Até o início da década de 30 do século passado, não havia grandes propostas de modificações estruturais na teoria do delito na doutrina alemã, que, em sua maior parte, seguia ainda os parâmetros da Teoria Clássica. O modelo Neoclássico, apesar de apresentar novos paradigmas e uma forma diferente de visualizar o sistema, não alterou significativamente sua estrutura categórica.
Com efeito, surgia naquela época uma proposta diferente de visualização das categorias jurídico-penais do delito. O jurista alemão Hans Welzel ensejou uma revisão geral do sistema, alterando profundamente a estrutura do conceito de delito. Nascia a Teoria Final da Ação, o Finalismo.
Greco (2010b, p. 370) assim descreve o momento histórico:
Embora com algumas modificações, que serviram para o aperfeiçoamento do sistema clássico, a teoria neoclássica não se afastou do sistema causal, mantendo suas bases tradicionais. Foi somente a partir do início da década de 1930, mais precisamente em 1931, na Alemanha, que Hans Welzel publicou o seu “Causalidade e ação”.
Welzel se afastou do pensamento abstrato do Neokantismo, se propondo a investigar a essência da ação humana, visando a tomar como ponto de partida do conceito de delito o autor da ação humana, sob um prisma ontológico. Nesse sentido, propunha que é característica essencial da ação humana a capacidade de dirigir a própria conduta para a obtenção dos fins propostos e previamente deliberados (WELZEL, 2001).
A Teoria Final da Ação rompe com a ideia central do Neokantismo, consistente em as categorias jurídico-penais serem conceituadas e analisadas a partir de uma pauta de valores. Para o Finalismo, o sistema jurídico-penal e suas categorias devem ser construídos a partir do que denomina de “estruturas lógico-reais” (ou lógico-objetivas). Nestas estruturas, o legislador do Direito Penal compreende a realidade pré-jurídica, e a partir desta compreensão lógica, constrói as regras jurídicas (PRADO, 2010, p. 101).
A rigor, Welzel, se valendo de grande parte do discurso teórico dos sistemas anteriores, realocou algumas categorias jurídico-penais e, em especial, redefiniu o conceito de ação de um ponto de vista ontológico (GRECO, 2010b).
Entretanto, conforme ressalta Prado (2010, p. 100), o sistema Finalista não é totalmente apartado de juízos axiológicos, sendo permeado por valorações:
Mas convém advertir [...] que essa doutrina não é pura e unicamente ontológica, visto que não deixa de considerar, ainda que de forma mais tímida, o aspecto axiológico, normativo (v.g., teoria da adequação social).
De logo, é certo que o seu elemento basilar e fundamento maior está assentado exatamente em um valor, ou seja (citando Grácia Martín, L.): “O critério valorativo fundamental do respeito à dignidade humana, como um princípio de justiça imanente ao Direito e de validade a priori, imponderável e intangível; este, e não a finalidade nem o dolo inserido no tipo, constitui o elemento essencial e o fundamento último do finalismo”.
No tocante ao aspecto analítico-estrutural do delito, a ação deixa de ser mero ato voluntário que causa modificação no mundo exterior, passando a ser o exercício de “atividade final”. Nas palavras do próprio Welzel (2001, p. 27):
A ação é, portanto, um acontecimento final e não puramente causal. A finalidade, o caráter final da ação, baseia-se no fato de que o homem, graças ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as possíveis consequências de sua conduta, designar-lhe fins diversos e dirigir sua atividade, conforme um plano, à consecução desses fins. Graças ao seu saber causal prévio, pode dirigir seus diversos atos de modo que oriente o suceder causal externo a um fim e o domine finalisticamente. A atividade final é uma atividade dirigida conscientemente em razão de um fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em razão de um fim, mas é a resultante causal da constelação de causas, existente em cada momento. A finalidade é, por isso – dito de forma gráfica – “vidente”, e a causalidade, “cega”.
A ação final é, portanto, o supedâneo estrutural da construção científica do Finalismo. “A primeira estrutura lógico-objetiva, apontada por Welzel, é o conceito ontológico de ação humana como atividade humana dirigida a um fim” (PRADO, 2010, p. 102).
Nesse contexto, para Toledo (2001, p. 97), no Finalismo, a ação é “considerada [...] como algo que se realiza de modo orientado pelo ‘fim’ (pelo objetivo) antecipado na mente do agente. É uma causalidade dirigida”, fator que a diferencia de modo irrefutável do conceito causalista.
Welzel elaborou o novo conceito de ação separando a conduta humana, por sua finalidade, em relação à ação da natureza (causal) e do animal (instintiva). A ação do homem é final, pois tem sempre uma finalidade, uma intenção visada pelo agente. Seguindo tal raciocínio, a conduta humana, seja comissiva, seja omissiva, é sempre dirigida finalisticamente.
Pode-se considerar o equivalente antropológico do finalismo: o ser humano, desvinculado dos instintos, se quiser sobreviver, deve antecipar o futuro e configurá-lo de acordo com seus interesses, isto é, tomar uma postura acerca de como quer que seu mundo esteja configurado. O ato voluntário de conteúdo indiferente dos causalistas reduz a antecipação existente na consciência e por isso não alcança a qualidade própria do comportamento humano (JAKOBS, 2003, p. 54).
A omissão é vista, na ótica finalista, como a “não-realização de uma determinada ação finalista que o agente podia realizar em uma situação concreta” (PRADO, 2010, p. 300).
Como a finalidade foi deslocada para o tipo (conceito finalista de conduta), o dolo também teve a mesma realocação. Welzel, dessa forma, transferiu o dolo e a culpa, elementos psicológicos do delito, até então posicionados na culpabilidade, para o âmbito do tipo penal.
Todavia Welzel deu ao dolo o sentido exclusivo de “vontade consciente de realização dos elementos do tipo”, excluindo de dentro do dolo a consciência da ilicitude, que passou a ser elemento autônomo da culpabilidade. É o dolo natural.
A vontade, elemento subjetivo do agente representada no dolo, é representada por gradações.
Define-se, com isso, que a vontade de obter o resultado representa o dolo de 1º grau. Não querer o agente o evento danoso, mas saber que ele é consequência lógica e necessária de sua ação, configura o dolo de 2º grau. Por fim, não querer o autor o resultado, mas prever que ele é consequência possível de sua ação, e aceitar seu acontecimento – em atitude de indiferença à possível ocorrência do resultado – configura o chamado dolo eventual.
No sistema causal, o dolo é normativo (composto pela vontade de realização dos elementos do tipo e pela consciência da ilicitude do fato). No Finalismo, a finalidade é o núcleo da vontade (dolo); tem conteúdo psicológico, e reside no tipo.
Destarte, na Teoria Finalista o dolo é apenas a vontade consciente de realização dos elementos do tipo; deixa de ser normativo, e passa a ser natural. A consciência da ilicitude, elemento normativo (valorativo), não acompanha o dolo, e permanece na categoria da culpabilidade.
Um detalhe importante nesse aspecto é que, com a separação havida entre o dolo natural e a consciência da ilicitude, foi necessário se modificar o tratamento dos erros essenciais, em relação ao que se apregoava no Causalismo. Antes, tratavam-se dos erros de fato e de direito. Com a nova sistematização, abandonou-se a antiga doutrina sobre os erros essenciais, passando a se chamar erro de tipo aquele incidente sobre o dolo, e erro de proibição o equívoco do agente acerca do conhecimento da ilicitude do fato.
Com relação à culpa, Welzel também alterou seu conteúdo, pois até então a culpa era considerada como a ausência do cuidado exigido, fundamentando-se tal falta de cautela na previsibilidade objetiva e subjetiva.
O autor considerou a culpa exclusivamente como ausência do cuidado objetivo necessário, tão somente baseada na previsibilidade objetiva, retirando do âmbito da culpa a previsibilidade subjetiva, que passou a ser elemento autônomo da culpabilidade (no lugar da potencial consciência da ilicitude, que é própria da estrutura conceitual dos crimes dolosos).
A culpa, por sua vez, é o ponto mais frágil do sistema Finalista. Como é cediço, o Finalismo foi concebido precipuamente para a análise do crime doloso. O crime culposo, nesse jaez, representa um problema para a estrutura conceitual do sistema.
A rigor, não há como se dizer que a conduta culposa seja finalista. Por exemplo, quem mata alguém por culpa, queria matar? Antecipou mentalmente (representou) a finalidade de matar? Na verdade, não. Mas não se pode negar que a conduta culposa é juridicamente relevante.
Verifica-se, então, um problema não solucionado de maneira satisfatória pelo Finalismo. “Hoje não se contesta mais que a existência empírica da omissão, da culpa e da omissão culposa não podem ser explicadas através da finalidade” (ROXIN, 2008, p. 57).
Em similar raciocínio:
Ora impugna-se a viabilidade de um conceito ontológico, pré-jurídico, de ação, ou a sua virtude de opor limites ao legislador; ora ataca-se o próprio conceito de ação finalista, com a alegação de que nem toda conduta humana possui como nota característica a “finalidade”, podendo ser citados, como exemplo disso, os atos automáticos, inconscientes, bem como o comportamento culposo, sobretudo na culpa inconsciente (TOLEDO, 2001, p. 97).
O Finalismo, como se percebe, não está imune a críticas, apesar de sua grande aceitação e aplicabilidade.
Prosseguindo, infere-se que no sistema finalista, o injusto é pessoal, diversamente do sistema causal, em que o injusto é objetivo:
Conceito pessoal de injusto – leva em conta os elementos pessoais (relativos ao autor); o desvalor pessoal da ação do agente, que se manifesta pelo dolo de tipo (desvalor doloso/tipo de injusto doloso) ou pela culpa (desvalor culposo/tipo de injusto culposo). E ao desvalor da ação corresponde um desvalor do resultado, consistente na lesão ou perigo de lesão do bem jurídico (PRADO, 2010, p. 300).
Para Roxin (2008, p. 59):
Primeiramente, o finalismo contribuiu de modo decisivo para o descobrimento do desvalor da ação enquanto um elemento constitutivo do injusto penal, e para a delimitação da culpabilidade e de outros pressupostos da responsabilidade penal; [...] o finalismo exergou corretamente que a representação e os fins do autor têm um papel importante na determinação do injusto.
A formulação do injusto pessoal, para alguns, foi uma das grandes contribuições dadas pelo Finalismo à Teoria do Crime, e resolveu alguns problemas de tipicidade e antijuridicidade, que não eram solucionados satisfatoriamente no Causalismo. Um exemplo é o crime tentado.
No modelo causal, a análise do dolo ocorria apenas em sede da culpabilidade. Pois bem. Tome-se a hipótese de uma tentativa de homicídio, por disparo de arma de fogo, em que o projétil chega a atingir a vítima, contudo, não logra retirar-lhe a vida.
Em uma análise sob o conceito causalista de crime, a definição do fato típico seria, a priori, de lesão corporal (que é o resultado da conduta analisada). Por esta razão, o estabelecimento da tipicidade adequada – homicídio – apenas ocorrerá na culpabilidade, quando é, enfim, analisado o dolo. A configuração típica do fato é, neste caso, “modificada” na culpabilidade (começa-se a análise percebendo um crime de lesão corporal, e termina-se com a ação típica de homicídio).
Conclui-se, por conseguinte, que, no modelo causalista, apenas na última fase se esclarece definitivamente qual é a capitulação do fato delitivo, apesar de ser a tipicidade concernente à primeira fase. Um contrassenso.
O Finalismo conformou tal situação, ao passo que a tipicidade é, in totum, estabelecida na primeira fase do conceito analítico. Consoante Roxin (2008, p. 60):
[...] o finalismo possibilitou uma concepção adequada dos diversos tipos de delito. O fato de que o homicídio doloso represente um injusto bem diferente do de um homicídio culposo só salta aos olhos se a finalidade e o dolo do homicida forem integrados no tipo. Não é correto objetar que, afinal de contas, pouco importa se a distinção entre homicídio doloso e culposo é tratada como problema de injusto ou de culpabilidade. Afinal, o injusto da tentativa sequer consegue ser objeto de um tipo sem se levar em conta a intenção finalista do autor.
A teoria Clássica entendia que toda a parte objetiva estava no injusto, e a subjetiva na culpabilidade. O sistema Neoclássico concorda, mas normativiza o injusto e a culpabilidade. A Teoria Final da Ação, nesse aspecto, passa a parte subjetiva para o injusto, ficando este com uma parte objetiva e uma parte subjetiva, enquanto a culpabilidade se torna puramente normativa (todos os elementos psicológicos passaram para o conceito de injusto).
Essa nova estrutura sustentada pelo finalismo trouxe inúmeras consequências, dentre as quais se pode destacar: a distinção entre tipos dolosos e culposos, dolo e culpa não mais como elementos ou espécies de culpabilidade, mas como integrantes da ação e do injusto pessoal, além da criação de uma culpabilidade puramente normativa (BITENCOURT, 2010, p. 250).
O sistema Finalista, nessa direção, “purifica” a culpabilidade normativa, pois retira do âmbito dela os elementos psicológicos até então presentes. A culpabilidade normativa pura, elaborada pelo Finalismo, é compreendida como juízo de censurabilidade (reprovação) que a ordem jurídica faz incidir sobre o autor do injusto. Para Bitencourt (2010, p. 249), a culpabilidade puramente normativa foi a contribuição mais marcante do Teoria Final da Ação.
A culpabilidade para Welzel (2001, p. 47), nessa direção, importa na “responsabilidade pessoal pelo fato antijurídico” – o autor não deixou de praticar a ação antijurídica, quando lhe era possível, nas circunstâncias, fazê-lo.
Os elementos a serem analisados para a constatação da culpabilidade no modelo finalista são, portanto, a imputabilidade (capacidade de culpabilidade: o autor é capaz, por seu potencial psíquico, de agir conforme determina a norma jurídica); a potencial consciência da ilicitude (no delito doloso: o autor conhece ou poderia conhecer a antijuridicidade da ação), ou a previsibilidade subjetiva (no crime culposo); e, por fim, a exigibilidade de conduta diversa (é exigível que o agente se comporte conforme preconiza o Direito).
Frente aos fundamentos expostos, eis o conceito analítico de crime do Finalismo, por seu criador:
Uma ação converte-se em delito se infringe a ordem da comunidade de um modo previsto em um dos tipos legais e pode ser reprovável ao autor no conceito de culpabilidade. A ação tem que infringir, por conseguinte, de um modo determinado a ordem da comunidade: tem que ser “típica” e “antijurídica”; e há de ser, além disso, reprovável ao autor como pessoa responsável: tem que ser “culpável”. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são os três elementos que convertem a ação em delito (WELZEL, 2001, p. 47).
Welzel, por conseguinte, manteve o entendimento analítico de crime como ação típica, antijurídica e culpável. Expõe Bitencourt (2010, p. 250):
Welzel deixou claro que, para ele, o crime só estará completo com a presença da culpabilidade. Dessa forma, também para o finalismo, crime continua sendo a ação típica, antijurídica e culpável. Como sustenta Muñoz Conde, que acrescenta a punibilidade em sua definição de crime, “esta definição tem caráter sequencial, isto é, o peso da imputação vai aumentando na medida em que se passa de uma categoria a outra (da tipicidade à antijuridicidade, da antijuridicidade à culpabilidade etc), tendo, portanto, de se tratar em cada categoria dos problemas que lhe são próprios.
Quanto ao aspecto sequencial e interligado das categorias jurídico-penais, preconiza Welzel (2001, p. 47) que a “tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão vinculadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior”.
Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 344) assim sintetizam a sistemática finalista:
Na atualidade, na Alemanha, quase não há autores que não sigam este esquema, ainda que nem todos adotem por completo a teoria de Welzel, particularmente os seus pontos de partida jusfilosóficos.
1. Conduta, entendida como uma ação voluntária (final).
2. Tipicidade, entendida como proibição de conduta em forma dolosa ou culposa.
3. Antijuridicidade, entendida como contradição da conduta proibida com a ordem jurídica.
4. Culpabilidade, entendida como reprovabilidade.
O modelo Finalista de Welzel, por todo o exposto, representa esforço teórico de grande valia para a ciência do Direito Penal, iluminando até os dias de hoje os ordenamentos jurídicos de várias partes do mundo, e sendo uma das bases fundamentais da doutrina e legislação brasileiras.
REFERÊNCIAS
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______. Curso de direito penal: parte geral. 12. ed. Niterói: Impetus, 2010.
JAKOBS, Günther. Fundamentos do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
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VON LISZT, Franz. Direito penal alemão. Rio de Janeiro: F. Briguiet & C. Editores. 1899.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
ZAFFARONI, Raúl Eugenio; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 1 v.