1 INTRODUÇÃO
É comumente exposto nos meios de comunicação violências de todas as espécies e tendo como vítimas diferentes tipos de pessoas ou grupos sociais, dentre elas uma que está ganhando um destaque maior nos últimos tempos é a violência contra a liberdade de orientação sexual.
De modo geral pode acentuar que as maiores vítimas dessa agressão são os homossexuais (gays, lésbicas, transsexuais e outros), tendo esta violência estendida para os heterossexuais que apóiam a liberdade da opção sexual. Tal violência contra a opção sexual vulgarmente é chamada de homofobia.
O termo homofobia de acordo com Junqueira (2007) surgiu durante os anos 70 nos Estados Unidos, e basicamente consiste na aversão, ódio a pessoas que optam por ter relações homossexuais ou que de qualquer forma tenha uma orientação diferente da que é aceita pelo seio da sociedade. Dessa forma, seria o homossexual visto como anormal ou inferior em relação aos heterossexuais.
2 HISTÓRIA DO HOMOSSEXUALISMO
O fenômeno do homossexualismo que hoje é visto por algumas pessoas com certa repulsa, em sociedades antigas eram toleradas.
Em certas comunidades como a grega, conforme asseverado por Silva e Bornia (2009, p.37), as relações homossexuais eram vistas em uma posição hierarquicamente superior às relações heterossexuais, tendo inclusive uma função civil, pois eram a partir delas que o jovem grego passava a ser visto como cidadão.
Também durante o Império Romano a questão da homossexualidade sofreu modificações. Para Moreira Filho e Madrid (2008, p.5), no início do Império romano o homossexualismo entre romanos e jovens eram altamente aceitos, mas com o passar do tempo foi sofrendo restrições, podendo ser passível de multa, a depender de quem estivesse envolvido na relação.
Importante ressaltar conforme exposto por Moreira Filho e Madrid (2008) que o fenômeno do homossexualismo não está limitado às sociedades ocidentais, já que em civilizações orientais como, por exemplo, a chinesa e a Indiana, seja por motivo religioso ou cultural, o homossexualismo era visto com naturalidade.
Durante a Idade Média, de acordo com Silva e Bornia (2009, p. 38) a relação homossexual devido à influência de fatores religiosos passou a ser bastante oprimida, tendo sido o prazer sexual de um modo geral visto como pecado, uma tentação diabólica.
De acordo com Silva e Bornia (2009, p. 39) outro período de bastante evidência das características homofóbicas foi durante a 2ª Guerra Mundial, onde homossexuais juntamente com ciganos, judeus negros e outros, foram vitimas de graves violências, em nome da “superioridade da raça ariana”.
Após a 2ª Guerra Mundial segundo Toniette (2006), o Movimento dos Direitos dos Homossexuais começou a se estruturar nos Estados Unidos da América e na Europa, onde a principal proposta desse movimento era descriminalizar a homossexualidade e ter o reconhecimento dos seus direitos civis.
Depois de séculos de repressão o homossexualismo visto antigamente como um pecado, ou uma doença, começou a ter no inicio dos anos 70 esse modo de pensar modificado, segundo Junqueira (2007), em 1973 a Associação Americana de Psiquiatria retirou a homossexualidade do seu Manual de Diagnóstico de Distúrbios Mentais, e em 1990 a Organização Mundial de Saúde (OMS) excluiu a homossexualidade do Código Mundial de Doenças.
No Brasil, desde 1985 os Conselhos Federais de Medicina, e desde 1999 os Conselhos de Psicologia não consideram mais o homossexualismo como doença, distúrbio mental ou perversão.
3 HOMOFOBIA
Segundo Junqueira (2007), o termo homofobia surgiu durante os anos 70 nos Estados Unidos cunhado pelo psicólogo clínico George Weinberg[1], e basicamente consiste na aversão, ódio a pessoas que optam por ter relações homossexuais ou que de qualquer forma tenha uma orientação diferente da que é aceita pelo seio da sociedade, seria o homossexual visto como anormal ou inferior em relação aos heterossexuais.
O surgimento da homofobia segundo Scola e Amaral (2007, p.7), está intimamente ligado à necessidade que alguns indivíduos têm de reafirmar os papéis tradicionais de seu gênero, onde muitas vezes essa necessidade tem seu fundamento em argumentos religiosos, políticos, culturais e etc.
Essa aversão sofrida pelos homossexuais muitas vezes são manifestadas em simples piadas, ou graves insultos e pode chegar ao extremo das agressões físicas e ter como resultado morte. As pessoas que sofrem discriminação por motivo de opção sexual geralmente são receptoras de uma conduta que as tratam de modo pejorativo, e as que agridem, ou seja, os chamados de homofóbicos têm o argumento de impor sua sexualidade como superior às das demais pessoas.
4 ANÁLISE DA HOMOSSEXUALIDADE SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO DE 1988
A atual Constituição Federal Brasileira, assim como os demais textos constitucionais, conforme asseverado por Silva e Bornia (2009, p.40) traz a previsão expressa dos direitos e garantias fundamentais.
Importante ressaltar que atual Constituição Federal traz uma inovação em relação aos demais textos, uma vez que trouxe os direitos fundamentais antes mesmo de tratar da organização do estado.
Em seu art. 5º afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Neste tocante, importante ressaltar que de acordo com Moraes (2005) a expressão residentes no Brasil deve ser entendida no sentido de que a Carta Magna só pode assegurar a fruição dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro, estando incluso no rol de proteção da Constituição o estrangeiro, que transita em território nacional.
Apesar de não estar expresso na carta magna a não discriminação pelo motivo de orientação sexual, seguindo Silva e Bornia (2009, p.41) o texto Constitucional não traz uma enumeração exaustiva de direitos fundamentais, podendo através de uma interpretação da constituição, abrir prerrogativas para a proteção de direitos implícitos, ou seja, que não estão expressos, levando-se em conta os princípios fundamentais de uma democracia que são a igualdade, dignidade e a não tratamento desumano ou degradante.
4.1 Princípio da Dignidade da pessoa humana
O princípio da Dignidade da pessoa humana está expresso no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, que fala sobre os fundamentos da Republica Federativa do Brasil.
Este princípio traz unidade de direitos e garantias inerentes à personalidade humana, dessa forma:
Concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia do predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.(MORAES, 2005, Ed.17, p.16).
Desse modo, a possibilidade que dispõe o ser humano de fazer suas escolhas deve ser respeitada por todos, não podendo sofrer grandes intervenções.
4.2 Princípio da Igualdade
Também o princípio da igualdade está consolidado na Constituição Federal de 1988, e basicamente diz que todos os cidadãos têm o direito de um tratamento idêntico pela lei. Deste modo, esse princípio veda as discriminações absurdas, desproporcionais, pois segundo expõe Moraes (2005) o tratamento desigual dos casos desiguais na medida em que se desigualam está intrínseco ao conceito de justiça.
Segundo Moraes (2005) este princípio traz uma limitação quanto ao legislativo e executivo, pois impede que estes criem tratamento diferente às pessoas em situações idênticas. Por outro lado, obriga que o intérprete da lei/ autoridade pública aplique a lei ou ato normativo de maneira igualitária, sem distinção por motivo de religião, sexo, raça ou classe social. Vedando ainda a aplicação da lei ou ato normativo nos casos concretos de forma a ampliar a desigualdade.
4.3 Não tratamento desumano ou degradante
Ainda prevê a Constituição que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante, estando intimamente ligado ao direito a vida, que segundo Moraes (2005) tem um duplo sentido, o primeiro está envolvido com o direito de continuar vivo, e o segundo consiste no direito de ter uma vida digna quanto à subsistência.
Desse modo quaisquer atos discriminatórios que atentem, ainda que indiretamente contra a vida, honra deve ser passível de punição pelo ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido, Silva e Bornia (2009, p.42) asseveram que toda pessoa, encontrando-se na sua qualidade de ser humano, deve ter sua dignidade respeitada de maneira mais ampla possível.
5 CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA
Tramita hoje no Congresso Nacional o projeto de lei 5003/2001, que já foi aprovado pela Câmara dos Deputados, que visa alterar o rol de proteção da lei 7716 de 1989 que tipifica a discriminação por raça, cor, etnia, religião e procedência nacional. Com a possível aprovação do projeto de lei, irá especificar também a discriminação e o preconceito por gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero.
Entretanto, para que alguma conduta seja passível de punição, é preciso que se respeitem os preceitos impostos na Carta Magna de 1988, dentre eles o da Reserva Legal (Art. 5º, inciso XXXIX).
O princípio da legalidade é ponto fundamental do Direito Penal, pois é a partir dele que se pode criar normas que incriminam certas condutas que violam os bens jurídicos mais importantes de uma sociedade.
O princípio basicamente diz que não existe crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, está explícito na Constituição Federal de 1988 e no Artigo 1º do atual Código penal Brasileiro de 1941.
Nesse sentido, segundo Teles (2011) a lei penal deve ser certa, exata, precisa, proibida de fórmulas extremamente genéricas ou passíveis de muitas interpretações, devendo o legislador fazer o uso expressões claras, para que todos os interpretes da lei penal consigam enxergar o alcance da norma.
Com tudo, verificamos que deve haver por parte do legislador um dever de cuidado na hora de elaborar um tipo penal, para que a sua aplicação se realize respeitando todas as garantias fundamentais.
Tem-se ainda que se lembrar do princípio da lesividade, fundamental no Direito Penal, e que segundo Greco (2009, Ed.11, p.53) “o princípio da lesividade, limitando ainda mais o poder do legislador, quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal.” Desse modo, não se pode punir condutas que não ultrapassem o âmbito de direitos de cada indivíduo, ou seja, atitudes internas ou estados e condições de existência.
O projeto de lei 5003/2001 ainda não passou por todas as fases do processo legislativo, desse modo, a discriminação por orientação sexual, ainda não pode ser considerada crime pela legislação brasileira.
Mas apesar da ausência de tal previsão expressa, importante salientar que de acordo com Silva e Bornia (2009, p.46) “é possível uma subsunção indireta, pois determinadas ações dirigidas à pessoa homossexual, mesmo não sendo tratadas por lei própria, são passíveis de punição.”
Sendo assim, os atos de discriminação por orientação sexual devem ser passíveis de punição, tendo a lei o ideal de proteger tanto os homossexuais quanto os heterossexuais.
Tendo em vista que no texto constitucional vem a previsão da punição de qualquer ato discriminatório, sendo assim condutas de caráter homofóbico deve ser punida e deve-se proteger qualquer forma de orientação sexual.
6 CONCLUSÃO
O fenômeno do homossexualismo está presente na história do ser humano desde as sociedades mais remotas, entretanto com o passar do tempo, por interferência de motivos religiosos, políticos e sociais de um modo geral passou a ser visto como se fosse uma doença, ou um pecado.
O fato é que o problema de certos grupos de pessoas em nossa atual sociedade tem a necessidade de impor sua sexualidade perante os outros de modo agressivo, de modo a ultrapassar sua esfera de direitos, havendo assim necessidade de uma conscientização por parte das autoridades e das demais pessoas, seja através de programas sociais ou de criação de legislação, para assim poder amenizar, ou até extinguir essa violação ao direito fundamental de cada um ter sua opção sexual.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Parte Geral, vol 1. 11 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
JUNQUEIRA, Rogério Diniz. Homofobia: limites e possibilidades de um conceito em meio a disputas. Revista Bagoas, Rio Grande do Norte, 2007. Disponível em: http://www.cchla.ufrn.br/bagoas/v01n01art07_junqueira.pdf. Acesso em 05 mai. 2012.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
MOREIRA, F.; MADRID, D.. A HOMOSSEXUALIDADE E A SUA HISTÓRIA. ETIC - ENCONTRO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA - ISSN 21-76-8498, América do Norte, 4 1 12 2009. Disponível em: http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/view/1646/1569. Acesso em 04 MAIO 2012.
SCOLA, F.; AMARAL, S.. HOMOFOBIA.. ETIC - ENCONTRO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA - ISSN 21-76-8498, América do Norte, 3 4 08 2009. Disponível em: http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/view/1469/1402. Acesso em 09 mai. 2012.
SILVA, R., BORNIA, J.. Homofobia: A Discriminação por Orientação Sexual e a Legislação Penal Brasileira. Revista Cesumar – Ciências Humanas e Sociais Aplicadas, América do Norte, 14, jul. 2009. Disponível em: http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revcesumar/article/view/1040/768. Acesso em: 30 Abr. 2012.
TELES, Ney Moura, Direito Penal vol I, Parte Geral- Artigos 1º ao 120, Goiás, Disponível em:. http://neymourateles.com.br/direito-penal/direito-penal-i. Acesso em 04 Maio 2012.
TONIETTE, Marcelo Augusto. Um Breve Olhar Histórico Sobre a Homossexualidade. Revista Brasileira de Sexualidade Humana, São Paulo, 01 à 06 de 2006. Disponível em: http://www.sbrash.org.br/portal/images/stories/pdf/5-rbsh-vol17-2006-n1.pdf#page=37. Acesso em 04 Mai. 2012.
[1] Segundo Rogério Diniz Junqueira em seu artigo Homofobia: limites e possibilidades em meio a disputa (2007), o termo Homofobia foi cunhada pelo psicólogo Weinberg e consiste na junção de dois radicais gregos, sendo o primeiro homo (semelhante) e fobia (medo).