceito de contrato de obra pública, encontra-se disposto no artigo 6º da Lei 8.666/93, com a seguinte definição: “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.
Os contratos de obra pública, podem ser classificados em quatro modalidades. Em equipamento urbano (ruas, praças, estádios, etc), em equipamento administrativo (instalações e aparelhamentos para o serviço administrativo em geral), em empreendimentos de utilidade pública (ferrovias, rodovias, pontes, portos, etc), e em edifícios públicos (sedes de governo, repartições públicas, escolas, hospitais, etc).
O contrato de obra pública, admite dois tipos de regime de execução, ou seja, o de empreitada e de tarefa, como também a combinação entre eles (mista).
Com relação a empreitada, esta poderá ocorrer por preço global, unitário ou integral. A empreitada por preço global é aquela que se ajusta por preço certo, embora reajustável. A por preço unitário é a qual se contrata a execução por preço certo de unidades determinadas. E a por preço integral ocorre quando se contrata o empreendimento em sua integralidade.
O regime de tarefa é utilizado para a execução de pequenas obras ou de parte de uma obra maior, sendo ajustada por preço certo, global ou unitário, com pagamento efetuado periodicamente, após a verificação ou a mediação pelo fiscal do órgão competente.
Com relação aos direitos e obrigações das partes e as formas de extinção dos contratos de obra pública, verifica-se ser os mesmos já mencionados anteriormente.
O contrato de serviço possui as mesmas bases legislativas e natureza jurídica do contrato de obra pública, no entanto o seu conceito está disposto no inciso II, do artigo 6º da Lei 8.666/93, como “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissional”.
Quanto as características dos contratos de serviço, estes podem ser comuns, técnicos profissionais e artísticos. Os serviços comuns são aqueles que podem ser executados por qualquer pessoa, não precisando haver habilitação técnica legal específica. Os serviços técnicos profissionais são aqueles que exigem habilitação específica. Os serviços artísticos podem ou não exigir habilitação legal e podem ser encontrados nos mais variados setores das artes.
Com relação aos direitos e obrigações das partes e as formas de extinção dos contratos de serviço, verifica-se ser os mesmos já mencionados anteriormente.
O contrato de fornecimento possui as mesmas bases legislativas e natureza jurídica dos contratos de obra pública e de serviço, no entanto o seu conceito está disposto no artigo 6º, inciso III e 14 a 16, da Lei 8.666/93, como sendo o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas móveis necessárias à realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços.
O fornecimento de bens poderão ser integral, parcelado ou contínuo. O fornecimento integral é aquele realizado de uma só vez em sua totalidade. No parcelado a entrega não é feita de uma única vez e sim de forma parcelada, se exaurindo com a entrega final da quantidade contratada. Já no fornecimento contínuo a entrega é sucessiva e perene, devendo ser realizada nas datas avençadas e pelo tempo que durar o contrato.
Com relação aos direitos e obrigações das partes e as formas de extinção dos contratos de serviço, verifica-se ser os mesmos já mencionados anteriormente.
O contrato de concessão é o ajuste pelo qual a Administração Pública delega ao particular a execução remunerada de serviço ou de obra pública ou lhe cede o uso de um bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais.
O contrato de concessão de serviço público, tem sua base legislativa na Constituição Federal e na Lei 8.987/95. Quanto à natureza jurídica existem três teorias as disciplinando, sendo as unilaterais, bilaterais e mista.
A teoria unilateral, diz que o contrato de concessão trata-se de ato unilateral, ou de dois atos unilaterais distintos. A teoria bilateral, defendida por Alexandre Mazza, diz que o contrato de serviço público possui natureza contratual pressupondo a conjugação de duas vontades. A teoria mista, diz que o contrato de concessão de serviço público é um complexo de relações jurídicas distintas e heterogêneas ligadas em torno da delegação da execução de serviços públicos e particulares.
O conceito de concessão de serviço público encontra-se disposto no artigo 2º, inciso II da Lei 8.987/95, como sendo “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consorcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco por prazo determinado.
Os contratos de concessão de serviço público apresentam as seguintes peculiaridades: a.) exige prévia concorrência pública; b.) o concessionário assume a prestação do serviço público por sua conta e risco; c.) exige lei específica; d.) prazo determinado; e.) admite arbitragem; f.) prevê a cobrança de tarifa.
O contrato de concessão é composto por três partes, ou seja, concedente, concessionário e o usuário. Os direitos e obrigações do usuário encontra-se disposto no artigo 7º, do concedente no artigo 29, e da concessionária no artigo 30, todos da Lei 8.987/95.
As formas de extinção dos contratos de concessão de serviço público estão dispostos no artigo 35 da Lei 8.987/95, sendo elas: a.) advento do termo contratual; b.) encampação; c.) caducidade; d.) rescisão; e.) anulação; f.) falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
A extinção que merece destaque é a encampação, pois considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo 36 da Lei 8.987/95.
Quanto aos motivos da extinção pela caducidade, estes se encontram no artigo 38 da Lei 8.987/95.
O contrato de concessão de obra pública possui as mesmas bases legislativas e natureza jurídica do contrato de concessão de serviço público, e seu conceito encontra disposto no artigo 2º, inciso II da Lei 8.987/95, como sendo a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
Quanto as características, direitos e obrigações das partes e as formas de extinção deste tipo de contrato, são as mesmas do contrato de concessão de serviço público.
A concessão de uso de bem público possui sua base legislativa na Lei 8.666/93 e no Decreto-Lei nº 271/67. Sua natureza jurídica é a mesma dos demais contratos de concessão.
O contrato de concessão de uso de bem público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta à terceiros a utilização privativa de bem público, para que o exerça conforme sua destinação.
O contrato de concessão tem-se como característica o de contrato de atribuição, pois visa mais o interesse do concessionário do que da coletividade, e por ser um contrato administrativo permite-se alterá-lo e rescindi-lo unilateralmente, e deve ser celebrado mediante prévio procedimento licitatório.
O contrato de concessão de uso de bem público possui duas modalidades, ou seja, a concessão administrativa de uso e a concessão de direito real de uso.
A concessão administrativa de uso é aquela em que o Poder Público confere ao contratado um direito pessoal, intransferível à terceiros, ou seja, transfere ao particular o uso privativo de um bem público.
Já a concessão de direito real de uso, atribui o uso do bem público como direito real, transferível a terceiros por ato inter vivos ou causa mortis.
O contrato de gerenciamento possui base legislativa na Lei 8.666/93, e possui natureza jurídica de contrato administrativo, regido por normas de direito público.
O contrato de gerenciamento é aquele em que a Administração Pública contratante transfere ao particular gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para si a decisão final.
Uma das características do contrato de gerenciamento é que o gerenciador é o mediador entre o patrocinador da obra (Poder Público) e os executores, tendo em vista que o gerenciador não executa materialmente o empreendimento. A função do gerenciado é programar, supervisionar, controlar e fiscalizar todos os serviços contratados.
O gerenciador também pode ser o autor do projeto como qualquer outro profissional ou empresa especializada para desempenhar as complexas e múltiplas funções de gerenciamento.
E por fim, o último contrato analisado é o de gestão. Possui sua base legislativa nas Leis 9.649/98 e 9.637/98, e no artigo 37, §8º da Constituição Federal. Quanto à natureza jurídica, trata-se mais de um acordo operacional, acordo de Direito Público pelo qual o órgão superior, Administração direta estabelece, em conjunto com os dirigentes da entidade contratada, o programa de trabalho, com a fixação de objetivos e alcançar, prazos de execução, critérios de avaliação de desempenho, limites para despesas, assim como o cronograma da liberação dos recursos financeiros previstos.
O contrato de gestão é a terminologia genérica utilizada pela doutrina para designar qualquer acordo operacional firmado entre a Administração central e organizações sociais ou agências executivas, para fixar metas de desempenho, permitindo melhor controle de resultados.
Ao analisar os contratos de gestão celebrados entre o Poder Executivo e as agencias executivas, constata-se que o contrato visa definir diretrizes, políticas e medidas voltadas para o fortalecimento institucional da autarquia ou da fundação, e a ampliação de sua autonomia, sendo de um ano o prazo mínimo para este tipo de contrato. Verifica-se também, que as autarquias e as fundações que contratam com o Poder Executivo, poderão usufruir de determinadas vantagens previstas em leis ou decretos.
O contrato de gestão firmado entre o Poder Executivo e as entidades privadas (organizações sociais), é uma parceria que ficará estabelecida em fomentar a execução de atividades relativa às áreas de ensino, pesquisas científicas, desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
O contrato de gestão é o meio pelo qual o Poder Executivo transmite as organizações sociais as atividades exercidas pelo Poder Público sem a necessidade de concessão ou autorização.
O contrato de gestão possibilita as agências executivas maior autonomia na gestão, como também o aumento dos percentuais para a dispensa de licitação, além de outros benefícios advindos de leis ou decretos.
O contrato de gestão dá direito as organizações sociais de se utilizarem de alguns benefícios do Poder Público, como dotações orçamentárias, isenções fiscais, bens públicos (móveis e imóveis), dentre outros.
A extinção do contrato de gestão celebrado entre o Poder Executivo e as agências reguladoras, poderão ocorrer por término do prazo, ou pela rescisão unilateral por parte do Poder Executivo. Entretanto, o contrato celebrado entre o Poder Executivo e as organizações sociais, poderá ocorrer pelo descumprimento das disposições contidas no contrato, devendo a entidade ser desqualificada como organização social.
Em ambos os contratos de gestão, a extinção poderá ocorrer por ato unilateral do Poder Executivo, quando houver interesse púbico para a sua extinção.