Resumo
O objetivo desse trabalho é analisar se a teoria adotada pelo novo CPC sobre inversão do ônus da prova, teoria da distribuição dinâmica da prova, viabiliza um Processo constitucional legítimo, que respeita o instituto do devido processo legal em face da teoria da distribuição estática da prova que prevalece no Código de Processo Civil atual. O método utilizado foi o da revisão bibliográfica, que permitiu entender que embora a distribuição dinâmica tenha por objetivo equilibrar a relação entre as partes no processo, conferindo, de certa forma, celeridade e isonomia, há um impasse, no que diz respeito à efetiva sincronização entre a discricionariedade do juiz na análise do caso concreto, ante a imparcialidade das decisões.
Palavras-chave: Provas. Inversão do ônus da prova. Distribuição. Estado Democrático de Direito. Discricionariedade do juiz. Princípios constitucionais. Processo constitucional.
1 INTRODUÇÃO
Afastando-se dos tempos primórdios em que a prova dos fatos se baseava em mistificações ou até mesmo na autotutela, atualmente busca-se a implantação do Estado Democrático de Direito, principalmente para salvaguardar o processo civil através do ponto de vista constitucional.
Sabe-se que antigamente a manutenção da prova se dava de modo pouco confiável e por muitas vezes cruel, como por exemplo, quando da acusação de bruxaria, se a mulher afundasse seria inocente, mas se tentasse por todos os meios sobreviver e conseguisse, era uma bruxa e seria queimada.
Verifica-se que nos dias atuais, busca-se a decisão jurisdicional através da construção das próprias partes, ou seja, o juiz não pode firmar seu convencimento livremente, mas com base no sistema de persuasão racional, que em tese, seria o juiz se ater não apenas ao pedido, mas em todos os meios de prova acostados aos autos, de forma que sua decisão fosse além de fundamentada nos moldes art. 93, IX, da Constituição da República, mas também uma consequência direta da construção das partes.
Outra questão relevante é a possibilidade da modificação do ônus da prova, tendo em vista que o Código de Processo Civil atual adota, a distribuição estática das provas e o Código do Consumidor vêm aplicando a distribuição dinâmica das provas, teoria argentina que entende ser possível a modificação do ônus para aquele que detém mais recursos.
Observa-se que ocorreu uma evolução quanto à verificação das provas e como ela deve ser distribuída entre as partes, repercutindo de forma direta na esfera processual, por muitas vezes produto das novas teorias processualistas, principalmente das teorias constitucionalistas e neoinstitucionalistas, nas sábias palavras de Charley Teixeira Chaves (2014, p.63) “Imensurável foi a contribuição da doutrina que estabeleceu um elo de ligação entre o Direito Constitucional e o Direito Processual.”
Nesse sentido, a utilização dos princípios garantidores da CR/88, exerce papel crucial na forma de utilização das provas no âmbito do processo civil, conferindo às provas a dinamicidade necessária para um processo célere e justo.
2 BREVE HISTÓRICO
Assim como ocorreu a evolução das teorias processuais, as teorias das provas também sofreram imensas modificações, verifica-se que a primeira forma de prova era no sistema da prova legal, caracterizado pela irracionalidade e influência da religião, evoluindo após, para o sistema de prova tarifada em que as provas tinham hierarquia entre si e que até hoje há resquícios no nosso CPC.
Gradativamente, verificada a inviabilidade de valorar a prova, tal sistema evoluiu para o sistema de livre convencimento do juiz em que este, analisava as provas segundo seus parâmetros morais e particulares, muitas vezes sendo parcial e contrário ao Estado Democrático de Direito.
Atualmente adota-se o sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, que se desenvolve pela construção das partes dos meios de provas necessários para o ato decisório do juiz, mas ainda permite ao juiz o poder de apreciar livremente as provas, desde que aponte os motivos de seu convencimento.
Basicamente, o conceito de prova seria verificar, demonstrar e/ou confirmar algo, no entanto, há outras classificações tais como, prova como uma atividade, meio ou resultado, quanto à atividade seria a atuação que conduz a um resultado, como um meio, quando se vincula diretamente a uma atuação que produz resultado e como resultado, produto da atuação dos meios utilizados.
As classificações descritas acima, ainda estão inseridas no Código de Processo Civil e as provas também devem ser avaliadas pela sua relevância, no caso, se a prova é direta, por possuir relação direta com o fato, ou se indireta, aquela que por meio de indução pode vir a se relacionar com fato.
Nesse sentido, também é importante entender a quem é dado o ônus da prova no processo, pois anteriormente, como já foi visto, nem sempre aquele que alegava tinha que provar o alegado, nem tampouco o acusado tinha a oportunidade de fazer prova em sua defesa de forma escorreita.
O ônus probatório, em sua origem seria um fardo, um peso, e só foi introduzido com as novas teorias da prova, atualmente é imprescindível definir a quem pertence o ônus para a construção do processo, e na atual perspectiva, não se pode ver o ônus apenas como um peso, mas um benefício, uma vez que, comprovada a não participação da parte naquela questão, o ônus se torna bônus daquele que conseguiu comprovar.
Dessa forma, nasce no final do séc. XX, a teoria da distribuição dinâmica das provas ou “Teoría de las Cargas Probatórias Dinâmicas”, que modifica o ônus probatório para aquele que no caso concreto, possui melhores condições de arcar com a produção da prova, se valendo, o juiz de uma discricionariedade fundamentada, para tal aplicação que, pode ser legal ou judicial.
2.1 Dos Princípios Institutivos
A necessidade da utilização dos princípios é patente nos dias atuais, pois há uma crescente sistematização do processo em função dos preceitos constitucionais, por isso destacamos, resumidamente, alguns princípios que corroboram com a sistemática atual da utilização das provas em nosso ordenamento jurídico.
Nas palavras de Fernanda Gomes e Souza Borges essa conexão entre a utilização dos princípios constitucionais e a utilização da prova é de fundamental importância na materialização do Estado Democrático de Direito, vejamos:
[...] Neste viés, o direito de provar passa a ser garantia constitucional inafastável, concretizadora do devido processo legal, em conexão direta com os princípios institutivos do processo (contraditório, ampla defesa e isonomia). Contudo, para que a prova seja concretizadora do Estado Democrático de Direito, necessária se faz sua ressemantização teórica, por meio dos preceitos constitucionais democráticos, [...] (BORGES, 2013, p.41)
2.1.1 Princípio da Isonomia
O princípio da Igualdade, elencado no art. 5º, Caput da CR/88, se subdivide em igualdade formal e igualdade material, entretanto é a igualdade material que nos interessa, tendo em vista seu escopo do dever da lei ser igual para todos, inclusive para aqueles que são desiguais.
A famigerada afirmativa de Aristóteles, de tratar igualmente os iguais e os desiguais na medida da sua desigualdade, não pode ser fundamento da isonomia, pois o principal objetivo desse princípio é impedir que uma parte obtenha vantagem de participação em face da outra e nesse sentido, respeitar uma desigualdade poderia criar uma desvantagem á outra parte, ferindo a paridade de armas.
Nesse viés ratifica-se a utilização do princípio da isonomia, no que diz respeito a um processo dentro de um Estado Democrático de Direito, como garantia de igualdade entre as partes (paridade de armas), de forma que todas as partes envolvidas no processo possam em condição de igualdade, sem sujeição uns dos outros respeitando a ideia de Rosemiro Pereira Leal (2002, p.109), “[...] em que a isonomia se exercite pelos aspectos isotópicos (igualdade perante a lei), isomênicos (igualdade de interpretar a lei) e isocríticos (igualdade para construir ou recriar as leis) [...]”
2.1.2 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa
O princípio do contraditório, disciplinado no art. 5º, LV, da CR/88, é a possibilidade das partes em condições de igualdade, participar na mesma proporção na lide, ainda que sua participação se resuma a não se manifestar, como frisa Charley Teixeira Chaves (2014, p.58) “O contraditório não se realiza apenas pela concretização de um ato de defesa ou resposta”.
Ademais, em conjunto com a ampla defesa garantem as partes envolvidas no processo, a oportunidade de apresentação de todos os meios de provas lícitas necessárias ao deslinde da lide, pois o gozo desses princípios confirma a garantia constitucional de atuação das partes em um processo constitucional, que também são denominados, como ensina Feitoza (2010, p.145), bilateralidade de audiência, bilateralidade de Ação e audiatur et altera pars.
Outro aspecto importante desses princípios é que a partir deles, a teoria da distribuição dinâmica da prova possui mais um fundamento, qual seja de oportunizar a outra parte que não alegou o fato, demonstrar que não tem culpa ou simplesmente nada dizer, e por isso, a decisão vir a ser desfavorável ao autor, realidade que só ocorrerá se as partes puderem em igual extensão demonstrar os fatos.
Diante disso, o contraditório tecnicamente adequado, que irá oportunizar uma produção probatória plena, é o que deve ser conjugado ao princípio da fundamentação das decisões, sem a segregação na aplicação dos princípios (BORGES, 2013, p.81)
2.1.3 Instituto do Devido Processo Legal
Seguindo a mesma linha de pensamento do doutrinador Rosemiro Pereira Leal, quando do seu entendimento em relação ao conceito de instituto como um “agrupamento de princípios que guardam unidade ou afinidades de conteúdo lógico-jurídicos no discurso legal”, bem como tais “princípios institutivos, presentes na Constituição, comportam desdobramentos [...]”, o devido processo legal se eleva de princípio para instituto. do processo constitucional em um Estado Democrático de Direito. (LEAL, apud CHAVES, 2014, p.17)
O instituto do Devido processo legal decorre do Estado democrático de Direito que reconhece a soberania popular e se fundamenta na efetivação dos direitos fundamentais elencados na Constituição Federal.
No processo constitucionalizado, há que se respeitar os desdobramentos do instituto do devido processo legal, tais como, princípio da fundamentação das decisões, que afasta do ordenamento a possibilidade de um juiz ser parcial em suas decisões, o princípio do contraditório e da ampla defesa, anteriormente comentado, e a assistência do advogado, nesse sentido:
“Vê-se que a participação das partes, por mais célere que seja o processo, deve ser assegurada, de forma isonômica (paridade de armas) dentro da dinâmica da ampla defesa e do contraditório e através da presença obrigatória dos advogados, senão não há que se falar em processo”. (CHAVES, 2014, p.75)
Outro aspecto importante é a atuação do juiz, principalmente nesse tema, da distribuição dinâmica das provas, pois o novo CPC confere ao juiz a discricionariedade de analisar no caso concreto e aplicar a inversão do ônus da prova, na busca pela decisão mais correta, para tanto há a necessidade de se pautar em um processo constitucional que não afaste as garantias fundamentais das partes.
No novo CPC, o juiz poderá de forma fundamentada, fazer essa inversão, desde que não recaia sobre direitos indisponíveis, ou prova excessivamente difícil para parte produzir, quais sejam, provas diabólicas, ou de impossível execução.
“Portanto, a preocupação máxima não deve ser a busca pela determinação da verdade por meio da prova mas, sim, garantir que a produção probatória se dê em estrita observância ao devido processo legal, [...]” (BORGES, 2013, p.74)
Ato contínuo, o devido processo legal será aquele que se fundamenta nos princípios constitucionais, com o efetivo gozo das partes que participam do processo fornecendo as provas necessárias, para que o juiz avalie as provas carreadas aos autos e decida com base na construção das partes.
3 DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DA PROVA E DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA DA PROVA
O novo projeto do CPC (Projeto de Lei 8046/2010), recentemente aprovado pela Câmara, contempla também a teoria da distribuição dinâmica da prova, em seu artigo 380, §1º, amplamente conhecida no Código de Defesa do Consumidor, que se baseia na possibilidade do juiz transferir o ônus de provar á parte que tenha mais recursos, ainda que esta, não tenha alegado os fatos.
Tal teoria se contrapõe a teoria adotada pela redação do CPC de 1973, em que prevalece a distribuição estática da prova, ou seja, quem alega um direito deve prová-lo, enquanto a outra parte demonstra apenas os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos.
O CDC adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, uma vez que o magistrado tem o poder de redistribuição (inversão) do ônus probatório, caso verificada a verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor. O CPC, ao contrário, adotou a regra da distribuição estática do ônus da prova, distribuindo prévia e abstratamente o encargo probatório, através do art. 333 do CPC. (GARCIA, 2011, p.77)
Depreende-se que dessa forma há a possibilidade de equilibrar a relação processual, aplicando-se o princípio da isonomia, para que aquela parte que embora titular do direito, não tenha meios tangíveis de fazer prova do alegado, obtenha êxito, com o ônus da parte ré, detentora de recursos necessários para provar; da mesma forma, a parte ré poderá, aproveitar para comprovar que o alegado, não decorre da verdade.
De certo modo a regra da distribuição dinâmica beneficia muito o CDC, até porque, nessa esfera há uma distância considerável entre o prestador/fornecedor de serviços e o consumidor, caracterizando uma hipossuficiência técnica cabal e que na maioria das vezes, se demonstra mais fácil de ser praticada pelo fornecedor.
Ademais, a participação igualitária das partes na demonstração objetiva do seu direito, na busca de um provimento jurisdicional favorável, também configura um dos objetivos das teorias constitucionalistas e neoinstitucionalistas do processo, que têm por finalidade, um processo em que as partes possam usufruir das garantias constitucionais e participar de forma igualitária na formação do provimento.
Por outro lado, tal teoria confere ao juiz a discricionariedade da aplicação da inversão do ônus, nos remetendo à teoria do processo como relação jurídica, em que as partes ocupavam posição inferior e o juiz era detentor de todo saber, uma concepção de certa forma, ultrapassada.
De qualquer forma, a utilização da teoria dinâmica da prova, sem dúvida, propicia maior dinamicidade ao processo, ao passo que, não apenas a parte autora deve provar, ainda que não tenha meios de fazê-lo, ao contrário, quando verificada essa impossibilidade, seja econômica ou técnica, caberá à parte ré o ônus da prova, com a intenção do juiz juntar elementos suficientes para o desfecho da lide.
3.1 Inversão do Ônus da Prova
A inversão do ônus da prova na sua integralidade seria alterar o ônus de provar o alegado pela parte ré e vice-versa, no caso, não é o que ocorre na prática, portanto, o que ocorre é a modificação do ônus de prova, em favor do autor, para que o réu seja onerado em demonstrar as provas, como nas palavras de Leonardo de Medeiros Garcia (2011, p.81) “Na verdade, tecnicamente, não há inversão do ônus da prova, uma vez que, desde o princípio, é a lei que institui a quem caberá o encargo probatório de determinado fato”.
Verifica-se que, ainda prevalece em nosso ordenamento a teoria da distribuição estática da prova, em que cabe ao autor provar o alegado, inclusive no CDC, pois o juiz só poderá se valer dessa inversão, quando verificado os requisitos da verossimilhança das alegações e hipossuficiência da parte, ou quando a lei, assim estabelecer.
Dessa forma, podemos concluir que a inversão do ônus da prova pode ser legal “ope legis”, quando determinado por lei, por exemplo, a publicidade enganosa, do Art.38 do CDC, bem como judicial “ope judicis”, quando da aplicação do Art. 6º, VIII, do CDC, e com a entrada em vigor do novo CPC, há a determinação expressa, no art. 380, §1º, quanto à distribuição do ônus da prova de modo diverso, desde que de modo fundamentado.
Além disso, a inversão do ônus da prova também deve enfrentar o momento oportuno de sua aplicação, se será durante a construção do processo, nesse caso, antes da fase instrutória, como uma regra de procedimento, que garante as partes, o contraditório e a ampla defesa, tendo em vista que o réu terá tempo hábil para se defender, ou se no momento da sentença.
Aplicada a regra de julgamento, ou seja, inversão do ônus no momento da sentença, aquele que não se precaver em comprovar suas alegações seja de direito ou de defesa, suportará os prejuízos, inclusive com posicionamento favorável do Superior Tribunal de Justiça, bem como o doutrinador Nelson Nery Júnior, afirma:
“não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão (CDC,6º, VIII), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário áquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza. A sentença, portanto, é o momento adequado para o juiz aplicar as regras sobre ônus da prova. Não antes.” (NERY JUNIOR apud GARCIA, 2011, p.79)
Dessa forma, pode-se extrair que o entendimento acima citado, não coaduna com o objetivo da teoria da distribuição dinâmica da prova, qual seja da celeridade e igualdade das partes, pois uma aplicação da inversão do ônus da prova na regra de julgamento afasta o contraditório e a ampla defesa do processo, inviabilizando a defesa daquele em que o ônus foi invertido em tempo oportuno.
Portanto, a inversão do ônus probatório, deveria ser necessariamente aplicada em momento oportuno para assegurar a garantia das partes ao devido processo legal, como frisa Ada Pellegrini Grinover, vejamos:
“O fundamento da repartição do ônus da prova entre as partes é, além de uma razão de oportunidade e de experiência, a ideia de equidade resultante da consideração de que, litigando as partes e devendo conceder-se-lhes a palavra igualmente para o ataque e a defesa, é justo não impor só a uma o ônus da prova [...]” (CINTRA;GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p.372)
3.1.1 Despesas Decorrentes de Inversão
De acordo com a inversão do ônus da prova caberá à outra parte, aquela, detentora de melhores recursos acostar as provas ao processo, tal situação, pode ocorrer como já visto, como regra de procedimento ou regra de julgamento, nas duas regras, necessário ressaltar que àquele a quem foi incumbido de provar, caberá o custo dessa prova.
Entende-se que a inversão da prova, não necessariamente obriga a parte a custear as despesas, no entanto, caso não o faça, poderá sofrer as consequências da não produção da prova, logo, há uma obrigatoriedade velada, conforme ensinamento de Alexandre Rosa Gonçalves:
Destarte, não importa a posição da parte (autora ou ré), tampouco a espécie do fato (constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo), o magistrado deve valorar quem tem mais aptidão e condições fáticas e jurídicas para suportar o ônus da prova, impondo-lhe tal encargo, mesmo que os fatos a serem provados/demonstrados sejam objeto de alegação da parte contrária.
Ato contínuo, caso a parte a quem foi incumbido o ônus da prova não a produza ou o faça de modo ineficiente, sobre ela recairão os encargos decorrentes da omissão (total ou parcial) no cumprimento do que foi judicialmente estabelecido. (GONÇALVES, 2012, p.414)
Nesse sentido, insta ressaltar que, muito embora, no âmbito consumerista, a inversão do ônus da prova seja efetiva e garantidora da igualdade entre as partes, em outras circunstâncias, ao revés, pode, além de ocasionar oneração excessiva para outra parte, ferir o processo constitucional, pelo fato da discricionariedade conferida á pessoa do juiz.
Lado outro, não se pode vislumbrar o real efeito dessa alteração no futuro, mas já se pode constatar que o objetivo da teoria da distribuição dinâmica da prova, visa concretizar o Estado Democrático de Direito, através da oportunidade de igual participação entre as partes.
4 CONCLUSÃO
Diante da perspectiva de um processo constitucional que visa à garantia dos princípios institutivos do devido processo legal, tais como isonomia, contraditório e ampla defesa, a teoria da distribuição dinâmica das provas é uma forma de gerar um provimento mais justo e célere, haja vista que aquele que alegou, mas não conseguiu comprovar tenha a oportunidade da parte contrária fazer a prova, resultando em um benefício para ambas as partes.
Ainda que a teoria seja proveniente de outra teoria processual (como situação jurídica), em que as partes disputavam entre si com a finalidade de uma delas vencer, a possibilidade de inversão da prova é uma forma de se buscar o equilíbrio entre as partes e dinamizar o processo de tal forma que ao juiz só resta analisar a construção das partes e dar o provimento com base nesse conjunto.
Logo, trata-se de uma teoria que veio para acrescentar no processo democrático, viabilizando formas de se chegar a uma decisão justa e de forma rápida, por outro lado, como já foi explicitado, o fato do juiz poder decidir quanto à inversão e o seu momento de aplicação, nos remete a um processo desigual, pois confere mais poder ao juiz em detrimento das partes.
Não obstante, o momento dessa inversão também pode ser um problema, já que não há uma determinação legal quanto ao momento de sua aplicação, ocorrendo, no caso da aplicação na sentença, cerceamento de defesa para uma das partes, já que esta, pela teoria estática das provas, aplicada no CPC de 1973, não apontou todas as provas cabíveis.
No ramo consumerista, atualmente, essa teoria tem sido satisfatória, ao passo que há uma hipossuficiência técnica e econômica em quase todos os casos, em outros ramos deve ser avaliada com cautela, pois a pessoa que alega ainda é a pessoa mais apta a demonstrar a lógica do seu direito, o que se pretende, na essência, é buscar celeridade e equilíbrio no processo.
Portanto, mesmo diante de algumas dificuldades a utilização da teoria da distribuição dinâmica da prova, tende a ser uma contribuição para o desenvolvimento do processo constitucional democrático.
REFERÊNCIAS
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