3. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
3.1. BASE LEGISLATIVA
O contrato de obra pública é regulado pela norma de direito público, previsto no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal[67], como também pela norma infraconstitucional, Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.[68]
3.2. NATUREZA JURÍDICA
O contrato de obra pública tem natureza jurídica de contrato administrativo, regido por normas de direito público, como característica essencial a participação da Administração pública num dos polos do contrato, com supremacia de poder, o qual não ocorre nos contratos regidos pelo direito privado, pois nestes consiste na igualdade entre as partes.
Pode-se citar como exemplo de supremacia de poder as cláusulas exorbitantes, pois são utilizadas pela Administração Pública como prerrogativas para atender o interesse público.[69]
3.3. CONCEITO
Primeiramente, o inciso I, do artigo 6º da Lei 8.666/93, define como obra, “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.[70]
Na concepção de Hely Lopes Meirelles, contrato de obra pública “é todo ajuste administrativo que tem por objetivo uma construção, uma reforma ou uma ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público”.[71]
Alexandre Mazza define contrato de obra, como sendo “o ajuste por meio do qual a Administração seleciona uma empresa privada com a finalidade de realizar a construção, reforma ou ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público”.[72]
Ao analisar o conceito definido por Alexandre Mazza, o autor frisa que o contrato de obra somente poderá ser realizado entre a Administração Pública e uma empresa privada, entretanto, esta afirmação é estrito senso, pois a Administração Pública poderá realizar o contrato com sociedades de economia mista, como também com empresas públicas.
Marcelo Alexandrino ao conceituar o contrato de obra pública, traz uma inovação, pois diz que é o ajuste entre a Administração Pública e o particular, relacionado a móvel ou imóvel destinado a população em geral ou ao serviço público.
A inovação trazida pelo autor em relação demais autores, é que Marcelo Alexandrino, traz em seu conceito que as reformas, as construções e as ampliações podem ser realizadas em móvel ou imóvel, enquanto os demais mencionam somente aos imóveis.
3.4. CARACTERÍSTICAS
As características de obras públicas estão contidas no conceito de Hely Lopes Meirelles, ou seja, construção, reforma, ampliação do imóvel destinado ao público ou ao serviço público:[73]
Construção: no sentido técnico usado pelas normas administrativas, é a conjugação de materiais e de atividades empregados na execução de um projeto de Engenharia. [...] Reforma: é a obra de melhoramento nas construções, sem aumentar sua área ou capacidade. Caracteriza-se pela colocação de seu objeto em condições normais de utilização ou funcionamento, sem ampliação das medidas originais de seus elementos. [...] Ampliação: é obra de aumento da área ou capacidade da construção. Na ampliação mantém-se a orientação do projeto originário, mas se acresce a área ou a capacidade de construção.
Em geral as construções, as reformas ou as ampliações recaem nos prédios para repartições ou serviços públicos, nas ruas, praças, avenidas, estradas, viadutos, túneis, metrô, aeroportos, açudes, pontes, portos, hospitais, escolas, etc.[74]
Hely Lopes Meirelles classifica obra pública em quatro modalidades: equipamento urbano (ruas, praças, estádios...), equipamento administrativo (instalações e aparelhamentos para o serviço administrativo em geral), empreendimentos de utilidade pública (ferrovias, rodovias, pontes, portos...), e edifícios públicos (sedes de governo, repartições públicas, escolas, hospitais...).[75]
Para não confundir obra de serviço, a distinção está na predominância do material sobre a atividade operacional.
O contrato de obra pública, admite dois tipos de regime de execução, ou seja, a empreitada e a tarefa, podendo inclusive ser combinadas entre si e formar uma execução mista.
Segundo Hely Lopes Meirelles, o contrato de obra pública no regime de empreitada, compete ao contratado a execução da obra por sua conta e risco, “mediante remuneração previamente ajustada”.[76]
Quanto ao modo de remuneração no sistema de empreitada, esta poderá ser por preço global, unitário ou integral.
Hely Lopes Meirelles define os modos de remuneração da seguinte forma:[77]
Empreitada por preço global é aquela em que se ajusta a execução por preço certo, embora reajustável, previamente estabelecido para a totalidade da obra. O pagamento, entretanto, pode efetuar-se parceladamente, nas datas prefixadas ou na conclusão da obra ou de cada etapa, consoante o ajustado pelas partes. [...] Empreitada por preço unitário é em que se contrata a execução por preço certo de unidades determinadas. [...] Empreitada integral ocorre quando se contrata o empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona que “no contrato de empreitada não existe relação de subordinação entre empreiteiro e Administração Pública; ele não é empregado do Estado e responde, perante este, pela má execução da obra ou serviço”.[78]
E por fim, o regime de tarefa é “aquele em que a execução de pequenas obras ou de parte de uma obra maior é ajustada por preço certo, global ou unitário, com pagamento efetuado periodicamente, após a verificação ou a medição pelo fiscal do órgão competente”.[79]
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o regime de tarefa “normalmente é utilizado para trabalhos em que o pequeno valor justifica a dispensa de licitação e o termo de contrato; a forma normalmente usada é a ‘ordem de execução de serviço’”[80]
Outra característica do contrato de obra pública é que a remuneração pela construção, reforma ou ampliação é realizada pela Administração Pública, enquanto a concessão de obra pública é realizada pelo usuário beneficiado.[81]
Tendo em vista que o contrato de obra pública é regido pela Lei 8.666/93, seu regime jurídico é de direito público, desta forma, há uma redução no grau de liberdade do contratado, pois a Administração Pública tem o poder de fiscalizar a obra pública e de utilizar das cláusulas exorbitantes que regem o contrato.
É importante lembrar, que além das características mencionadas neste capítulo, inclui-se aquelas já mencionadas nas características gerais dos contratos administrativos, exceto aquelas contrárias a este contrato.
3.5. DIREITO E OBRIGAÇÕES DAS PARTES
Os direitos e obrigações são os mesmos tratados no item 2.2, porém no caso dos contratos de obra pública o principal direito da Administração Pública é a entrega do objeto do contrato (construção, reforma ou ampliação) e do contratado é o recebimento integral da obra.
Com relação as obrigações há a inversão da ordem, ou seja, a principal obrigação da Administração Pública é remunerar o contratado e este realizar o objeto contratado.
3.6. FORMAS DE EXTINÇÃO
As formas de extinção dos contratos de obras públicas são os mesmos tratados no item 2.3, exceto o item 2.3.2.
4. CONTRATO DE SERVIÇO
4.1. BASE LEGISLATIVA
O contrato de serviço é regulado pela norma de direito público, previsto no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal[82], como também pela norma infraconstitucional, Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.[83]
4.2. NATUREZA JURÍDICA
O contrato de serviço tem natureza jurídica de contrato administrativo, regido por normas de direito público, como característica essencial a participação da Administração pública num dos polos do contrato, com supremacia de poder, o qual não ocorre nos contratos regidos pelo direito privado, pois nestes consiste a igualdade entre as partes.
Pode-se citar como exemplo de supremacia de poder as cláusulas exorbitantes, pois são utilizadas pela Administração Pública como prerrogativas para atender o interesse público.[84]
4.3. CONCEITO
Primeiramente, o inciso II, do artigo 6º da Lei 8.666/93, define como serviço:[85]
Toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”.
Na concepção de Hely Lopes Meirelles, contrato de serviço “é todo ajuste administrativo que tem por objetivo uma atividade prestada à Administração, para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados”.[86]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona que não dá para entender a inclusão da locação de bens no conceito de locação de serviços contido no inciso II, do artigo 6º da Lei 8.666/93.[87]
4.4. CARACTERÍSTICAS
Os contratos de serviços podem ser comuns, técnicos profissionais e artísticos, e segundo Hely Lopes Meirelles, “que, por suas, características, influem diversamente na formação e no conteúdo do contrato”.[88]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que os serviços comuns são aqueles que podem ser executados por qualquer pessoa, não precisando ter habilitação técnica legal específica, como por exemplo o serviço de limpeza. Os serviços técnicos profissionais são aqueles que exigem habilitação específica como o de engenharia. Os serviços artísticos podem ou não exigir habilitação legal e podem ser encontrados nos mais variados setores das artes. Segundo a autora, o contrato de serviço artístico pode ser celebrado sem licitação, desde que trate o contratado de profissional consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.[89]
Ao mencionar que os serviços comuns podem ser realizados por qualquer pessoa, é preciso lembrar, que também podem ser realizados por empresa, mediante prévia licitação, com a finalidade de atingir o melhor preço e condições de execução, tendo em vista, existir um grande número de empresas e pessoas capazes de realizar o serviço satisfatoriamente.[90]
Hely Lopes Meirelles divide os serviços técnicos profissionais em generalizados e especializados:[91]
Serviços técnicos profissionais generalizados: são os que não demandam maiores conhecimentos, teóricos ou práticos, que os normalmente exigidos do profissional. [...] Serviços técnicos profissionais especializados: constituem um aprimoramento em relação aos comuns, por exigirem de quem os realiza acurados conhecimentos, teóricos ou práticos, obtidos através de estudos, do exercício da profissão, da pesquisa científica, de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento, os quais situam o especialista num nível superior ao dos demais profissionais da mesma categoria.
Marcelo Alexandrino menciona que o artigo 13 da Lei 8.666/93, enumera os serviços técnicos profissionais especializados como sendo:[92]
I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II – pareceres, perícias e avaliações em geral;
III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Alexandre Mazza expõe o conceito de contrato de trabalhos artísticos de forma bem sucinta:[93]
São atividades profissionais relacionadas com escultura, pintura e música. Contratação de serviços artísticos, em regra, depende de prévia licitação na modalidade concurso, exceto se as circunstâncias recomendarem a escolha do artista renomado e consagrado pela crítica especializada ou pelo público em geral, caso em que haverá contratação direta por inexigibilidade de licitação.
A desnecessidade de licitação ao trabalho artístico já exposto acima, encontra-se respaldo no artigo 25, inciso III, da Lei 8.666/93.
Como já foi mencionado no capítulo anterior, é importante lembrar, que além das características tratadas neste capítulo, inclui-se aquelas já mencionadas nas características gerais dos contratos administrativos, exceto aquelas contrárias à este contrato.
4.5. DIREITO E OBRIGAÇÕES DAS PARTES
Os direitos e obrigações são os mesmos tratados no item 2.2, porém no caso dos contratos de serviço o principal direito da Administração Pública é a entrega do objeto do contrato (demolição, conserto, instalação, etc) e do contratado é o recebimento integral da obra.
Com relação as obrigações seria a inversão da ordem, ou seja, a principal obrigação da Administração Pública é remunerar o contratado e este realizar o objeto do contratado.
4.6. FORMAS DE EXTINÇÃO
As formas de extinção dos contratos de serviços são os mesmos tratados no item 2.3.
5. CONTRATO DE FORNECIMENTO
5.1. BASE LEGISLATIVA
O contrato de fornecimento é regulado pela norma de direito público, previsto no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal[94], como também pela norma infraconstitucional, Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.[95]
5.2. NATUREZA JURÍDICA
O contrato de fornecimento tem natureza jurídica de contrato administrativo, regido por normas de direito público, como característica essencial a participação da Administração pública num dos polos do contrato, com supremacia de poder, o qual não ocorre nos contratos regidos pelo direito privado, pois nestes consiste a igualdade entre as partes.
Pode-se citar como exemplo de supremacia de poder as cláusulas exorbitantes, pois são utilizadas pela Administração Pública como prerrogativas para atender o interesse público.[96]
5.3. CONCEITO
Hely Lopes Meirelles conceitua o contrato de fornecimento da seguinte forma:[97]
Contrato de fornecimento é o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas móveis (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios etc.) necessárias à realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços (arts. 6º, III, e 14 a 16).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro inclui em seu conceito de contrato de fornecimento a aquisição de semoventes pela Administração Pública.[98]
5.4. CARACTERÍSTICAS
O contrato de fornecimento não se distingue do contrato de compra e venda, quanto ao conteúdo, e por este motivo alguns negam a sua existência como contrato administrativo.
Maria Sylvia Zanella explica que quando a Administração Pública compra para entrega imediata com pagamento à vista, trata-se de compra e venda e não de contrato administrativo, pois não há de diferença entre um e o outro, a não ser pelo procedimento prévio de licitação, quando houver necessidade e demais procedimentos contidos nos artigos 15 e 16 da Lei 8.666/93.[99]
O fornecimento de bens poderão ser integral, parcelado ou contínuo. O fornecimento integral é aquele realizado de uma só vez em sua totalidade. No fornecimento parcelado a entrega não é feita de uma única vez e sim de forma parcelada, se exaurindo com a entrega final da quantidade contratada. O fornecimento contínuo “a entrega é sucessiva e perene, devendo ser realizada nas datas avençadas e pelo tempo que durar o contrato”.[100]
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o contrato de fornecimento somente apresentará as características de contrato administrativo, quando a Administração Pública se apresentar em posição de supremacia, “com privilégios assegurados por meio das cláusulas exorbitantes, quando se tratar de fornecimento contínuo, parcelado ou quando o fornecimento for integral, porém para entrega futura”.[101]
Segundo Hely Lopes Meirelles, o contrato de fornecimento está sujeito aos princípios gerais que disciplinam tanto a formação quanto a execução dos demais contratos administrativos, tais como:[102]
A obrigatoriedade do procedimento licitatório prévio, a lateralidade das cláusulas contratuais, a admissibilidade da rescisão unilateral, a exigibilidade de garantias contratuais e aplicação de penalidades (mormente tratando-se de fornecimento parcelado e contínuo), a precariedade do recebimento provisório e outros que tenham pertinência com o objeto e a modalidade de fornecimento.
Como já foi mencionado anteriormente, especificamente nos itens 2.1.8.1 (Alteração e rescisão unilaterais) e 2.1.8.2 (Equilíbrio financeiro), ao tratar das cláusulas exorbitantes, o contrato de fornecimento poderá sofrer alteração unilateral por parte da Administração Pública, no entanto deverá preservar o equilíbrio financeiro do contrato para que não haja diminuição no lucro da parte contratada.
Como já foi mencionado no capítulo anterior, é importante lembrar, que além das características tratadas neste capítulo, inclui-se aquelas já mencionadas nas características gerais dos contratos administrativos, exceto aquelas contrárias à este contrato.
5.5. DIREITO E OBRIGAÇÕES DAS PARTES
Os direitos e obrigações são os mesmos tratados no item 2.2, porém no caso dos contratos de fornecimento o principal direito da Administração Pública é receber os bens móveis ou semoventes contratados (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios, etc) e do terceiro é de ser remunerado pela Administração Pública pelos bens que forneceu.
Com relação as obrigações seria a inversão da ordem, ou seja, a principal obrigação da Administração Pública é remunerar o contratado e este de fornecer bens móveis ou semoventes para a aquela.
5.6. FORMAS DE EXTINÇÃO
As formas de extinção dos contratos de fornecimentos são os mesmos tratados no item 2.3.