A CONCESSÃO DE FIANÇA PELO DELEGADO DE POLÍCIA E A TUTELA DAS LIBERDADES PÚBLICAS
Jeferson Botelho Pereira[1]
“Esta [a prisão] só deve ser permitida em casos de absoluta necessidade, pois, em face do dano que acarreta à pessoa, sua oportunidade ocorre somente depois da sentença final. Consequentemente, para que se harmonizem os interesses sociais com o do acusado, deve limitar-se a custódia preventiva (em sentido lato) e ampliarem-se os casos de liberdade provisória. É o que nos parece indicar a boa política criminal.”
E. Magalhães Noronha
Resumo: O presente ensaio tem por objetivo discorrer sobre a decisão concessiva ou não do Delegado de Polícia em razão do instituto da fiança a partir da Lei nº 12.403/2011, cuja origem se deu por meio das modificações operadas pelo Plenário da Câmara dos Deputados em 07/04/2011, que aprovou o substitutivo ao Projeto de Lei nº 4208/01, alterando o Código de Processo Penal.
Palavras-Chave: Lei nº 12.403/2011, Fiança, Delegado de Polícia, direito fundamental, tutela das liberdades públicas.
O instituto da fiança passou por profundas modificações a partir da edição da Lei nº 12.403/2011, que alterou o Código de Processo Penal.
O objetivo maior da reforma foi adequar e conformar a legislação com a ordem normativa constitucional, e com os Tratados e Convenções internacionais, numa visão de obediência ao bloco de constitucionalidade, entendido como densidade de princípios, normas e valores e originário da doutrina francesa.
O Brasil assumiu compromissos internacionais de obediência às Regras de Tóquio, Declaração dos Direitos ao Bom povo de Virgínia – 1776, Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, Pacto de São José da Costa Rica e outros.
Numa ordem jurídico-legal interna, o ordenamento pátrio não pode destoar dos princípios de hermenêutica, como princípio da conformidade constitucional, efeito integrador, unidade constitucional, máxima efetividade, força normativa constitucional e harmonia e justeza constitucional.
Nesse sentido, as constituições brasileiras trataram do assunto prisão e liberdade, tão discutido nos dias hodiernos, conforme enunciados abaixo:
Constituição de 1824 - Art. 179, VIII: “Ninguém poderá ser preso sem culpa formada”
Constituição de 1891 - 72, § 14: “Ninguém poderá ser conservado na prisão sem culpa formada”.
Constituição de 1934 - Artigo 113: 21) Ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei.
Constituição de 1937 – art. 122: 11) Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada.
Constituição de 1946 – art. 141 – § 20 - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou, por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei.
Constituição de 1967 – art. 150 - § 12 - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. A lei disporá sobre a prestação de fiança.
Constituição de 1988: Art. 5º - LVII - Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Assim, a liberdade é sempre a regra e a prisão a exceção, com afirmações doutrinárias de que a prisão é a extrema ratio da última ratio.
Nesse panorama, a autoridade policial, após a entrada em vigor do novo dispositivo, que se deu em 04/07/2011, poderá conceder fiança aos autuados nas infrações penais cuja pena máxima de prisão não seja superior a quatro anos, não se exigindo mais que a conduta seja punida com pena de detenção, como previa o modificado artigo 322 do Código de Processo Penal.
No dispositivo revogado, somente era possível a concessão da fiança pela autoridade policial nas infrações puníveis com detenção, que após a alteração normativa passou a permitir nos crimes puníveis com reclusão, não se cogitando da forma dicotômica da pena privativa de liberdade, se detenção ou reclusão.
Antes da reforma, o Código de Processo Penal assim definia a situação da fiança arbitrada pela Autoridade Policial:
Art. 322 - A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples.
Conforme se percebe a autoridade policial somente poderia conceder fiança em crimes punidos com pena de detenção.
Interessante observar que hoje a autoridade policial poderá conceder em todos os casos cuja pena máxima de prisão não seja superior a 04 anos.
Aqui surgiu uma situação curiosa: antes a autoridade poderia arbitrar fiança nos casos de infanticídio, artigo 123 do Código Penal, artigo 3º da Lei nº 1.521/51 e artigo 7º, da Lei nº 8137/90, in verbis:
Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
Art. 3º. São também crimes desta natureza:
I - destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o fim de determinar alta de preços, em proveito próprio ou de terceiro, matérias-primas ou produtos necessários ao consumo do povo;
II - abandonar ou fazer abandonar lavoura ou plantações, suspender ou fazer suspender a atividade de fábricas, usinas ou quaisquer estabelecimentos de produção, ou meios de transporte, mediante indenização paga pela desistência da competição;
III - promover ou participar de consórcio, convênio, ajuste, aliança ou fusão de capitais, com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrário de lucros, a concorrência em matéria de produção, transportes ou comércio;
IV - reter ou açambarcar matérias-primas, meios de produção ou produtos necessários ao consumo do povo, com o fim de dominar o mercado em qualquer ponto do País e provocar a alta dos preços;
V - vender mercadorias abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência.
VI - provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos, valores ou salários por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício;
VII - dar indicações ou fazer afirmações falsas em prospectos ou anúncios, para fim de substituição, compra ou venda de títulos, ações ou quotas;
VIII - exercer funções de direção, administração ou gerência de mais de uma empresa ou sociedade do mesmo ramo de indústria ou comércio com o fim de impedir ou dificultar a concorrência;
IX - gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou de capitalização; sociedades de seguros, pecúlios ou pensões vitalícias; sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas e imóveis a prestações, com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas; caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, de beneficência, socorros ou empréstimos; caixas de pecúlios, pensão e aposentadoria; caixas construtoras; cooperativas; sociedades de economia coletiva, levando-as à falência ou à insolvência, ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados;
X - fraudar de qualquer modo escriturações, lançamentos, registros, relatórios, pareceres e outras informações devidas a sócios de sociedades civis ou comerciais, em que o capital seja fracionado em ações ou quotas de valor nominativo igual ou inferior a um mil cruzeiros com o fim de sonegar lucros, dividendos, percentagens, rateios ou bonificações, ou de desfalcar ou de desviar fundos de reserva ou reservas técnicas.
Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos, e multa, de vinte mil a cem mil cruzeiros.
Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:
I - favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores;
II - vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial;
III - misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os demais mais alto custo;
IV - fraudar preços por meio de:
a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos tais como denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço;
b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto;
c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado;
d) aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços;
V - elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços, mediante a exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais;
VI - sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação;
VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;
VIII - destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o fim de provocar alta de preço, em proveito próprio ou de terceiros;
IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;
Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
Agora com o novo modelo normativo, a autoridade policial não poderá arbitrar fiança nesses casos, porquanto, a pena privativa de liberdade ser superior a 04 anos.
Com a novel modificação processual, aumentou-se o rol das infrações penais passíveis de concessão da liberdade provisória mediante fiança, arbitrada pelo Delegado de Polícia em casos de prisões em flagrante ratificadas.
Percebe-se a inserção definitiva da Autoridade Policial como importante ator social na promoção de justiça efetiva no exercício da sua legítima atividade de carreira jurídica.
O instituto da fiança parece que ganhou contorno definitivo na sistemática processual, sendo revitalizado para o mundo jurídico.
Analisando o novo tratamento processual acerca da fiança, o festejado Delegado de Polícia Civil em Minas Gerais e professor Universitário, Dr. Saulo Antônio Mansur, assim o definiu:
“O Instituto da fiança emergiu do anonimato com a novel legislação processual, cuja vigência se deu em meados do corrente ano, revigorando as possibilidades de concessão de liberdade provisória em sede de Inquérito Policial, fruto da política criminal adotada pelo Estado Brasileiro que materializou com referido instituto processual a prerrogativa da liberdade do indivíduo”.
Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz que decidirá no prazo de 48 horas.
Analisando a legislação penal, sobretudo, o Código Penal, com a nova mudança do Código de Processo Penal, poderá a autoridade policial arbitrar fiança nos seguintes crimes:
1) Homicídio culposo – art. 121, § 3º;
2) Aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento – art. 124;
3) Violência doméstica – art. 129, § 9º;
4) Perigo de contágio venéreo – art. 130, § 1º;
5) Perigo de contágio de moléstia grave – art. 135;
6) Abandono de incapaz – art. 133, caput;
7) Maus-tratos na forma qualificada – art. 136, § 1º;
8) Sequestro e Cárcere privado – art. 148 caput;
9) Furto simples – art. 155, caput;
10) Extorsão indireta – art. 160;
11) Supressão ou alteração de marca em animais – art. 162/
12) Dano qualificado – art. 163, Parágrafo único;
13) Apropriação indébita – art. 168, caput;
14) Duplicata simulada – art. 172;
15) Induzimento à especulação – art. 174;
16) Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações – art. 177;
17) Emissão irregular de conhecimento de depósito ou “warrant” – art. 178;
18) Receptação – art. 180, caput;
19) Violação de direito autoral – art. 184;
20) Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem – art. 202;
21) Aliciamento para o fim de emigração – art. 206;
22) Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território brasileiro – art. 207;
23) Violação de sepultura – art. 210;
24) Destruição, subtração ou ocultação de cadáver – art. 211;
25) Vilipêndio a cadáver – art. 212;
26) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente – art. 218-A;
27) Bigamia – art. 235;
28) Simulação de autoridade para celebração de casamento – art. 238;
29) Simulação de casamento – art. 239;
30) Abandono material – art. 244;
31) Abandono intelectual – art. 247;
32) Explosão – art. 251, § 1º;
33) Uso de gás tóxico ou asfixiante – art. 252;
34) Perigo de inundação – art. 255;
35) Desabamento ou desmoronamento – 256;
36) Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico – art. 266;
37) Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, na forma culposa – art. 273, § 2º;
38) Outras substâncias nocivas à saúde pública – art. 278;
39) Medicamento em desacordo com receita médica – art. 280;
40) Quadrilha ou bando – art. 288;
41) Falsificação de papéis públicos – art. 293, § 2º;
42) Petrechos de falsificação – art. 294;
43) Falsidade ideológica em documento particular – art. 299;
44) Falso reconhecimento de firma em documento particular – art. 300;
45) Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica – art. 303;
46) Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins – art. 306, Parágrafo único;
47) Fraude de lei sobre estrangeiro – art. 309 e 310;
48) Peculato mediante erro de outrem – art. 313;
49) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento – art. 314;
50) Emprego irregular de verbas ou rendas públicas – art. 315;
51) Abandono de função em faixa de fronteira – art. 323; Parágrafo único;
52) Resistência qualificada – art. 329, § 1º;
53) Contrabando ou descaminho – art. 334;
54) Falso testemunho ou falsa perícia – arts. 342 e 343;
55) Coação no curso do processo – art. 344;
56) Fraude processual – art. 347, Parágrafo único;
57) Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança – art. 351, § 3º;
58) Arrebatamento de preso – art. 353;
59) Patrocínio infiel – art. 355;
60) Sonegação de papel ou objeto de valor probatório;
61) Contratação de operação de crédito – art. 359-A;
62) Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura – art. 359-C;
63) Ordenação de despesa não autorizada – art. 359-D;
64) Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura – art. 359 –G;
65) Oferta pública ou colocação de títulos no mercado – art. 359 –H.
A Lei sobre drogas, 11.343/06, em seu artigo 33, § 2º, prevê também como crime afiançável a conduta de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga.
No Estatuto do Desarmamento, lei 10.826/2003, agora a autoridade policial que arbitrava fiança na conduta criminosa de posse irregular de arma de uso permitido, poderá também arbitrar nos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e disparo e arma de fogo, artigo 14 e 15, respectivamente.
Na lei dos crimes ambientais, lei 9.605/98, agora poderá a autoridade policial, também arbitrar fiança nos crimes de exportação para o exterior de peles e couros de anfíbios, provocação de incêndio em mata ou floresta, o corte ou transformação de madeira de lei em carvão, o desmatamento, a causação de poluição de qualquer natureza, a produção, processamento, embalagem, importação, exportação, a guarda, armazenagem, ou uso de substância tóxica, nociva ou perigosa à saúde humana, a disseminação de doença ou praga que possa causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora, ou aos ecossistemas, a destruição, inutilização ou deterioração de bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, a alteração de aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, o falso testemunho de funcionário público contra a administração ambiental, respectivamente artigos 30, 41, 45, 50-A, 54, 56, 61, 62, 63, 66, da Lei Ambiental.
O valor da fiança agora passa a ter como parâmetro a própria legislação processual, em seu artigo 325, ao se referir autoridade, sem denominar se autoridade policial ou judiciária, como os valores vinculados ao salário mínimo, sendo de um a cem salários mínimos quando se tratar de infração cuja pena de prisão, no grau máximo, não for superior a quarto anos e de dez a duzentos salários mínimos, quando o máximo da pena de prisão cominada for superior a quatro anos, nesse último caso, quando a fiança for prestada somente em juiz.
Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;
II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
Numa análise sistemática, acredito que a autoridade policial, poderá reduzir o valor da fiança até o máximo de dois terços, ou aumentar em até mil vezes, se a situação econômica do acusado assim o recomendar, considerando que somente nos casos de dispensa em combinação com o artigo 350 do CPP, se refere a figura do juiz e consequentemente à clausula de jurisdição.
Reforçando essa posição tem-se que o artigo 325, § 1º, CPP, se refere “situação econômica do preso” para os casos de mudança de valor da fiança, acredito que é possível a diminuição ou aumentar por parte da autoridade policial, numa espécie de interpretação sistêmica.
Assim, a Autoridade Policial poderá arbitrar o valor da fiança de um a cem salários mínimos quando se tratar de infração cuja pena de prisão, no grau máximo, não for superior a quarto anos.
Considerando que o salário mínimo hoje é de R$ 724,00, é possível afirmar que a Autoridade Policial poderá arbitrar o valor da fiança entre R$ 724,00 e R$ 72.400,00.
Se a situação econômica do preso recomendar a fiança poderá ser reduzida em até 2/3 terços, podendo ser fixada em R$ 241,00 reais.
Outrossim, poderá ser aumentada em até 1.000 vezes, podendo ser arbitrada em R$ 724.000,00 ( setecentos e vinte e quatro mil reais).
Para tanto, a Autoridade Policial levará em conta os seguintes requisitos para fixar o valor da fiança (art. 326 do CPP):
a) Natureza da infração;
b) Condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado;
c) Circunstâncias indicativas da periculosidade do acusado; e
d) Importância provável das custas do processo.
Analisando a rubrica da Súmula 81 do STJ, existente antes da Lei 12.403/2011, segundo a qual "Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão", é possível afirmar que a Autoridade Policial deve negar a fiança nos casos de concurso material, artigo 69 do Código Penal Brasileiro, onde se aplica o critério do cúmulo material na aplicação da pena.
Também há decisões do STF nesse sentido: "Não se concede fiança ao réu que responde por crimes em concurso material, cujas penas mínimas somadas excedam dois anos de privação de liberdade" (RT 102/624 e 116/511).
Caberá ao Delegado de Polícia analisar eventual privilégio ou diminuição de pena para fins de arbitramento da fiança? Exemplo: Um estelionato tentado caberia arbitramento de fiança? Ainda: Caberá ao Delegado de Polícia levar em conta qualificadora(s) ou causa(s) de aumento para fins de arbitramento de fiança?
A Autoridade Policial, para o desempenho de suas atribuições necessita discernir e fundamentar sua decisão de compreender se um crime encontra-se consumado, ou se apenas se verificou a hipótese de tentativa. É a chamada adequação típica provisória.
A meu sentir, caberá a autoridade policial decidir pela concessão da fiança, somente se a diminuição na tentativa, nos termos de 1/3, portanto, no seu mínimo, a pena em abstrato não exceder a 04 anos.
Em São Paulo, há Recomendação DGP – 4, de 21.07.2011 determinando exatamente que:
"As Autoridades Policiais, ao decidirem sobre a liberdade provisória mediante fiança prevista no art. 322 do Código de Processo Penal, poderão analisar, de acordo com seu convencimento jurídico, concurso material e outras causas de aumento e/ou diminuição de pena, decidindo motivada e fundamentadamente, a respeito da possibilidade ou não da concessão do benefício legal".
Negar essa possibilidade do Delegado de Polícia de reconhecer a redução na tentativa para a concessão da fiança é restringir sua atuação diante do atual quadro de garantias penais e processuais.
Continua não se permitindo a fiança nos crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e os definidos como crimes hediondos na forma da Lei 8.072/90, nos crimes cometidos por grupos armados civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, na prisão civil ou militar ou quando presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva, nos termos dos artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal.
Art. 323. Não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
Assim, se a autuação for pelo crime de furto simples, artigo 155 do CP, onde legalmente a Autoridade Policial deveria arbitrar o valor da fiança, mas nos autos subsistem os motivos que autorizam a prisão preventiva do autuado, artigo 312 do CPP, deve a Autoridade Policial negar a fiança e representar pela prisão preventiva, tudo devidamente fundamentado, artigo 93, IX, da CF/88.
Em termos da concessão ou não da prisão preventiva, pode-se concluir o seguinte:
1-) Em regra, não será possível a decretação de prisão preventiva quando se tratar de crimes culposos ou contravenções penais;
2-) Nos crimes dolosos em que a pena máxima cominada não for superior a quatro anos, só será possível a decretação da prisão preventiva quando se tratar de indiciado reincidente em crime doloso e desde que presentes os fundamentos do artigo 312;
3-) Nos casos de dúvida com relação a identidade civil do indiciado, também poderá ser decretada a prisão preventiva, desde que se trate de crime doloso;
4-) No caso de descumprimento de medidas cautelares anteriormente impostas, a prisão preventiva poderá ser decretada independentemente dos requisitos previstos no artigo 313 do CPP, desde que presente algum dos fundamentos estabelecidos no artigo 312 (prisão preventiva subsidiária);
5-) A prisão preventiva pode ser decretada como conversão da prisão em flagrante, sempre que insuficientes ou inadequadas a imposição de outras medidas cautelares.
6-) A prisão preventiva pode ser decretada de maneira autônoma e independente, em qualquer momento da persecução penal, desde que observados os requisitos dos artigos 311, 312 e 313 do CPP;
7-) Também poderá ser imposta prisão preventiva nos casos de violência doméstica contra mulher, criança, adolescente, idosos, enfermos e pessoas com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (art.313, III, do CPP).
Arbitrado o valor da fiança pela Autoridade Policial, logo o afiançado não possui o valor naquele momento, tendo como consequência o seu reconhecimento ao cárcere.
A prisão é comunicada ao Juízo Competente, na forma do artigo 5º da Constituição da República, com informações do não recolhimento do valor da fiança.
No prazo de conclusão do Inquérito Policial, o autuado recolhe o valor da fiança e faz prova do recolhimento.
Neste caso, a autoridade policial presidente das investigações providenciará o Alvará de Soltura em favor do afiançado, e imediatamente comunicará ao Juízo competente da liberdade mediante fiança.
Não obstante, existem outras posições contrárias, sob argumento de que se a prisão foi devidamente comunicada ao Poder Judiciário, somente a este caberá decidir sobre o arbitramento da fiança.
O texto ainda cria nove medidas cautelares diversas para limitar direitos do acusado de cometer infrações, a saber:
I- comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX – monitoração eletrônica.
Nos termos do artigo 310, II, do CPP, o juiz ao receber o auto de prisão em flagrante deverá fundamentadamente converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
Importante destacar que a Autoridade Policial ao ratificar a prisão em flagrante, deverá representar pela prisão preventiva do autuado, nos casos do artigo 312 do CPP, ou até mesmo representar pelas medidas cautelares diversas da prisão se as circunstâncias se relevarem adequadas ou suficientes.
Conclui Tiago Lustosa Luna de Araújo, Delegado de Polícia de Sergipe, que a reforma processual efetuada no capítulo da fiança, sem dúvida, prestigia a figura do Delegado de Polícia como profissional do Direito, ampliando o âmbito de casos de concessão de liberdade provisória ainda na fase policial.
Tal abrangência se coaduna com a nova feição garantista que vêm os Direitos Penal e Processual Penal, paulatinamente, adquirindo.
Elogiável, portanto, a iniciativa do legislador brasileiro, que confiou à autoridade policial tão importante mister.
O atingimento da finalidade legal depende, agora, da correta e proporcional aplicação do instituto ora analisado por esse valoroso profissional.
De todo o exposto, diante de todas as inovações trazidas pela Lei 12.403/2011, e hoje com as garantias do indiciamento privativo, delegado natural mitigado, inamovibilidade relativa, caráter dúplice funcional, cuja atividade funcional além da defesa do estado democrático de direito e proteção das instituições, agora passa ser de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado, todas essas garantias asseguradas pelas leis 12.830/2013 e 12850/2013, é possível consignar a importância do Delegado de Polícia dentro do nosso ordenamento jurídico e, especialmente, para a garantia da persecução penal, que permite ao Estado o justo exercício do seu poder punitivo.
As inovações legislativas ratificam a capacidade postulatória da Autoridade Policial, que além de aumentar o rol de crimes em que ele pode conceder a fiança, também amplia o seu poder requisitório em benefício da sociedade e do estado democrático de direito.
Por derradeiro, é possível concluir que o Delegado de Polícia deverá SEMPRE MOTIVADAMENTE, artigo 93, IX, da Constituição da República, observar as seguintes orientações, por meio de interpretação extensiva de ampliação dos direitos fundamentais, em homenagem aos princípios da legalidade, da segurança jurídica e efetivação das normas de direitos humanos:
1-) Nos crimes dolosos em que a pena máxima cominada não for superior a quatro anos, a autoridade policial poderá negar a fiança e IMEDIATAMENTE representar pela decretação da prisão preventiva quando se tratar de indiciado reincidente em crime doloso e desde que presentes os motivos e fundamentos do artigo 312 do Código de Processo Penal;
2-) A autoridade policial poderá negar arbitrar fiança em casos de concursos de crimes( formal, material, continuidade delitiva ), se a pena em abstrato exceder a 04 anos de prisão, nos termos da Súmula 81 do STJ e julgado do STF: "Não se concede fiança ao réu que responde por crimes em concurso material, cujas penas mínimas somadas excedam dois anos de privação de liberdade" (RT 102/624 e 116/511).
3-) No caso de descumprimento de medidas cautelares anteriormente impostas, a prisão preventiva poderá ser decretada pela Autoridade Judiciária independentemente dos requisitos previstos no artigo 313 do CPP, desde que presente algum dos fundamentos estabelecidos no artigo 312 (prisão preventiva subsidiária);
4-) A prisão preventiva pode ser decretada pela Autoridade Judiciária como conversão da prisão em flagrante, sempre que insuficientes ou inadequadas a imposição de outras medidas cautelares, caso em que a autoridade policial deverá representar pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva;
5-) A prisão preventiva pode ser decretada pela Autoridade Judiciária de maneira autônoma e independente, em qualquer momento da persecução penal, desde que observados os requisitos dos artigos 311, 312 e 313 do CPP;
6-) Também poderá ser imposta prisão preventiva nos casos de violência doméstica contra mulher, criança, adolescente, idosos, enfermos e pessoas com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (art.313, III, do CPP);
7-) Em caso de crime tentado, conatus, a autoridade Policial poderá conceder a fiança, observando a redução em termos mínimos, 1/3, se a pena não exceder a 04 anos de prisão;
8-) Numa análise sistemática, a autoridade policial, poderá reduzir o valor da fiança até o máximo de dois terços, ou aumentar em até mil vezes, se a situação econômica do acusado assim o recomendar, considerando que somente nos casos de dispensa em combinação com o artigo 350 do CPP, se refere a figura do juiz e consequentemente à clausula da reserva de jurisdição;
9-) Depois de comunicada a prisão e o local onde o autuado se acha recolhido, ao Juízo Competente, na forma do artigo 5º, inciso LXII, da Constituição da República, com informações do não recolhimento do valor da fiança, se no prazo de conclusão do Inquérito Policial, o autuado recolhe o valor da fiança e faz prova do recolhimento, a autoridade policial presidente das investigações poderá providenciar o Alvará de Soltura em favor do afiançado, e imediatamente comunicará ao Juízo competente da liberdade mediante fiança, não obstante posições contrárias.
Conclui-se que o instituto da fiança ganhou novo fôlego e importância destacada diante da Lei nº 12.403/2011, ampliando, destarte, as hipóteses concessivas de liberdade provisória.
As normas atuais sobre fiança ampliaram a responsabilidade do Delegado de Polícia, protagonista do estado de direito e defensor das franquias públicas, possibilitando-o a arbitrar fiança nos crimes não superiores a 04 anos de prisão.
Acreditamos que o alargamento de hipótese da concessão de fiança coaduna com os princípios do estado de inocência, dignidade da pessoa humana e conformidade constitucional.
A prisão hoje no Brasil possui caráter estigmatizante, avilta a dignidade das pessoas e rotula o ser humano como se fosse etiqueta social repugnante.
Por isso deve a prisão ser exceção num estado de direito que pugna pela observância das liberdades públicas.
Não se pode também fechar os olhos para a atual situação carcerária no Brasil, com prisões cada vez mais superlotadas, promíscuas e deformadoras de personalidade.
A toda evidência que o assunto é muito controvertido, mas a meu sentir, a decisão do Delegado de Polícia deve conformar sempre, para o atendimento das liberdades públicas levando em consideração a lógica da interpretação constitucional da sociedade aberta idealizada por Peter Haberle, ou em sentido diverso, buscar a proteção da sociedade nos casos de negativa da fiança, em perfeita conformação com a supremacia do interesse público.
Referências bibliográficas:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 21/09/2014, às 09h15min;
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre o Código Processo Penal Brasileiro. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 21/09/2014, às 09h27min.
BRASIL. Decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal Brasileiro. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 21/09/2014, às 09h27min.
LEI Nº 12.403, de 04 de maio de 2011, que determinou nova redação ao Código de Processo Penal.
[1] Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Participação no Livro Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS 236/2012, Editora Impetus, articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos.