1. "Mal-estar" do direito administrativo moderno
O atual paradigma doutrinário do Direito Administrativo, centrado na noção de ato administrativo, vive uma manifesta situação de "mal-estar". Conforme no-lo revela manifestações doutrinárias advindas de diversos sistemas jurídicos, o Direito Administrativo de nossos dias, em seu labor teórico-dogmático, busca um novo eixo central, em torno do qual possa se reorganizar como disciplina jurídica.
O presente estudo pretende, num primeiro momento, caracterizar esta situação de "mal-estar", ocasionada, em grande parte, pelo esgotamento do modelo vigente, de matriz francesa, e que vigorou como pano de fundo das elaborações teóricas ao longo de todo os séculos XIX e XX. Num segundo momento, utilizando-nos das ferramentas do Direito Administrativo Comparado, pretendemos realizar uma incursão nas alternativas teóricas apresentadas, voltadas à solução deste verdadeiro "dilema existencial" do Direito Administrativo deste começo de século. Nesta incursão pelo Direito Comparado daremos preferência às propostas apresentadas pela doutrina administrativista francesa, alemã e italiana.
Na presente monografia, que se utilizará do método comparativo, concentraremos nossa atenção numa parte do sistema jurídico total, qual seja, o sistema administrativo. Dentro do subsistema administrativo, buscaremos identificar, em conformidade com os modelos analisados, o conceito central proposto pela doutrina dominante, que varia de sistema para sistema. Ora será o conceito de "ato administrativo", ora o de "processo administrativo", ora o de "relação jurídica administrativa". Seguimos, portanto, a lição do mestre Ivo Dantas [1], para quem "parece mais produtivo que o comparatista dedique-se a setores do sistema e/ou determinado instituto, tornando o estudo mais viável do que aquele que visa o sistema jurídico como um todo". Por outro lado, empreenderemos nossa investigação comparativa a partir das proposições doutrinárias formuladas para solução da questão posta.
2. Colocação do problema
A complexidade social, política, econômica e cultural do mundo moderno refletiu-se na complexidade assumida pelo fenômeno jurídico desde o advento do Estado de Direito, no final do séc. XVIII e primórdios do séc. XIX.
Acompanhando este movimento, a Ciência do Direito tornou-se, também, progressivamente mais "complexa", diversificando-se interiormente num certo número de disciplinas jurídicas, embora sempre se alertasse, aqui e acolá, para a unidade do Direito. Dentre as diversas disciplinas surgidas na "primeira hora" de afirmação da ciência jurídica moderna, tivemos o Direito Constitucional, Administrativo, Processual, Civil, Comercial, Penal, Trabalhista, etc. Mais recentemente vimos o surgimento dos "novos direitos": Direito Ambiental, Urbanístico, do Consumidor, das Telecomunicações, Bancário, entre outros.
Interessante revela-se, sob o ponto de vista científico, o processo de gestação de um novo "ramo jurídico", em sua tentativa de desvincular-se do "tronco comum", adquirindo, assim, autonomia e personalidade própria.
Neste momento de diferenciação e construção de uma identidade própria, é natural a busca de um novo eixo central, de um novo conceito gravitacional, de uma nova categoria catalisadora, que pode se apresentar sob a forma de uma relação jurídica ou de um ato jurídico especial.
Como ensina Garcia de Enterria [2], "há na ciência jurídica um momento em que se procura numa espécie única de relação jurídica, ou de ato jurídico, toda a singularidade dos distintos setores do ordenamento (ato administrativo, ato de comércio, relação jurídica processual, relação de emprego, relação jurídica tributária, relação de consumo, etc.).
A moderna Ciência do Direito Administrativo, tal como plasmada na França e posteriormente disseminada na Europa Continental e América Latina, aí incluído o Brasil, seguiu esta linha de desenvolvimento, estruturando-se em torno de um conceito central amplamente abrangente, o de "ato administrativo".
De fato, desde seu nascedouro, a doutrina do Direito Administrativo concentrou sua atenção na noção de "ato administrativo".
Como afirma Vasco Pereira da Silva [3], a história do conceito de ato administrativo confunde-se, portanto, com a própria história da teorização dogmática do Direito Administrativo, ocupando, sempre, um lugar central. Observe-se, neste sentido, na França, a obra de Deguit e Hauriou; na Alemanha, a obra de Otto Mayer; em Portugal, a obra de Marcelo Caetano e Diogo Freitas do Amaral; na Espanha, a obra de Garcia de Enterria; no Brasil, a obra de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo, Temístocles Brandão Cavalcante, Hely Lopes Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Melo, entre outros. Todos estes autores, a despeito das diferenças de matizes de suas elaborações doutrinárias, têm em comum o fato de colocarem o "ato administrativo" como elemento central de suas construções dogmáticas.
Hoje, no limiar de uma nova era, em face da vertiginosa intensificação da atividade administrativa e dos crescentes reclamos de democratização da Administração Pública, em sintonia com os postulados do Estado Democrático de Direito, o conceito de ato administrativo, até então visto como eixo gravitacional do Direito Administrativo, parece dar sinais de fadiga e exaustão, não mais comportando a árdua missão de conceito central do complexo e mutante do Direito Administrativo de nossos dias.
Como bem adverte Garcia de Enterria [4], a noção de ato administrativo parece "padecer de um peso excessivo, o de tentar expressar numa espécie de célula básica, de microcosmo definitório, toda a substantividade e peculiaridade do Direito Administrativo".
Impõe-se, no presente momento de reconstrução do Direito Administrativo, a fixação de um novo paradigma administrativista, não mais centrado na noção de ato administrativo. Convém, neste sentido, fazer uma incursão nos intentos realizados no campo do Direito Comparado, sobretudo naqueles sistemas assemelhados ao nosso.
3. Estado liberal – Administração "agressiva" – A era do ato administrativo
A teoria do ato administrativo foi inicialmente desenvolvida pelo Conselho de Estado francês. Tratava-se, inicialmente de um conceito puramente processual, utilizado como critério básico de competência para fixação da jurisdição administrativa na França.
Como se sabe, em virtude de uma peculiar e radical interpretação da doutrina da separação do poderes, um dos pilares do Estado de Direito moderno, as atividades e decisões da Administração Pública francesa foram suprimidas da apreciação dos tribunais comuns. Entendia-se, então, no final do séc. XVIII e limiar do séc. XIX, que as autoridades judiciárias não poderiam interferir na atividade dos outros poderes, em especial do Poder Executivo, sob pena de comprometimento do ideário revolucionário da "separação de poderes". Ajunte-se a isso que, desde o "ancien regime", pesava uma grande desconfiança sobre a atividade dos juizes, tidos, no contexto pós-revolucionário, como destituídos de legitimidade democrática e baluartes dos valores antigos.
De conceito processual, a noção de "ato administrativo" passa, paulatinamente, e ao longo de um lento processo evolutivo, a conceito de direito material, sendo objeto de ampla teorização pelos administrativistas franceses e continentais (Alemanha, Itália, Espanha, Portugal) dos séculos XIX e XX, no propósito de estabelecer as bases do Direito Administrativo moderno. Tal conceito, passou a ocupar uma lugar central no Direito Administrativo do Estado Liberal, verdadeiro centro gravitacional em torno do qual se erigiu toda a construção dogmática deste ramo jurídico. O Direito Administrativo destinava-se, primordialmente, à disciplina do ato administrativo.
Desde logo se pode inferir que a noção de ato administrativo encontrava-se perfeitamente sintonizada com a lógica de funcionamento da Administração do Estado Liberal. Sabemos que o modelo jurídico-político liberal é marcado por uma cisão radical entre Estado e Sociedade, tendo seu acento na proteção da liberdade individual em face dos Poderes Públicos, em especial do Poder Executivo.
Neste modelo, a Administração Pública não tinha a amplitude de funções que hoje ostenta. Sua atividade básica consistia no exercício do tradicional "poder de polícia", que se apresentava então, com toda as suas facetas, como uma limitação dos direitos de liberdade e propriedade, protegidos pelo Estado de Direito de cunho liberal. Daí a preocupação com a teorização do "ato administrativo", uma vez que a intervenção estatal na esfera privada, procedida pela Administração Pública, fazia-se através deste tipo de ato. Daí decorre, também, a grande preocupação da doutrina nascente e vindoura com o princípio da legalidade.
Observe-se que, neste modelo de Estado, a Administração Pública apresentava um caráter "agressivo", segundo um conceito cunhado pela doutrina alemã. Tal era a percepção que se tinha, na ótica do particulares, da atividade administrativa de então. Isso é fácil de se compreender, uma vez que tal modelo administrativo, em plena "época de ouro" do Estado Liberal, tinha como pressupostos políticos a não-intervenção, a preservação dos espaços de liberdade dos particulares e a quase ausência da prestação de serviços públicos por parte do Estado-Administração. Nestes tempos, o Estado, e por via de conseqüência, a Administração Pública, não se envolvia (ou se envolvia pouco) em questões sociais, tais como a educação, saúde, saneamento básico, infra-estruturas, proteção do trabalho, previdência social, problemas ecológicos, etc. Tal só veio a ocorrer em meados do século XX.
No século XIX e primórdios do séc. XX a "atividade de polícia", oriunda do chamado "poder de polícia", era a atividade administrativa por excelência. Tal atividade implicava, como de fato implica, numa "agressão", consubstanciada numa limitação do exercício de direitos e atividades privadas. Daí a grande preocupação da doutrina e da jurisprudência publicista em limitar ao máximo possível tal "agressão" aos interesses e direitos dos particulares. Avoluma-se, neste período, de forma crescente, a teorização e depuração do conceito de "ato administrativo", vinculado, desde o início, ao princípio da legalidade. Como bem observa Vasco Pereira da Silva [5], "o ato administrativo busca conciliar uma vertente autoritária, de exercício de um poder do Estado, com uma vertente de garantia dos cidadãos". Apresentava-se, assim, com uma dupla função: como ato de autoridade e instrumento de garantia dos cidadãos. Parece representar uma "fisionomia híbrida": é visto como um "privilégio da Administração", uma manifestação de seu poder, de forma unilateral, numa situação concreta, e, por outro lado, apresenta-se como instrumento de garantia dos particulares, possibilitando um maior controle judicial das atuações administrativas.
Percebe-se, assim, que a dogmática tradicional do Direito Administrativo, centrada no conceito de ato administrativo, encontrava-se perfeitamente ajustada aos postulados do Estado de Direito de matriz liberal e ao seu modelo de organização administrativa, centrada no "poder de polícia". Neste paradigma de Administração Pública, o relacionamento entre a Administração e o indivíduo fazia-se através de "contatos" fugazes e instantâneos, de forma não contínua. O conceito de "ato administrativo" tinha, pois, como pressuposto, "um Direito Administrativo da caráter individualista e pontual".
Os tempos mudaram. E como mudaram, principalmente após a 2ª Guerra Mundial, em meados do século XX. Saímos do Estado Liberal e ingressamos no Estado Intervencionista de caráter social. Mudou o Estado e, consequentemente, mudou o modelo de Administração Pública, tanto do ponto de vista de sua organização como de sua atuação. Saímos do modelo da "Administração Agressiva" e passamos para um outro modelo, o da chamada "Administração Prestadora", segundo expressão também cunhada pela doutrina alemã. A Administração Pública tradicional, voltada fundamentalmente para o "poder de polícia", voltasse agora para a prestação de um número crescente de "serviços públicos" (tomada esta expressão em sentido amplo), sem contudo abondar a primeira, que também cresceu em quantidade e intensidade.
4. O estado intervencionista social- A administração "prestadora"
Premido pela "questão social" e pelas "crises cíclicas do capitalismo", o Estado tende a se adequar aos "novos tempos", passando, através de um processo progressivo de evolução e sofisticação, a desempenhar novas funções de tipo econômico e social. Saímos, assim, da era Estado Liberal e passamos à era do Estado Intervencionista. Nestes tempos, como registra Juan Alfonso Santamaria Pastor [6], o Estado apresenta-se fundamentalmente como um "aparelho prestador".
Assumindo o Estado, de forma explícita, um papel de "conformação" da ordem social e econômica, estreitam-se, cada vez mais, as distâncias entre Administração Pública e Sociedade. Intensifica-se e ramifica-se o exercício do "poder de polícia", crescem os "serviços públicos" e aumentam, sobremaneira, as tarefas postas sob responsabilidade do Estado nos domínios econômico e social.
Tudo isso vai desembocar numa "aceleração" da atividade administrativa. Eclode um verdadeiro "Estado de Administração" (Verwaltungsstaat). A relação entre a Administração e os particulares não se faz mais através de "contatos" ocasionais, fugazes e pontuais. Pelo contrário, a relação "administração-administrado" avoluma-se e se torna cada vez mais freqüente, duradoura e abrangente, assumindo, no dia-a-dia as mais diversas formas.
Numa ambiência social, econômica e cultural conformada pela quase onipresença do Estado, indivíduos, empresas e grupos sociais passam a interagir mais intensamente com a Administração Pública, nas distintas esferas de governo, de tal forma que a própria dinâmica da vida social passa a depender, direta ou indiretamente, da atuação estatal.
Percebe-se, claramente, como mostra Vasco Pereira da Silva [7], que a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, com a conseqüente alteração do "ambiente político-jurídico", teve como conseqüência a necessidade de mudança do paradigma do Direito Administrativo.
A mudança do modelo de Administração representou o fim da "idade de ouro" do conceito clássico de "ato administrativo", obrigado agora a defrontar-se com realidades diferentes daquelas para as quais tinha sido plasmado.
Contudo, diante desta progressiva desfunçionalidade do conceito de "ato administrativo", o que se observou, contudo, foi a permanência e continuidade do modelo de Direito Administrativo centrado neste conceito, conforme no-lo revela o esquema e modelo sistêmico adotado pelos diversos "compêndios" e "manuais" disponíveis, no exterior e no Brasil (Celso Antonio Bandeira de Melo, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Diógenes Gasparini, entre outros).
Ocorreu, aqui, um fenômeno típico do "mundo jurídico". Os conceitos parecem ganhar autonomia e vida própria. Como "entidades vivas", adequando-se a realidades distintas, mantendo-se os mesmos, quando os sistemas teóricos em que se integravam são abalados ou desmoronam.
É assim que o conceito de ato administrativo vai sobreviver ao próprio desabamento da doutrina administrativista do Estado Liberal, após o surgimento de um novo modelo de Estado – o Estado Intervencionista Social, e de um novo modelo de Administração, a "Administração Prestadora".
5. Novas alternativas conceituais surgidas no direito comparado
Diante deste "diagnóstico da crise" do conceito de ato administrativo, que caminhos alternativos têm sido perfilhados pelos administrativistas?
Observa-se que a pátria do Direito Administrativo, a França, a doutrina, de uma forma geral, permanece "fiel" às suas raízes históricas, como uma ou outra exceção. Novas luzes, contudo, são postas pelos administrativistas alemães e italianos, conforme observaremos. As novas alternativas apresentadas partem da observação da variedade das "formas de atuação" da Administração Pública no presente momento.
Cumpre, ante de tudo, registrar um sensível e visível incremento da complexidade estatal e administrativa nos "novos tempos", em face das novas e crescentes tarefas assumidas pela Administração Pública. Tal vem operando uma verdadeira revolução nas formas de atuação administrativa, o que tem ocasionado um novo redimensionamento da dogmática do Direito Administrativo, face à exaustão do conceito de "ato administrativo", insusceptível de dar conta destas novas formas.
A tônica mudou. Na Administração Pública do Estado Liberal, centrada no "poder de polícia", o ato administrativo era visto, pelos particulares, como uma "agressão" à esfera individual. Apresentava-se, assim, com uma feição autoritária, via de regra desfavorável aos particulares, porém necessária em face da "supremacia do interesse público", da qual emanava uma "relação de poder", uma "relação de subordinação" entre a Administração Pública, representante única daquele interesse, e os particulares, tidos como "administrados".
Na organização político-estatal de nossos dias, a sociedade civil, gozando de grande autonomia e crescente responsabilidade social, inclusive na consecução de "atividades públicas", interage de forma permanentemente com a Administração em todos os seus níveis. A Administração não é mais vista com única titular dos "interesses públicos", recorrendo aos particulares no desempenho dos diversos misteres públicos. Estabeleceu-se uma relação de aproximação e colaboração entre Administração Pública e Sociedade.
A atuação administrativa, que no modelo do Estado Liberal era evitada, ou pelos menos controlada, hoje é desejada. Observe-se, nesse sentido, a questão do "direitos sociais". Embora tais direitos estejam garantidos no plano constitucional (educação, saúde, previdência social, moradia, meio ambiente sadio, etc.), a realização concreta dos mesmos passa, necessariamente, pela mediação de uma atuação administrativa. O mesmo se dá no plano econômico. A iniciativa privada deseja uma atuação regulatória do Estado nos mercados.
Neste contexto, como afirma Vasco Pereira da Silva (op.cit,),
"... o particular, numa situação de dependência perante a Administração, não somente deseja que a Administração atue, como solicita mesmo essa intervenção. A atividade administrativa deixou de ser vista apenas como uma agressão da esfera individual, para passar a ser igualmente um instrumento de satisfação de interesses individuais". (p.100)
Ainda segundo o publicista português, "o particular espera da Administração o reconhecimento dos seus direitos, a atribuição de direitos novos, ou a prestação de bens ou serviços". (p.100)
Por outro lado, a atual ambiência democrática das sociedades modernas tende a desestimular as atuações autoritárias da Administração Pública, das quais o ato administrativo apresentava-se como principal expressão na dogmática tradicional, que lhe atribuía "imperatividade" e "auto-executoriedade". Assim, a Administração Pública tende a adotar formas de atuação menos autoritárias e mais consensuais.
Neste contexto, assistiu-se, nos últimos anos, a uma verdadeira "contratualização" da Administração Pública, tanto ao nível de sua organização quanto no plano de sua atuação concreta. Manifestação desta nova mentalidade no ordenamento jurídico pátrio são os novos princípios introduzidos no Texto Constitucional pela denominada Reforma Administrativa (Emenda Constitucional nº 19/98)
Como resultado de todas estas transformações que se abateram sobre a Administração Pública, podemos afirmar que o ato administrativo perdeu, definitivamente, sua "centralidade" no âmbito das relações administrativas. Assim, o ato administrativo não mais se apresenta como a manifestação por excelência da atividade administrativa, mas tão somente como uma das diversas formas possíveis de atuação da Administração Pública.
Diante deste "desprestígio" da noção de ato administrativo, busca-se, nos dias de hoje, novas formulações doutrinárias, aptas a assentar em novas bases o Direito Administrativo resultante das transformações apontadas. Contudo, como bem adverte Vasco Pereira da Silva [8], se existe unanimidade quanto ao "diagnóstico de crise" do ato administrativo clássico como conceito central do Direito Administrativo, já muito distintas são as soluções apontadas para o equacionamento do problema.