1- INTRODUÇÃO.
Em apertada síntese compensar um tributo significa dizer que o contribuinte como credor do Estado poderá apresentar os referidos créditos para, em sendo também devedor do mesmo, compensá-los, ou seja, empatar débito e crédito, deixando assim de se descapitalizar injustificadamente, já que existe uma relação obrigacional bipolar, ambos possuem crédito e débito.
2- DESENVOLVIMENTO.
A compensação tributária é essencialmente uma medida de justiça, a qual tem como finalidade precípua equilibrar equitativamente as relações obrigacionais tributárias e financeiras entre cidadão contribuinte e fazenda pública como ente arrecadador.
O Código Tributário Nacional em seu artigo 170 inaugura as chamadas “demais modalidades de extinção”, ou seja, a medida mais eficaz e menos onerosa para ambas as partes da relação tributária é tratada separadamente, como se estivéssemos tratando de uma exceção, se não vejamos e analisemos:
“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.
O professor Hugo de Brito Machado enfatiza que as restrições trazidas por este artigo devem ser interpretadas com parcimônia, mesmo porque, completando o raciocínio do ilustre professor, como pode a Lei tratar cada caso separadamente se temos como postulado Constitucional que a Legislação deve ser genérica e abstrata, alcançando o maior número de fatos ou acontecimentos possíveis, bem como toda coletividade e nunca direcionada a particularidades e individualidades.
Não é despiciendo salientar que o Código Civil de 2002, trouxe em sua redação original, artigo 374, que todas as suas normas de compensação seriam aplicadas às dívidas fiscais e para-fiscais, cumprindo-se plenamente a ressalva “a Lei pode” do artigo 170 do CTN. Entretanto, o dispositivo em analise foi revogado pela medida provisória 104 de 09 de março de 2003, ou seja, dias antes de sua entrada em vigor por ocasião da vacância a que se submeteu.
O fato de ter-se revogado, por medida provisória, um dispositivo legal amplamente discutido pelas casas do Congresso Nacional, em cima de sua entrada em vigor, nos parece medida meramente política que objetiva a arrecadação indiscriminada e desprovida de aplicação eficaz em políticas públicas, comprovando com extrema limpidez que jamais um ente federativo fará uma Lei que obrigue ele próprio a pagar o que deve ou especificamente deixar de arrecadar para sanar suas dívidas através da compensação tributária.
Com efeito, vale trazer à baila a brilhante conclusão a que chegou Hugo de Brito:
“O direito de compensar é decorrência natural da garantia dos direitos de crédito, que consubstanciam parcelas do direito de propriedade, combinada com outros preceitos constitucionais. Seria absurdo pretender que alguém, sendo credor e, também, devedor da mesma pessoa, pudesse exigir daquela o pagamento de seu crédito, sem que estivesse também obrigado a pagar o seu débito.”
Nesta linha de raciocínio, observemos que o Estado é obrigado a restituir cobranças indevidas, pagamentos a maior, entre outras possibilidades trazidas pelo artigo 165 do CTN.
“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
Nota: Publicada conforme redação oficial. Entendemos tratar-se do vocábulo "identificação" e não "edificação" como consta.
III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.
Contudo, para que o Estado restitua os valores devidos, seja por qual motivo for, acarretará a submissão do contribuinte a um processo moroso e extremamente desgastante para ver seus créditos devolvidos, enquanto a Fazenda Pública de maneira feroz executa suas dívidas tributárias sendo privilegiada por procedimento especial.
De plano se percebe a indubitável afronta ao postulado Constitucional da celeridade, o qual deve existir em quaisquer atos exarados pela autoridade pública, adicionado ao princípio da menor onerosidade, haja vista que com a compensação nada será gasto, já com a restituição o contribuinte deverá aguardar por anos até vê-la comprida, caso não tenha ido antes à bancarrota.
Este desiderato é observado da seguinte maneiro por Sacha Calmon:
“Nos países do setentrião europeu, vá lá que se proteja o crédito tributário, por isso que naquelas lonjuras o Estado tampouco fica a dever o pagamento de seus débitos. Entre nós, o Estado, lato sensu, cobra os tributos, mas não paga os débitos. Dá-se o absurdo de muitos contribuintes quebrarem por não receberem seus créditos contra o Estado, enquanto este lhes cobra implacavelmente os créditos tributários, assenhoreando-se os bens restantes em processo privilegiado de execução fiscal. A situação é no mínimo, kafkiana.”
O excelso mestre complementa:
“Note-se que quaisquer créditos, como, por exemplo, os decorrentes de contratos com os Poderes Públicos e os provenientes de precatórios, títulos da dívida pública ou de desapropriação, podem ser opostos aos débitos tributários favoráveis as Fazendas Públicas.”
Porque motivo seria viável aceitar que alguém que tem crédito e débito com uma mesma pessoa jurídica de direito público interno deva pagar-lhe imediatamente, sob pena de sofrer contrições patrimoniais em um processo extremamente privilegiado para a fazenda, mas não possa compensá-los sem Lei autorizadora? Levando-se em consideração que a Lei em epígrafe deva ser elaborada pelo ente que a terá como fato diminuidor de sua arrecadação?
A resposta é simples, o Estado recebe seus créditos em moeda corrente ou cujo valor nela se possa exprimir conforme artigo 3° do CTN, mas paga seus débitos por meio de precatórios, os quais, sequer são pagos dentro do prazo Constitucionalmente estipulado pelo artigo 100 CRFB/88 e 86/87 do ADCT.
3- CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Com efeito, temos a plena consciência que estamos na contramão da jurisprudência do STJ, mas o que seria do Direito se todos concordassem em gênero, número e grau com os entendimentos assentados nos Tribunais, isto acarretaria numa impensável estagnação jurídica exterminando o dinamismo do Direito, motivo pelo qual entendemos que nada justifica a imposição estatal que impossibilita o direito do contribuinte de compensar os créditos em face da fazenda que os deve, posto que isto importa grave lesão a vários preceitos Constitucionais, chagando a absurda premissa de que todos são iguais perante a Lei, menos as Fazendas Públicas.
4. REFERÊNCIAS.
Morais, Alexandre de, Direito Constitucional. São Paulo,15ª edição, editora Atlas, 2004.
__ Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo, 6ª edição, editora Atlas, 2007.
Silva, José Afonso, Curso de Direito constitucional Positivo. São Paulo, 28ª edição, editora Malheiros, 2007.
Torres, Ricardo lobo, Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro, 2ª edição, editora Renovar, 2001.
_ Curso de Direito Financeiro e Tributário - 19ª edição, editora Renovar, 2013.
CARNEIRO, Cláudio. Curso de Direito Tributário e Financeiro. Rio de Janeiro: Saraiva, 2012.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. Fortaleza: Malheiros, 2012.