Resumo: O trabalho a ser desenvolvido refere-se ao instituto do factoring aplicado no Brasil, mais precisamente no que diz respeito ao direito de regresso. Limita-se a conceituação do instituto, a identificação das espécies praticadas no país, diferenciação entre empresas de factoring e instituições financeiras, características, requisitos e elementos contratuais, na lei e na doutrina. O objetivo geral é a análise do instituto do factoring e da estrutura dos contratos de fomento mercantil no direito brasileiro, bem como seus efeitos jurídicos, investigando o direito de regresso nestas operações. Trataremos na introdução ao estudo do factoring abordando a origem histórica, conceitos, etimologias, modalidades praticadas no Brasil, e a diferenciação entre empresas de factoring e instituições financeiras. Analisaremos o contrato de fomento mercantil, abordando suas características e natureza jurídica, requisitos para a sua formação, partes envolvidas, o objeto do contrato, a prestação de serviços, os títulos de crédito negociados no contrato, e as formas de transferência de créditos, por cessão e por endosso. Analisaremos o direito de regresso nas operações de factoring, na cessão de crédito, dividindo esta em responsabilidade obrigatória pelo crédito cedido do faturizado e responsabilidade opcional do devedor. No tocante das hipóteses levantadas, o presente trabalho abrange grande discussão estando aberto para novos campos de pesquisa, bem como críticas e sugestões.
Palavras-chave: Factoring; Responsabilidade do faturizado; Direito de regresso.
Sumário:1 Introdução. 2 Origens Históricas. 3 Etimologia. 3.1 Factoring: Conceito. 3.2 Modalidades Praticadas no Brasil. 3.2.1 Conventional Factoring. 3.2.2 Maturity Factoring. 3.2.3 Export Factoring..3.2.4 Trustee Factoring. 4 Diferenças entre factoring e instituições finaceiras. 5 Características do contrato de fomento mercantil.. 5.1 Natureza Jurídica. 5.2 Requisitos para formação. 5.3 Partes envolvidas. 5.4 Objeto do contrato. 5.5 A prestação de serviços. 5.6 Títulos de crédito negociáveis. 5.7 Formas de transferência. 5.7.1 Por Cessão. 5.7.2 Por Endosso. 6 O direito de regresso nas operações de factoring. 6.1 A responsabilidade do faturizado. 6.2 Responsabilidade do devedor. REFERÊNCIAS
1.Introdução
A questão do direito de regresso nas operações de factoring deve ser enfrentada à luz do que dispõe a legislação vigente. O factoring não possui lei própria, mas encontra-se regulamentada pelas legislações pertinentes, que deverão ser interpretadas conforme sua finalidade.
Institutos jurídicos como a cessão de créditos, o desconto de títulos, a compra de ativos patrimoniais, a concessão de empréstimos, entre outras formas assemelhadas, não raro, levam operadores de direito a um equivocado raciocínio, qual seja, a de que tais atividades, enquanto creditícias são próprias de instituições financeiras, e como tal, imprescindível se tornaria à autorização do Banco Central. Entretanto pode uma empresa adquirir o crédito de outra empresa, ou mesmo de uma pessoa física, exercendo, tão somente, uma atividade estritamente comercial.
Na compra de crédito, utiliza-se da cessão de crédito prevista no Código Civil. O endosso é o meio para a transmissão (circulação) dos títulos cedidos. A cessão de crédito está inserida no contrato de fomento mercantil e, um dos efeitos da cessão de crédito, é a responsabilidade do cedente. Tomando-se como base à legislação aplicável ao factoring, ou seja, o instituto da cessão de crédito e o endosso, que são instrumentos legais para a compra de crédito e a transferência daquela, respectivamente, deve-se analisar tais institutos para justificar a aplicação do direito de regresso em face da insolvência do devedor.
Conforme já dito anteriormente, a operação de fomento mercantil repousa numa cessão de créditos, face sua natureza contratual, não obstante seja o título circulado por meio de endosso. A cessão tem por objeto a transferência de crédito, sendo um contrato típico, ou seja, regulamentado por lei, embora inserido no contrato de fomento mercantil que é atípico misto. A cessão de crédito possui regulamentação própria, prevendo mecanismos para responsabilizar o cedente independente de sua vontade (obrigatória) e quando estipulado contratualmente (opcional).
Essa mesma cessão de crédito aplica-se na operação de factoring, onde estabelece, em relação à responsabilidade do cedente, face à solvência do devedor, o seguinte no artigo 296 do Código Civil (salvo em estipulação em contrário o cedente não responde pela solvência do devedor).
O dispositivo permite que o cedente assuma, caso o desejar, tal responsabilidade, pois a expressão, “salvo estipulação em contrário”, admite que ele possa assegurar a solvência futura.
Temos então, além da garantia concernente a existência e legitimidade (verdade e subsistência), que sempre é obrigatória (art. 295 do Código Civil), poderá, opcional e voluntariamente, o cedente responder quanto à solvência do devedor. Essa responsabilidade deverá ser assumida somente através de convenção por escrito em contrato, respondendo então o cedente, pela idoneidade financeira do cedido (art. 296 do Código Civil) limitados ao valor do crédito, com os respectivos juros (art. 297 do Código Civil).
Se no contrato de fomento mercantil não for estipulado o contrário do que autoriza a lei (responsabilidade pela solvência do devedor), o cedente-faturizado não responderá pelo pagamento do devedor.
Diante disto, é possível que o cedente-faturizado seja responsabilizado pela idoneidade financeira do cedido-sacado-devedor, quando expressamente convencionado.
2 .Origens Históricas
Alguns pesquisadores vão buscar no “Código de Hamurabi” as origens históricas dos bancos e outras atividades comerciais relacionadas com o crédito, dentre as quais, localizam o factoring. Segundo o presidente da ANFAC, Leite (1):
As origens do factoring remontam dos primórdios da civilização ocidental, através do Código de Hamurabi, que regulamentava as normas de gestão e procedimentos. Naqueles primórdios da civilização, a forma de obter e transferir recursos a terceiros surgia como necessidade do tráfico de mercadorias e foi utilizada pelos povos antigos, caldeus, babilônicos, fenícios etruscos, gregos e romanos, entre outros que faziam o comércio no Oriente Médio e Mediterrâneo.
A troca (venda) de mercadorias ou ativos com a finalidade de obter recursos necessários para os comerciantes tocarem e fazer girar os seus negócios é tão antigo quanto o comércio em si, e atividades desta natureza datam daqueles tempos em que eram praticadas pelos comerciantes da Babilônia, para contornar dificuldades encontradas na comercialização de suas mercadorias. Desse modo, ceder créditos comerciais para levantar recursos é prática das mais remotas épocas da civilização.
Logo surgiu a figura do agente mercantil (factor) que tinha a finalidade de facilitar e incrementar o comércio, que era, naqueles tempos, baseado nas trocas de mercadorias – escambo – e de prestar serviços e informações creditícias, de consultoria, de cobranças e de apoio às transações comerciais que se realizavam entre as regiões mais distantes do Império, composto de povos de idiomas diferentes e de difícil comunicação, mediante ao recebimento de uma comissão. Assim, tanto nos tempos primórdios, quanto nos países Europeus, os factors são tratados como consultores de negócios, responsáveis pela intermediação desses, entre fabricante e o adquirente final, sendo que no decorrer desta atividade, todos os atos necessários à perpetuação do negócio ficavam a cargo do factor.
Já por volta de 1200 a.C, os fenícios passaram a dominar o comércio no Mediterrâneo, chegando a Península Ibérica, onde criaram suas factorias, devido à necessidade de reduzir os riscos nas transações comerciais expandir suas fronteiras mercantis, estabelecendo assim grandes centros comerciais, a exemplo de Ulissipona (atual Lisboa) e Catargo, que foi o maior centro comercial do Mediterrâneo, e disputada pelos romanos nas Guerras Púnicas na ascensão do Império Romano, um dos maiores de toda a história da civilização, houve a necessidade de manter a hegemonia dos povos conquistados, através da exploração do comércio nas regiões subjugadas.
Com a queda do Império, os factors continuaram exercendo suas funções durante a Idade Média, época em que havia uma grande preocupação por parte dos comerciantes quanto aos “riscos de negócio”, motivo pelo qual foram criadas cooperativas de comerciantes, com a finalidade de amenizar tais riscos, diminuindo assim as perdas sofridas.
Em seguida, vieram os grandes descobrimentos, e com isso países como Portugal e Espanha passaram a liderar o comércio internacional, através da conquista de territórios ultramarinos.
Contudo, este não é o entendimento da maioria dos doutrinadores que apresentam, que a origem da factoring remonta a partir do século XIV e XV, na Europa. O factor era um agente mercantil, que vendia mercadorias a terceiros contra um pagamento de uma comissão. Eram representantes de exportadores que conheciam bem as novas colônias, custodiando as mercadorias e prestando contas aos seus proprietários.
Com o tempo esses representantes passaram a antecipar o pagamento das mercadorias. Nos Estados Unidos o factoring surgiu com a fundação das primeiras colônias, por volta de 1600. Durante os séculos XVII e XVIII, o factoring adquiriu grande importância na América anglo-saxônica, onde os factors representavam e trabalhavam para interesses britânicos, recebendo e distribuindo as mercadorias importadas, efetuando a cobrança das mesmas e ainda antecipando ou adiantando capital aos exportadores ingleses. Havia também a intermediação das transações comerciais entre a colônia e a metrópole, garantindo aos factors, a compra dos produtos, antes de mesmo de serem vendidos, conforme a lição de Leite [2].
Os factors, ótimos conhecedores dos mercados locais, fizeram-se intermediários nas transações comerciais entre as regiões economicamente mais desenvolvidas e aquelas mais atrasadas, assumindo um papel essencial na venda dos produtos das indústrias têxteis e manufateiras procedentes da Europa. A importância do comércio desses produtos exportados da Inglaterra para a América era tal que propositadamente passaram a ser adotados os termos cotton-factor e textile-factor.
Com a independência norte-americana, a atividade do factor teve de ser ampliada devido às medidas protecionistas impostas pelo novo governo americano em favor da indústria local, causando considerável diminuição nas importações européias, o que fez com que os factor procurassem oferecer novos serviços à indústria norte-americana. Em 1808 [3], surge nos Estados Unidos a primeira sociedade de factoring, tornando a atividade do factor cada vez mais complexa. Um fator determinante para a expansão e sucesso das factorings, naquela época, foi à inexistência do instituto do desconto bancário no sistema financeiro norte americano. Já neste período se admitia explicitamente que o cedente, depois da cessão, se tornava estranho à relação obrigacional, fato que, embora aplicável as factoring até pouco tempo, atualmente já não tem mais eficácia, eis que hoje o cedente é também responsável pela liquidação doa títulos.
Em outros países europeus [4], o factoring passou a ser objeto de interesse nos idos de 1823, tendo especial atenção legislativa na Inglaterra, que embora tenha sido o berço do factoring moderno, caiu no esquecimento no século XIX, ficando restrito somente aos Estados Unidos até o ano de 1960. O êxito do factoring tornou-se tão marcante que as empresas atuantes no setor passaram a ter a concorrência de numerosos bancos comerciais que, estimulados pelos bons negócios daquelas empresas de fomento mercantil, partiram para constituir suas próprias carteiras de factoring.
Neste contexto, Donini [5] ensina que:
Com a independência dos Estados Unidos da América e com a promulgação das primeiras leis alfandegárias protetoras das indústrias, os factors dali se desligaram dos exportadores da antiga metrópole e começaram a empregar seus conhecimentos e sua capacidade econômica em benefício dos fabricantes do novo país.
Na França [6], a atividade do factoring não foi bem recebida, sendo alvo de críticas, inclusive pela denominação no vernáculo inglês, e devido a isso, foi adotado o termo affacturage para designar tal instituto, visando a proteção da língua francesa. Os bancos franceses, ante a notícia da instalação dos factors americanos, reagiram de forma hostil, pois estavam convencidos de que o sistema bancário francês estava em um estágio de aperfeiçoamento superior e , portanto, mais eficiente em relação aos Estados Unidos. Pouco a pouco essa situação foi alterando-se, fossem por exigências dos clientes ou porque se começou a entender que, graças à longa experiência americana, banco e factoring poderiam coexistir pacificamente, completando-se mutuamente.
Depois de longas negociações entre o Conselho Nacional de Crédito francês e o Banco de Boston, obteve-se a autorização para se constituir a sociedade de factoring francesa e assim o factoring foi introduzido na França, como remédio eficaz para o segmento das pequenas e médias empresas. Posteriormente, estabelece-se que às empresas de fomento mercantil deveriam adotar o estatuto das instituições financeiras e sujeitar-se ao controle daquele Conselho.
Na Alemanha [7], o factoring encontrou alguns obstáculos jurídicos à sua implantação, pois neste país a cessão de crédito é regida pelo direito civil, dificultando a sua aplicação nas vendas mercantis.
Nos países escandinavos [8], como Suécia, Noruega, Islândia e Dinamarca, o factoring experimentou rápido crescimento, estando bastante difundido. Tal sucesso foi devido também à existência de forte contingenciamento de crédito, adotado posteriormente, e pela tendência de os operadores locais fazerem executar por terceiros estranhos à empresa todos aqueles serviços não essenciais.
Na Itália [9] a atividade do factoring exige requisitos, pressupondo uma atividade complexa e múltipla, que deve ser destinada ao mercado, enquadrando-se na categoria de empresa de serviços. Neste contexto, Leite [10] nos ensina:
A operação de factoring na Itália é encarada como coordenação funcional de serviços e de suprimentos de recursos, mediante cessão de direitos à sociedade de factoring, cuja principal atividade consiste em assumir profissionalmente papel de indiscutível importância para a gestão das pequenas e médias empresas.
A sociedade de factoring italiana não exerce atividade bancária, não necessita qualquer autorização para funcionar, nem está sujeita a nenhum controle específico da parte das autoridades. As primeiras sociedades de factoring da Itália eram controladas por bancos. Em seguida, entretanto, verificou-se uma alteração de tendência devido ao ingresso no setor de grandes grupos industriais, com o objetivo, através do factoring, prestar serviços a seus fornecedores e à clientela de outras empresas do grupo. A finalidade não é obter altos dividendos, senão simplificar e racionalizar a estrutura de cada uma das empresas mediante a unificação dos serviços.
A configuração do factoring como compra de crédito sem direito a regresso, ou sem responsabilidade pela solvibilidade, veio reconhecida mais expressamente a partir da segunda metade em diante do século XX, segundo a lição de Rizzardo [11]:
A câmara Nacional dos Conselheiros Financeiros da França, naturalmente levando em conta a prática do instituto naquele país, definiu o factoring como uma operação que consiste, basicamente, numa transferência de crédito comercial do titular desses créditos a um factor, que se encarrega de fazer a respectiva cobrança e garante o seu êxito, mesmo em caso de impontualidade ou inadimplemento momentâneo ou permanente (falência, concordata ou concurso de credores) do devedor, mediante retenção de taxas de mediação ou intervenção (mayennant la retunue de sés frais d`intervention). Daí haver o Conselho Nacional de Crédito daquele país decidido que todas as entidades que desejarem desempenhar a atividade de factor, deveriam adotar as regras e organização dos estabelecimentos financeiros, ou crédito, com as conseqüências disto decorrentes, isto é, fiscalização do Poder Público e submissão aos ditames que tal fiscalização impõe.
Firmou-se a idéia de aquisição, a título oneroso, de crédito, mas sem o direito de regresso, que prevaleceu até a década de 1980.
Evoluiu o instituto desde então, especialmente no Brasil, para a abrangência maior das atividades, passando as empresas a desempenhar vários serviços, como gestão de créditos, administração de contas, seleção de riscos, indicação de clientes, programação das disponibilidades ativas, assessoria contábil, cobrança de dívidas, tudo se encaminhando para o fomento mercantil. Desta maneira está hoje configurada a atividade, ou seja, a empresa exerce não apenas a atividade de compra da cessão total ou parcial de créditos, recebidos da faturizada, aplicando um deságio no título, bem como, prestando diversos serviços de assessoria empresarial.
3 Etimologia
Analisando sobre a etimologia da palavra factoring, Rizzardo [12] escreve que “a palavra é inglesa, mas tem sua origem no latim”, do verbo facere (fazer), de onde é proveniente o substantivo factor (caso nominativo), factoris (caso genitivo), com o significado de aquele que faz, e que para os romanos representava um agente comercial, ou intermediário de comerciante nas trocas de produtos em locais afastados e distantes.
O professor Fábio Konder Comparato [13] “sugeriu a denominação faturização”, termo este que não foi muito bem aceito pela ANFAC. O conceito de factoring ou faturização ou fomento mercantil ou fomento comercial, proporciona controvérsia sobre a denominação propriamente dita, pois sendo adotado o termo faturização, estar-se-ia limitando-se as funções das respectivas empresas a simples venda de faturamento, ou seja, faturas, o que não é verdade, pois factoring, mais de que uma fórmula moderna de crédito é sobretudo uma técnica evoluída de gestão empresarial, e em nenhuma hipótese pode ser considerada somente cessão de créditos vincendos, representados por duplicatas.
3.1 Factoring: Conceito
Dos autores que se dedicam ao assunto, parte deles conceituam o factoring como sendo a idéia de compra e venda, outros dão vulto à cessão de crédito, mas a maioria deixa clara a natureza comercial e a distinção do instituto em relação aos financiamentos bancários, onde as importâncias adiantadas são devolvidas ao financiador.
Para o presidente da Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil – ANFAC, Lemos Leite [14], instrui:
Factoring é uma atividade comercial mista e atípica, que soma prestação de serviços à compra de créditos (direitos creditórios) resultantes de vendas mercantis. É fomento mercantil, porque expande os ativos da empresa cliente, aumentando-lhes as vendas, eliminando seu endividamento e transformando suas vendas a prazo em vendas à vista, o que aumenta seu poder de negociação, nas compras à vista de matéria-prima, pois a empresa não se descapitaliza. É uma prestação contínua e cumulativa de serviços de assessoria mercadológica, creditícia, de seleção de riscos, de gestão de créditos, de acompanhamento de contas a receber e de vários outros serviços.
Na mesma idéia do autor citado acima, sobre factoring, Rizzardo [15] conceitua o instituto do factoring como: “Sendo a relação jurídica entre duas empresas, em que uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo, como contraprestação, o valor constante do título, do qual se desconta certa quantia, considerada a remuneração pela transação”.
Já Orlando Gomes [16], define factoring como: “Um contrato por via do qual uma das partes cede a terceiro (o factor), créditos provenientes de vendas mercantis, assumindo o cessionário o risco de não recebê-lo contra o pagamento de determinada comissão a que o cedente se obriga”.
Venosa [17] nos ensina que:
O instituto do factoring é um negócio jurídico de duração por meio do qual uma das partes, a empresa de factoring (o faturizador ou factor) adquire créditos que a outra parte (o faturizado) tem com seus respectivos clientes adiantando as importâncias e encarregando-se das cobranças, assumindo o risco de possível insolvência dos respectivos devedores.
Na lição de Helena Diniz [18]:
O contrato de faturização, de fomento mercantil ou factoring, é aquele em que um empresário industrial ou comerciante (faturizado), cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos provenientes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre respectivos valores, ou seja, conforme o montante de tais créditos.
Deve-se ressaltar que a atividade do Factoring não está relacionada à atividade financeira, pois não é banco nem instituição. Banco capta dinheiro, empresta dinheiro e necessita de autorização do Banco central para funcionar. Factoring é uma sociedade mercantil.
Conclui-se então que, o sentido tradicional do factoring é claro e simples, tratando-se de uma relação jurídica entre a empresa de factoring (factor) e uma outra empresa (faturizada), sendo que esta entrega a primeira, títulos de créditos oriundas de vendas mercantis realizadas a prazo, recebendo a vista, e em contraprestação remunerando a empresa de factoring pela transação.
No que diz respeito à terminologia utilizada, factoring, cujo radical latino vem de factoris, significa agir, fazer, desenvolver e fomentar.
3.2 Modalidades Praticadas no Brasil
Não há uma única modalidade de factoring. Existem diversas, praticadas de acordo com as finalidades e funções. Venosa [19], dispõe que, “o factoring pode tomar várias formas. Não existe uma unanimidade na doutrina quanto à classificação, pois longe está de uma uniformidade terminológica.”
Portanto, estabelecer apenas uma classificação para várias modalidades de factoring praticadas no Brasil, não é tarefa fácil, e embora alguns autores possuam classificações semelhantes, algumas são mais complexas, abordando um número maior de espécies, enquanto outras tratam apenas das modalidades mais comuns.
Donini [20] conceitua da seguinte forma:
A partir das funções desempenhadas pelo factor dirigidas ao mercado, importa definir e delinear as distinções a fim de relacionar as modalidades atualmente praticadas, embora, como já escrito, possa haver uma zona cinzenta relativamente a algumas das modalidades.
Dentre as classificações existentes, verifica-se que as modalidades mais comuns são o conventional factoring (factoring convencional com antecipação), o maturity factoring (sem antecipação), o export factoring (factoring de exportação), o trustee factoring (factoring administrado). Existem outras modalidades, mas são pouco usadas no Brasil.
3.2.1 Conventional factoring
No factoring convencional, a empresa antecipa recursos sobre o valor dos títulos cedidos no momento da cessão (pro soluto), ou até o vencimento. Haverá o conventional factoring, se as faturas cedidas forem liquidadas pelo faturizador antes dos vencimentos. Segundo Newton de Lucca :
É a forma mais tradicional das operações de faturizacao, sendo oferecida ao faturizado a mais variada gama de serviços e contratos, compreendendo, geralmente, os seguintes: aquisição à vista dos créditos com renúncia do direito de regresso, gestão de tais créditos, notificação de cessão ao devedor, etc”.
3.2.2 Maturity factoring
Na modalidade de maturity, termo em inglês que significa “no vencimento”, funciona quando a empresa de factoring marca um dia determinado para o pagamento do produto da cobrança, nunca antes dos vencimentos dos créditos cedidos. Costuma-se incluir serviços de cobrança de faturas comerciais cedidas. A grande vantagem é o risco do não recebimento.
Sobre esse assunto posiciona-se Venosa [22]:
Pelo maturity factoring (faturização de vencimento), a empresa não financia, não adiante numerário, mas encarrega-se da cobrança dos créditos do faturizado, garantindo seu pagamento nos vencimentos, assumindo o risco pelo inadimplemento.
3.2.3 Export factoring
Já no factoring exportação, o exportador vende ao factor suas mercadorias cash e este as revende através de exportador estrangeiro na base de certo crédito. Serve para comercializar no exterior bens produzidos pelo segmento das pequenas e médias empresas. Ressalta-se ainda que no factoring exportação a remuneração cobrada pela sociedade de factoring pelos serviços prestados, chama-se service fee, e as operações dessa modalidade de factoring devem estar amparadas na Convenção de Ottawa, caso uma das partes seja signatária.
3.2.4 Trustee factoring
O trustee é uma modalidade onde a sociedade de fomento mercantil passa a administrar os negócios da empresa cliente, formando-se assim uma relação de confiança entre o factor e o cliente.
Lemos Leite [23] conceitua esta modalidade da seguinte maneira: “Trata-se de gestão financeira e de negócios da empresa cliente da sociedade de fomento mercantil.” Vale dizer: administra todas as contas do cliente que passa a trabalhar com o caixa zero, otimizando sua capacidade financeira.