CONSIDERAÇÕES GERAIS
O pregão, como de resto as grandes novidades resultantes das reformas parciais que se estão realizando, na legislação brasileira, desde o fim do século anterior, deve receber os maiores encômios, por atender os anseios da sociedade.
Leis existem aos milhares. Basta que sejam bem aplicadas, com extremo rigor e justiça, sem contemplação. Não é necessário encherem-se os baús com novos diplomas falando a mesma linguagem ou, às vezes, até absolutamente contraditória, sob pena de não serem levados a sério. Aprimorem-se e cumpram-se as leis já existentes.
Aperfeiçoem-se, pois, as normas vigentes, ao invés de se prepararem mirabolantes projetos que nem sempre correspondem às necessidades, porque seus elaboradores não aproveitam o que de excelente tem o Direito posto, nem cuidam de colher da doutrina e da jurisprudência trabalhada, durante anos, os doces frutos da experiência.
Apresentaram-se inúmeros projetos substitutivos à Lei de Licitações e Contratos Administrativos [1]. O último, o Anteprojeto de Lei Geral de Contratações da Administração Pública, publicado no Diário Oficial da União de 18 de março de 2002, traduz mais defeitos do que virtudes, segundo o consenso dos especialistas. Entretanto, há que se aproveitar o maior número de propostas interessantes, numa futura revisão da atual lei. Leiam-se, a propósito, nossas sugestões aos anteprojetos anteriores, bem como o projeto de alteração da lei de licitações e contratos e da lei de arbitragem, [2] autorizando a submissão dos conflitos entre licitantes e contratante ou contratado (Administração Pública) à arbitragem.
Atendendo a esses reclamos, o legislador vem emendando e complementando a Lei 8666, de 1993, sucessora do Decreto-Lei 2300, de 1986, para adaptá-la à realidade cada vez mais distante do momento em que foi editada.
Com este trabalho, pretendemos analisar alguns aspectos polêmicos da lei.
A LEI N° 10520, DE 17 DE JULHO DE 2002
A Lei n° 10520, de 17 de julho de 2002 [3], com fonte no Projeto de Lei de Conversão nº 19, de 2002 [4], da Medida Provisória 2182 [5]-18, de 23 de agosto de 2001 [6], institui a modalidade de licitação pregão, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do inciso XXI do artigo 37, da Constituição (ementa da Lei).
O diploma legal é bastante conciso, contendo normas gerais. O regulamento regerá a matéria específica e procedimental.
Trata-se, no entender de Carlos Pinto Coelho Motta de lei especial, em contraposição à Lei 8666/3, que considera lei geral. [7]
O projeto de lei de conversão apresenta algumas inovações não contidas na Medida Provisória, as quais foram encampadas pela lei.
CONCEITO
O pregão, na acepção do Dicionário Aurélio, significa divulgação, é o ato de apregoar. É o ato pelo qual os porteiros dos auditórios, os corretores de bolsas ou os leiloeiros apregoam a coisa que vai ser vendida e os lanços já oferecidos [8].
O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa ensina que essa palavra se origina do latim preaco, onis e significa o que proclama, anuncia ou diz em público [9], fazendo alusão ao pregoeiro. José Náufel também define o pregão da mesma forma. [10] O Dicionário Latino-Português, de Francisco Torrinha, registra praeco, onis (talvez do tema *praiwocon - <prai) + a raiz que deu origem a voco], com o significado de pregoeiro, arauto [11].
Airton Nóbrega, com extrema lucidez, enxerga nesse novo tipo de licitação não só um instrumento simplificador, mas propõe que os procedimentos sejam aprimorados, para que o intento do legislador seja realmente atingido. [12]
As Ordenações Filipinas já mencionavam o pregão e alguns países da América Latina e da Europa também se valeram dessa modalidade de licitação, como forma de desburocratizar e tornar mais rápida e econômica a licitação [13].
ABRANGÊNCIA
Destina-se, por definição legal, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Entenda-se que, além dos órgãos da Administração Direta, também os fundos especiais [14] as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União [15] estão submetidas ao regime legal instituído pela referida lei [16].
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/98
Com relação às empresas públicas e às sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, deve-se ter presente o artigo 173 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998, que manda estabeleça a lei o estatuto jurídico dessas entidades, o qual deverá dispor sobre a licitação e a contratação de obras, serviços, compras e alienações, com a observância dos princípios da Administração Pública.
A Lei 9472, de 1997, admite que a Agência Nacional de Telecomunicações adote a consulta e o pregão, o mesmo ocorrendo com a Agência Nacional de Saúde Suplementar, ex vi do disposto na Lei 9961, de 2000.
A PETROBRÁS, segundo dispõe seu regulamento, baixado por decreto do Executivo, utiliza-se da licitação simplificada. [17]
Entretanto, o TCU, na decisão de 663/2002, Processo 016.176/2000-5, objetou a validade desse decreto, em face do § 1º do artigo 173 da Constituição que ordena estabeleça a lei o estatuto jurídico dos entes acima referidos, dispondo sobre licitação e contração de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.
Decidiu o Tribunal Pleno [18], diante das razões expostas pelo Relator, com fulcro no art. 71, IV, da Constituição Federal c/c art. 43, II, da Lei nº 8.443/92, determinar à Petrobrás "que se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98,..."... .... "8.2. aceitar como legítimos os procedimentos praticados, no âmbito da Petrobrás, com arrimo nas referidas normas, ante a presunção de legalidade então operante; 8.3. dar ciência à Petrobrás do entendimento consignado no item 8.1 retro, alertando-a de que os atos doravante praticados com base nos referidos dispositivos serão considerados como irregulares por esta Corte e implicarão na responsabilização pessoal dos agentes que lhes derem causa, devendo a entidade valer-se, na realização de suas licitações e celebração de seus contratos, das prescrições contidas na Lei nº 8.666/93;..."
Destarte, enquanto essas empresas não dispuserem de estatuto próprio ou adaptá-lo, aplicar-se-á o estatuído na lei geral e no diploma especial do pregão.
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE VALORES E DE SEGURANÇA PRIVADA E BANCÁRIA
A Medida Provisória 2182-18, de 23 de agosto de 2001, conceitua o pregão como sendo a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União. As anteriores também forneciam o mesmo conceito
Já o caput do artigo 2º do Projeto de Lei de Conversão citado e que foi vetado ampliava sua incidência para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todavia excluía sua utilização na contratação de serviços de transporte de valores e de segurança privada e bancária. Esta constrição não se fundava em qualquer razão técnica.
O Presidente da República, com o veto, propiciou a aplicação dessa modalidade a todos os tipos de serviços, inclusive os de transporte de valores e de segurança bancária. A justificativa realmente impressiona, visto que, tecnicamente, nenhum impedimento existe para a proibição imposta e não constava da redação originária da Medida Provisória.
COMPREENDE TODAS AS ESFERAS DE GOVERNO
É verdade que, com a supressão do caput do artigo 2º, surge a dúvida quanto à incidência da Lei em todos os níveis de Governo, visto que o restritivo caput do artigo 2º da Medida Provisória fora substituído pela elástica redação dada pelo Projeto de Lei de Conversão (PLC) citado, prevendo sua aplicação a todos os integrantes da Federação (artigos 1º e 18 da Federação), mas, com o veto, a redação final ficou capenga, gerando incertezas.
Todavia, além do indicativo certeiro da ementa, com a expressa declaração de sua extensão a todos partícipes federativos e da referência expressa aos participantes da Federação (§ 2º do artigo 2º da Lei 10520/2002), há que se entender que a omissão da aplicação aos três níveis de Governo e ao Distrito Federal, em nada afeta seu entendimento amplo, pois a lei deve ser interpretada segundo sua finalidade e dentro do contexto e não restritivamente.
O intérprete não pode desconsiderar a ementa que é o resumo do que está contido numa lei. [19] Clovis Bevilaqua, com fundamento no direito romano (Ulpiano e Juliano), é incisivo ao lecionar que aplicar a lei no caso concreto se traduz num processo de lógica jurídica e, se a lei é omissa, deve o aplicador inteirar-se do pensamento jurídico pelo método da analogia, para ampliar a compreensão do direito. Conclui que, na interpretação, deve-se atender antes de tudo ao que é razoável, tendo em vista sempre os princípios gerais a que os outros se subordinam. [20]
Literalmente interpretado o diploma legal, chegar-se-á à conclusão absurda de sua negação, o que atenta contra a própria filosofia da lei, ou, como ministra o Professor Luiz Vicente Cernicchiaro, "o Direito, como sistema, é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se". [21]
O § 2º do artigo vetado (veto do caput do artigo 2º) refere-se às unidades da Federação, ao sinalizar que estas terão regulamentos próprios. Este parágrafo é mais um ingrediente para a solução proposta acima. O Chefe do Executivo vetou o caput, porém não percebeu que poderia causar essa intranqüilidade.
Conquanto vetado o referido caput, a lei, da forma que está redigida, autoriza que os três níveis de Governo e o Distrito Federal dele se utilizem, pois não há qualquer óbice quanto a sua abrangência. Muito pelo contrário.
VALOR ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO
Novamente, o exegeta vê-se tomado de incerteza, em virtude do abismo criado pelo veto. Com o desaparecimento do caput do artigo 2º, surge mais uma dificuldade, quanto ao valor estimado da contratação, objeto da licitação. Pelo texto da Medida Provisória e do Projeto de Lei de Conversão, a determinação era expressa, no sentido de permitir a seleção por essa modalidade, qualquer que fosse o valor.
Sem embargo da lacuna da lei, é de se concluir que o valor da contratação não é empecilho para sua utilização, porque a justificativa do veto se refere apenas à exclusão da proibição de sua utilização na contratação de serviços de transporte de valores e de segurança bancária.
As razões apresentadas têm sempre em vista as licitações de grande vulto (milhões de reais), a economia e a rapidez obtidas com o pregão, de há muito utilizado na esfera federal. [22] Vale dizer: o veto não visou impedir a aplicação do pregão às contratações de qualquer valor, mas sim suprimir a vedação de sua incidência na contratação de serviços de transporte de valores e de segurança bancária.
Carlos Maximiliano oferece preciosas lições, a respeito da melhor exegese. Ensina que o intérprete não pode abstrair o processo sistemático, pois "não se encontra um princípio isolado em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos, constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. Cada preceito é, portanto, membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço". [23]
Roma legou o ensinamento cristalino de que: incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua partícula ejus proposita, judicare, vel respondere. Ou seja, "é contra o Direito julgar ou emitir parecer, tendo diante dos olhos, ao invés da lei em conjunto, só uma parte da mesma". [24]
Interpretação diversa, não levando em conta essas regras de ouro, fugirá do bom senso e conduz ao absurdo.
Lembre-se que não se aplicam, portanto, as regras dos artigos 22 e 23 da Lei 8666/93.
OBJETO DA LICITAÇÃO POR MEIO DO PREGÃO
A licitação, por meio da modalidade pregão, poderá ser utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns. O parágrafo único do artigo 1º especifica-os como sendo aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos objetivamente pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Desempenho diz respeito à eficiência [25], eficácia, ação ou virtude de produzir um efeito. [26]Qualidade, na dicção do Aurélio, é propriedade, atributo ou condição das coisas ou das pessoas capaz de distingui-las das outras e de lhes determinar a natureza; numa escala de valores qualidade que permite avaliar e, conseqüentemente, aprovar, recusar ou aceitar qualquer coisa. [27]
A Lei 8666/93 conceitua a compra como sendo a aquisição remunerada de bens, para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. Serviço é toda a atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração
Cita, exemplificativamente, demolição, conserto, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro, trabalhos técno-profissionais etc. A citação não é exaustiva.
Os contratos de locação em que o Poder Público é locatário submetem-se a regime jurídico diverso, previsto no artigo 62, § 3º, da Lei Geral – Lei 8666/93. [28]
A lei é clara, precisa e incisiva. Somente os contratos de aquisição de bens e serviços comuns poderão adotar a licitação por meio do pregão [29].
O Decreto federal 3555/2000 delineia, no Anexo II [30], quais são esses bens e serviços. A classificação é exaustiva. O Decreto 3784/2001 incluiu itens de bens de consumo e de serviços comuns, na classificação descrita no Anexo referido antes.
Na área estadual, do Distrito Federal e municipal, deverão os Poderes Executivos respectivos baixar regulamento próprio. Nada impede, porém, que adotem o molde desenhado no regulamento federal.
As compras, no âmbito da Administração, em qualquer nível de Governo, se efetuadas pelo regime de registro de preços, nos moldes do artigo 15 da Lei 8666/93, poderão [31] também adotar o pregão como modalidade licitatória. [32]
A seu turno, a Lei 10.191, de 14 de fevereiro de 2001, foi modificada, para autorizar que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possam adotar o pregão, comum ou eletrônico, nas licitações de registro de preços para a aquisição de bens e serviços comuns da área da saúde, desde que integrem o Sistema Único de Saúde.
Os incisos I, II e III, do artigo 2-A acrescido à citada Lei 10191/2001, pela Lei 10520/2002, sob comento, define os bens e serviços comuns da área da saúde e as condições a serem observadas, se for adotado o pregão, como modalidade de licitação.
Bens e serviços comuns da área da saúde são aqueles que se prestam a atender os órgãos integrantes do Sistema Único de Saúde [33]. Os padrões de desempenho e qualidade deverão estar definidos com precisão, no edital, tendo em vista as especificações do mercado.
Na hipótese de o licitante-vencedor não estar apto a atender a quem promoveu a licitação, poderão ser convocados, de acordo com a ordem de classificação, tantos licitantes quantos sejam necessários para que o objetivo do certame se cumpra, respeitado o mesmo preço da proposta.
O legislador autorizou, ainda, que, em caráter excepcional, se, também, os licitantes convocados não puderem cumprir as necessidades, objeto da licitação, se promova o registro de outros preços, mesmo que em desconformidade com a proposta vencedora. Todavia, a qualidade ou desempenho deverão ser superiores. Impõe a lei que as ofertas apresentem um valor inferior ao limite máximo admitido. Tudo deve estar justificado e a vantagem devidamente comprovada.
A redação deste inciso (de nº III do artigo 2-A) gera uma grande dúvida, quanto ao desempenho e à qualidade dos bens ou serviços, se o licitante-vencedor aceitasse ou, em caso negativo, se os demais classificados admitissem ter condições de cumprir a exigência. Por que, na hipótese do inciso III, a lei impõe que a qualidade ou desempenho sejam superiores. Poderão, então, naqueles casos, a qualidade e o desempenho ser inferiores? Na verdade, o legislador foi muito infeliz na redação do texto e na idéia que quis exprimir.
VANTAGENS
A disputa pelo fornecimento far-se-á, necessariamente, por meio de propostas de preços, por escrito, e lanços verbais, em sessão pública, dando-se significativo destaque à negociação, com o objetivo de a Administração conseguir o melhor preço.
Muitas são as vantagens do pregão, distinguindo-se a presteza, busca de melhor preço, redução de gastos e desburocratização.
A Lei não obriga sua adoção, apenas faculta. Entenda-se, porém, que o administrador deverá prioritariamente optar por essa modalidade, por ser ela menos custosa e mais rápida [34].
Assim, as compras e os serviços serão mais econômicos, seguros e eficientes, vindo ao encontro da finalidade da lei.
PREGÃO ELETRÔNICO
O pregão eletrônico é a licitação realizada, com a utilização de recursos de tecnologia da informação.
A nova legislação, acompanhando as mais recentes conquistas cientificas e tecnológicas das últimas décadas, propicia à Administração dos três níveis de Governo e do Distrito Federal a utilização dos recursos eletrônicos ou de tecnologia da informação e de ferramentas mais modernas e céleres, em consonância com os princípios maiores da presteza, desburocratização e eficiência, na forma de regulamentação específica.
O Decreto federal 3697, de 21 de dezembro de 2000, disciplina a utilização do pregão eletrônico [35].
BOLSA DE MERCADORIAS
José Náufel conceitua a bolsa como sendo a instituição autorizada, pelo Governo, a funcionar, em consonância com a lei, visando reunir, periodicamente, corretores, comerciantes e outros interessados, para a realização de operações e negociações de mercadorias, títulos, ações de bancos ou de sociedades por ações, títulos de fundos públicos, metais preciosos e quaisquer papéis de crédito. [36]
De Plácido e Silva acrescenta que essas bolsas têm função dupla, pois, além de colocar os produtos ou títulos (valores), regularizam seus preços no tempo e no espaço. Este autor preleciona, ainda, que, por extensão, também o local onde ocorrem essas reuniões se denomina bolsa [37].
A seu turno, bolsa de mercadorias é aquela que tem por finalidade fazer operações sobre mercadorias ou gêneros, notadamente produzidos em larga escala, como o algodão, café, cereais etc [38].
Este é também o sentido que lhe dá Maria Helena Diniz [39]
A Administração Pública da União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderá valer-se do apoio técnico e operacional das bolsas de mercadorias, que deverão organizar-se sob a forma de sociedades civis sem fins lucrativos, apoiadas por corretoras que operem os sistemas eletrônicos unificados de pregões. Essa inovação tem origem no projeto de lei de conversão e permitirá, com esses conhecimentos técnicos, melhor desempenho da máquina estatal.
REGULAMENTAÇÃO FEDERAL
No âmbito da União, a regulamentação, inequivocamente, já existe e fez-se por meio de dois decretos. Conquanto não se aplique às demais esferas de poder, poderá servir de modelo.
Alguns doutrinadores ensinam que, havendo decreto federal regulamentando lei nacional, descabe regulamentação local, como é o caso presente. Outros, porém, não admitem sequer a sobrevivência do decreto- regulamento, tampouco na área federal, fundamentando sua tese no fato de que a conversão da Medida Provisória em lei fez desaparecer o alicerce de sua existência. [40]
O Decreto 3555/2000 manda que o administrador dê preferência à licitação pública na qualidade de pregão. Eis que se deve entender essa faculdade como expressão de poder-dever, visto que essa modalidade assegura, por meio da disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura, eficiente e dinâmica.
Esta é também a opinião de Carlos Pinto Coelho Motta, que avoca em seu socorro os ensinamentos de Carlos Maximiliano e Rudolf von Iehring. [41]
A Administração Federal, que já o vinha utilizando largamente, foi a grande beneficiaria, servindo de exemplo para as unidades federativas..
A convocação dos interessados em participar da licitação far-se-á não apenas pelo Diário Oficial e pelo jornal de grande circulação, obedecendo à forma tradicional, mas também pelos meios eletrônicos, na Internet.
O Decreto federal 3697, de 2000, regulamenta o parágrafo único do artigo 2º da Medida Provisória 2026-7, de 23 de novembro de 2000, estabelecendo normas e procedimentos e determinando a realização do pregão eletrônico, em sessão publica, em homenagem ao princípio constitucional da publicidade, por meio do sistema eletrônico a ser divulgado pela Internet.
Para a preservação da segurança do sistema, utilizam-se os recursos de criptografia, autenticação, senha, chave de identificação etc.
Atualmente, já contam os técnicos com inúmeras ferramentas e aperfeiçoam-se as já existentes, com o objetivo de salvaguardar a privacidade, a transparência, os direitos fundamentais do homem e oferecer confiabilidade, sem embargo de ainda muito faltar para atingir o ideal, notadamente no campo legislativo e da cooperação internacional.
Criptografia [42] é um conjunto de técnicas, para criptografar, cifrar, codizar a escrita tornando-a incompreensível, segundo normas estabelecidas num código ou numa cifra, e dificultar o acesso por pessoas estranhas a essas convenções [43].
Autenticar é reconhecer como verdadeiro, legitimar juridicamente um ato. [44]
Senha é a ação, palavra ou fórmula secreta, previamente ajustada, para ser usada como forma de reconhecimento.
O citado Decreto 3697/2000 disciplina a realização de licitações por intermédio do pregão eletrônico, para a aquisição de bens e serviços comuns, descritos no artigo 3º do Decreto 3555/2000 e suas alterações posteriores.
Esses bens e serviços comuns devem apresentar um padrão de desempenho e qualidade tal que possam ser descritos no edital, de forma concisa e objetiva, em sintonia com as especificações usuais praticadas no mercado.
Dadas as peculiaridades, ficam excluídos, pelo decreto supracitado, os serviços de engenharia, as obras, as alienações em geral e as locações de imóveis, que se sujeitam às modalidades previstas na Lei Geral de Licitações – Lei 8666/93.