1. Breves notas sobre a liberdade de imprensa
A liberdade de imprensa, também denominada de liberdade de informação jornalística[1] constitui um dos chamados direitos de liberdade, de que podemos citar também a liberdade de expressão, liberdade de associação, liberdade de crença e liberdade de reunião. De acordo com a lição de Luís Roberto Barroso, podemos conceituar a liberdade de imprensa como “a liberdade reconhecida (na verdade, conquistada ao longo do tempo) aos meios de comunicação em geral (não apenas impressos, como o termo poderia sugerir) de comunicarem fatos e idéias, envolvendo, desse modo, tanto a liberdade de informação como a de expressão”[2].
A possibilidade de livremente informar e de ser informado constitui pressuposto importante para o crescimento do homem, além de ser importante elemento do Estado democrático, uma vez que o trânsito de ideias é elemento essencial da democracia, permitindo a busca pela verdade e o debate público pelos meios de comunicação. A liberdade de livre expressão jornalística se encontra com outros direitos e valores constitucionalmente fundamentais, tais como a o próprio Estado democrático de Direito ou a liberdade de expressão, embora com estes não se confunda, haja vista as diferenças em termos de âmbito de proteção e limites entre os direitos.
2. Apanhado histórico da liberdade de imprensa no Brasil
A imprensa brasileira surge em 1808, logo após a chegada da Família Real Portuguesa ao Brasil. No dia 13 de maio daquele ano, Dom João VI, ainda príncipe-regente, cria a Imprensa Régia (hoje chamada Imprensa Nacional). A Gazeta do Rio de Janeiro, primeiro jornal brasileiro, começa a circular em setembro, impresso em máquinas vindas da Inglaterra. O Correio Brasiliense, que fora feito em Londres a partir de 1º de junho, chega ao Brasil apenas em outubro. Até 1820, apenas a Gazeta e os próprios impressos feito pela Imprensa Régia podiam circular livremente no Brasil[3].
Tudo o que se publicava na Imprensa Régia (o Rio de Janeiro não possuía nenhuma outra tipografia até 1821[5]) era submetido a uma comissão formada por três pessoas, destinada a "fiscalizar que nada se imprimisse contra a religião, o governo e os bons costumes". A proibição à imprensa e a censura prévia (estabelecida antes mesmo de sair a primeira edição da Gazeta) encontravam justificativa no fato de que a regra geral da imprensa de então não era o que se conhece hoje como noticiário, e sim como doutrinário, capaz de "pesar na opinião pública", como pretendia o Correio Braziliense, e difundir suas idéias entre os formadores de opinião — propaganda ideológica, afinal. A censura prévia é extinta em 28 de agosto de 1821, decorrente de deliberação das Cortes Constitucionais de Lisboa em defesa das liberdades públicas (pondo fim, em Portugal, a três séculos de censura).[4]
Com a Independência e posteriormente a Constituição de 1824, a situação não se modifica. A Carta do Império previa no art. 179, IV, que “Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar”. Dom Pedro II, apesar de todo o poder que a Carta lhe concedeu, não realizou nenhum tipo de perseguição à imprensa, garantindo a livre difusão de ideias, o que inclusive foi um fator que facilitou a Proclamação da República, pois foi por meio de diversos jornais, tais como “O Abolicionista”, que auxiliaram a difundir as ideias republicanas e diminuir o prestígio do Império, especialmente entre as classes mais abastadas.
A Constituição de 1891 estabelecia, no seu art. 72, § 12º, que “Em qualquer assumpto é livre a manifestação do pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependencia de censura, respondendo cada um pelos abusos que commetter, nos casos e pela fórma que a lei determinar. Não é permittido o anonymato”. A vedação ao anonimato é uma estipulação que acompanhará todas as Constituições brasileiras até a atual.
A Carta de 1934, no art. 113, IX, determinou que “Em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento, sem dependência de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido anonimato. É segurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos independe de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda, de guerra ou de processos violentos, para subverter a ordem política ou social”. A ideia de subversão à ordem foi institucionalizada em 1924, com a criação do DOPS (Departamento de Ordem Política e Social), cujo objetivo era controlar os movimentos políticos e sociais. Sua atuação durante o Estado Novo e a Ditadura Militar foi ferrenha, como é sabido.
A Constituição de 1937, em orientação oposta, previa que a lei poderia prescrever “com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança publica, a censura prévia da imprensa, do theatro, do cinematographo, da radio-diffusão, facultando á autoridade competente prohibir a circulação, a diffusão ou a representação” no seu art. 122.
A Carta de 1946 previu: “é livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. Não é permitido o anonimato. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos não dependerá de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política e social, ou de preconceitos de raça ou de classe”.
A Constituição de 1967 estabeleceu no art. 150, § 8º, que “é livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica e a prestação de informação sem sujeição à censura, salvo quanto a espetáculos de diversões públicas, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros, jornais e periódicos independe de licença da autoridade. Não será, porém, tolerada a propaganda de guerra, de subversão da ordem ou de preconceitos de raça ou de classe”.
Durante a sua vigência, surge a chamada Lei de Imprensa (Lei nº 5.520/1967), cujo objetivo foi o de cercear ao máximo a liberdade de expressão, com vistas a perpetuar o regime autoritário que vigorava no País. Cuida-se, hoje, à evidência, de um diploma legal que se mostra totalmente incompatível com os valores e princípios fundamentais abrigados Constituição de 1988[5].
A análise sobre o modelo adotado pela Carta de cinco de outubro será explicitado em seguida, primeiro com seus traços gerais e depois de aspectos mais específicos da tutela adotada pelo Constituinte.
3. Estudo de caso
A jurisprudência brasileira nos traz casos interessantes que versam sobre a liberdade de imprensa, especialmente no que toca ao seu âmbito de proteção, seus limites quando em confronto com outros direitos e os titulares do direito citado. A partir da análise de uma apelação, faremos as devidas observações para traçar as linhas gerais que a liberdade de imprensa recebeu no Brasil após o advento da Carta de 5 de outubro de 1988 e, após isso, tratar de aspectos mais específicos.
Em julgado que versava sobre uma nota veiculada em jornal na parte destinada a publicação de cartas de leitores[6], o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul fez referência a questões constantemente debatidas pela doutrina constitucional no que tange aos limites da liberdade de imprensa, elencadas a seguir:
a) A liberdade de informação possui amplo âmbito de tutela previsto na Constituição, muito por conta do período autoritário vivido pelo Brasil entre 1964 e 1985, quando veículos de comunicação, cantores, compositores e qualquer pessoa que desejasse expressar seu pensamento enfrentaram a censura, institucionalizada na figura do Conselho Nacional de Censura[7] e, especialmente, do DOPS[8]. O Constituinte, então, previu no art. 220 da Constituição a livre manifestação do pensamento, criação, expressão e informação, sem qualquer tipo de embaraço, exceto os já previstos pelo próprio artigo[9]. A censura a que se refere o § 2º diz respeito à censura prévia, administrativa, produzida por um agente estatal. A proibição de censura não obsta, porém, a que o indivíduo assuma as consequências, não só cíveis, como igualmente penais, do que expressou[10]. No caso em análise, afirmou o juiz de primeiro grau que “O direito de informar, afastada a hipótese de abuso, não encontra impedimento legal, senão que traduz forma hodierna de maior expressão democrática, com o que se tem a denominada liberdade de imprensa”.
b) A partir da afirmativa acima, pode-se afirmar que, prima facie, todas as formas de expressão da imprensa, assim como todo o conteúdo veiculado, estão acobertados sob o manto da liberdade de informação. Direito e limite seriam categorias autônomas, não se confundindo, mas estando em contato. Se direito individual e restrição são duas categorias que se deixam distinguir lógica e juridicamente, então existe, a princípio, um direito não limitado, que, com a imposição de restrições, converte-se num direito limitado (eingeschränktes Recht). Essa teoria, chamada de teoria externa (Aussentheorie), admite que entre a idéia de direito individual e a idéia de restrição inexiste uma relação necessária. Essa relação seria estabelecida pela necessidade de compatibilização entre os direitos individuais e os bens coletivos[11]. É importante, aqui, definir o que seria a liberdade de informação. A doutrina brasileira distingue as liberdades de informação e de expressão, registrando que a primeira diz respeito ao direito individual de comunicar livremente fatos e ao direito difuso de ser deles informado; a liberdade de expressão, por seu turno, destina-se a tutelar o direito de externar idéias, opiniões, juízos de valor, em suma, qualquer manifestação do pensamento humano[12]. Assim sendo, a liberdade de imprensa permitiria a ampla divulgação de fatos, opiniões, dados.etc, ocorrendo restrições apenas quando em confronto com outros bens constitucionalmente protegidos e valores constitucionais de mesmo peso, de que podemos citar como melhor exemplo a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF).
c) Desse modo, “o só fato de informar, de veicular a notícia, de levar o fato ocorrido ao conhecimento social, não traduz - numa primeira visão - qualquer ilícito. Trata-se, pois, do direito de informar, assegurado pelos arts. 5, incisos IV e XIV, 220 e 224 da Constituição Federal”[13]. A mera divulgação de fatos para o público não constituiria algo vedado pelo Direito; no entanto, não se pode conceber a liberdade de informação como uma faculdade que permita ao indivíduo ferir outros direitos individuais ou bens constitucionalmente tutelados, ou que sirva de instrumento para intencionalmente atingir direitos da personalidade de outras pessoas (físicas ou jurídicas), disseminar o ódio por via da mídia[14] ou incentivar a prática delituosa.
d) No caso em questão, um jornal de Santa Maria – RS divulgou, no espaço que dedicava ao leitor, uma carta intitulada “Calote na praça”[15], em que seu autor tecia uma série de acusações contra uma empresa do ramo da agricultura, chamando os administradores da referida empresa de “golpistas”, e que teria sido deixado “a ver navios” por eles. O juiz de primeiro grau e o Tribunal entenderam que houve violação dos limites da liberdade de imprensa, uma vez que esta foi utilizada como uma forma de atentar contra a honra da pessoa jurídica, e não como uma forma de manifestação do pensamento, de modo que essa forma de expressão não merece a tutela do ordenamento jurídico, uma vez que o Direito não pode proteger aquilo que lhe seja contrário. Em suma, houve um choque entre a liberdade de imprensa – que pode ser entendida como inserida na liberdade de expressão em sentido amplo[16] - e a honra, em que o último prevaleceu, a partir da ponderação realizada pelos julgadores.
e) Merece análise também a responsabilidade imputada ao jornal pela divulgação de um escrito de um leitor seu. A súmula nº 221 do STJ estipula que “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”. A interpretação do Tribunal tende a facilitar a satisfação da vítima, quando lesada, uma vez que possui maiores condições de buscar a reparação de seu dano, não somente entrando em juízo contra o autor, mas também contra os que permitiram a sua divulgação. O destaque nesse caso é maior porque não há nenhuma relação de trabalho entre o autor e o divulgador da nota depreciativa, o que não é o comum. A jurisprudência do STJ traz como exemplos de aplicação da Súmula 221 a responsabilidade do radialista, em conjunto com a pessoa jurídica da rádio, por imputar a uma pessoa o roubo de um videocassete[17], e a responsabilidade do apresentador de televisão e de sua emissora por divulgarem questões familiares de famoso jogador de futebol[18], de forma vexatória e sensacionalista, causando constrangimento público.
4. Aspectos específicos da liberdade de informação
Podemos, a partir do caso acima, traçar como elementos característicos da liberdade de imprensa no Brasil: o seu amplo âmbito de proteção, em que a chamada teoria externa se mostra mais adequada para as excepcionais limitações, pois, diante de uma concepção social, em que os direitos fundamentais consagrem posições prima facie, de princípios, que pode impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva[19], o que pode vir a acontecer com a chamada teoria interna, em que o conteúdo de um direito só pode ser definido após ser confrontado com os demais: não existem restrições a um direito, mas definições de até onde vai esse direito[20]. Nesse caso, a limitação ao direito é algo que já nasce com ele, sendo determinador de seu âmbito de proteção.
O problema dessa teoria é categorizar as situações englobadas pela tutela do direito fundamental, excluindo certas posições jurídicas definitivamente de qualquer proteção. Já a teoria externa, ao definir que as restrições ao direito serão feitas a posteriori, quando em choque com outros direitos ou valores constitucionalmente relevantes, torna a tutela mais eficiente, de modo que o trabalho argumentativo para justificar eventuais limitações aos direitos fundamentais será mais árduo, pautado pelos princípios da reserva legal, quando expressos pela Constituição, ou pelo princípio da proporcionalidade, no caso de restrições não expressas no documento constitucional.
A vedação da censura, por sua vez, constitui uma forma de garantir a máxima efetividade do direito citado. Às pessoas é assegurado o pleno direito de informar e de ser informado, independente de autorização administrativa, ressalvado o disposto na própria Constituição, por exemplo, ao estabelecer a obrigatoriedade da concessão para o serviço de radiodifusão e de sons e imagens, no art. 223. Merece lembrança a ADPF 130, em que o STF julgou não-recepcionada a Lei de Imprensa (Lei nº 5.520/1967) pela Constituição de 1988.
O Estado é o seu destinatário por excelência da vedação à censura. Na dimensão subjetiva, o indivíduo tem o direito de exigir do poder estatal que não exerça nenhum tipo de impedimento desarrazoado ou desproporcional, e na dimensão objetiva surge o dever do Estado de proteção da liberdade de informação, estabelecendo condições adequadas para o exercício do direito e impedindo que particulares – que também são destinatários desse direito – também prejudiquem este exercício.
Voltando ao caso acima, podemos trazer para a discussão o tema da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Assinala Leo Van Rothe que diante da constatação de que os direitos fundamentais trazem valores a serem respeitados por toda a sociedade (e não apenas pelos poderes públicos), estendeu-se a eficácia dos direitos fundamentais as relações horizontais (entre particulares), passando-se a exigir que pessoas e entidades privadas também respeitem os direitos fundamentais dos indivíduos[21].
Tal posição não foi esquecida pelos magistrados. Afirmou o desembargador que o direito de informação pode ser livremente exercido. Mas no caso, a publicação ocorreu em coluna destinada à opinião dos leitores sem a cautela do contraditório, em ofensa ao direito de terceiro, no caso, a empresa demandada[22]. Mais: trata-se de clara eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas. Recorremos à lição de Daniel Sarmento, que afirma que esta teoria parte da premissa de que a ofensa a direitos fundamentais pode provir não apenas do Estado, mas de múltiplos atores sociais, de tal forma que os cidadãos e, por conseguinte, os direitos fundamentais de que são titulares, devem ser protegidos não apenas contra as ofensas estatais, mas, sobretudo, em face das lesões perpetradas pelos poderes sociais. É justamente a partir desta premissa que os defensores desta teoria irão afirmar que os direitos fundamentais podem ser invocados diretamente nas relações jurídico privadas, independentemente de qualquer mediação por parte do legislador ou do juiz[23].
Notas
[1] ADPF 130/DF, Ementa
[2] BARROSO, Luís Roberto, “Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa”, Temas de Direito Constitucional, Tomo II, 2º edição, Editora Renovar, 2009, pág. 79
[3] BAHIA, Juarez. Jornal, História e Técnica, vol. I – História da Imprensa Brasileira, São Paulo: Ática, 1990, 4ª ed., pág. 25
[4] Idem, págs. 26-27
[5] ADPF 130, Rel. Ministro Ayres Britto, trecho do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 30/04/2009
[6] “Responsabilidade Civil. imprensa. JORNAL. COLUNA DESTINADA À OPINIÃO DO LEITOR. Dano moral. A apelação é recurso não vinculado. A inconformidade deve trazer as razões de fato e de direito, a teor do art. 514, II, do CPC. No caso, a regra foi observada. A manifestação do pensamento é livre, bem como a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação. A liberdade de expressão é fundamento essencial da sociedade democrática. As regras da responsabilidade civil têm aplicação, com a finalidade de garantir a indenização do dano, por ventura, provocado. Na hipótese em análise, foi publicada opinião do leitor, sem direito de resposta à empresa acusada de não cumprimento de seus compromissos comerciais. O veículo de comunicação também responde pela publicação. É o teor da Súmula 221 do STJ. A presença de abuso ou excesso fundamenta a obrigação de indenizar o dano moral sofrido. A violação do direito da personalidade motiva a reparação do dano moral. Na hipótese de pessoa jurídica, o desrespeito atinge a honra objetiva. O dano moral deve ser estabelecido com razoabilidade, de modo a servir de lenitivo ao sofrimento da vítima. Os elementos concretos justificam a condenação, sendo mantido o valor fixado na sentença deve ser mantido. Negativa de seguimento à apelação.” Apelação cível nº 70055782247, TJRS, julgado em 26 de agosto de 2013.
[7] O Conselho Nacional de Censura foi criado pela Lei nº 5.536/1968. Marcou o surgimento da censura administrativa no âmbito da ditadura militar, sendo extremamente atuante durante os anos de regime.
[8] O Departamento de Ordem Política e Social (DOPS) surgiu em 1924, ainda durante a República Velha. Foi adversário constante da liberdade de expressão no Brasil, especialmente no período do Estado Novo (1937-1945) e durante a ditadura civil-militar (1964-1985). Era um braço da Polícia Federal, cujo mais importante setor era a Divisão de Censura e Divisões Públicas, que efetivamente realizava a censura no Brasil. A partir da década de 1980, os DOPS espalhados pelo Brasil começaram a ser extintos, tendo sido o primeiro o do Rio Grande do Sul, em 1982. Muitos arquivos foram destruídos e/ou inutilizados após a extinção desses órgãos ao redor do Brasil.
[9] “Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.”
[10] MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, 4º Edição, Editora Saraiva, 2009, pág. 404
[11] Idem, pág. 334
[12] Luís Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Direito de informação e liberdade de expressão, 1999, p. 25: “Por isso é importante sistematizar, de um lado, o direito de informação, e, de outro, a liberdade de expressão. No primeiro está apenas a divulgação de fatos, dados, qualidades, objetivamente apuradas. No segundo está a livre expressão do pensamento por qualquer meio, seja a criação artística ou literária, que inclui o cinema, o teatro, a novela, a ficção literária, as artes plásticas, a música, até mesmo a opinião publicada em jornal ou em qualquer outro veículo” apud BARROSO, Luís Roberto, “Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa”, Temas de Direito Constitucional, Tomo II, 2º edição, Editora Renovar, 2009, pág. 79
[13] Sentença do processo nº 0016691-03.2010.8.21.0027, TJRS, julgado em 18/04/2013, juiz Dr. Rafael Pagnon Cunha
[14] Embora se aproxime mais da liberdade de expressão, pode-se evocar aqui o famoso Caso Ellwanger (HC 82424/RS, julgado em 17/09/2003, Rel. originário Ministro Moreira Alves, Rel. para o acórdão Ministro Marco Aurélio), em que o Supremo Tribunal Federal entendeu que a liberdade de expressão – instrumentalizada pela liberdade de informação, visto que o autor utilizou de livros para divulgar seu pensamento – “não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de cunho imoral que implicam ilicitude penal [...] O preceito fundamental da liberdade de expressão não consagra o direito à incitação do racismo, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede os delitos contra a honra”.
[15] “Cuidado: calote na praça. A Prefeitura Municipal de Santa Maria através do programa 'Empreende Santa Maria' que é uma Lei Municipal no qual são concedidos inventivos [...] Uma das empresas que conseguiu entrar nesse programa foi a Donabella Alimentos Ltda. Porém, tal empresa vem aplicando seguidos golpes na praça deixando seus fornecedores 'a ver navios'. A empresa 'seduz' agricultores da região a fim de que os mesmos plantem pepinos para conservas e faz promessa de compra na safra, no entanto no efetua o pagamento do produto, ou seja, calote geral (são mais de 5 casos que eu conheço). Gostaria de utilizar esse espaço para que mais pessoas não caiam no golpe e saber as providências que a prefeitura esta fazendo para cortar os incentivos a empresa acima citada. Artemio R. de Oliveira, Agricultor, Santa Maria” (grifei)
[16] Idem, 2
[17] REsp 125696 / RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 07/10/2004
[18] REsp 1138138/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/09/2012
[19] ALEXY, Robert, Kollision und Abwägung als Grundproblem der Grundrechtsdogmatik, Tradução livre de Gilmar Ferreira Mendes em Curso de Direito Constitucional, 4º edição, ano 2009, pág. 335
[20] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros,
2009.
[21] HOLTHE, Leo Van, Direito Constitucional, 5º Edição, Editora Podivm, 2009, pág. 252
[22] TJRS, Apelação Cível nº 70055782247, pág. 11, julgado em 26/08/2013
[23] SARMENTO, Daniel, Direitos fundamentais e Relações Privadas, 2º edição, Editora Lumen Iuris, pág. 245, 2010