análise e interpretação do princípio da isonomia
As constituições contemporâneas trazem em seu bojo a positivação de diversos direitos fundamentais. Dentre eles, nossa Carta Magna, consagra o princípio da isonomia, que pode ser extraído do seu artigo 5º, caput, disposto no Título II, Capítulo I. Referido dispositivo dispõe que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
A igualdade é um dos mais importantes princípios jurídicos, mas também o de maior dificuldade de compreensão. Base fundamental da República e da democracia, é na Revolução Francesa que se formaliza a ideia jurídica de igualdade, nascendo como reação aos privilégios pessoais e contra a hierarquização das classes sociais. A discussão sobre a igualdade, entretanto, é bem mais antiga, sendo debatida desde a era pré-cristã, com a famigerada conceituação de Aristóteles sobre a igualdade, que consistiria em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
A partir do século XVIII, o ideal do princípio da igualdade passou a ser parte integrante das Constituições modernas, iniciando-se a discussão sobre seu alcance e conteúdo que lhe é atribuído.
Para a interpretação desde princípio faz-se necessário compreender importantes questões históricas e culturais de determinada região (sua aplicação varia conforme o espaço e o tempo). Entender tais atributos é fator facilitador da interpretação e a própria aplicação do mandamento constitucional.
A Carta Magna dispõe deste princípio em algumas situações específicas que, por apresentarem um valor significativo à época da elaboração de seu texto, mereceram destaque. São elas:
- Igualdade racial – disposta no art. 4º, inciso VIII;
- Igualdade entre os sexos – prevista no artigo 5º, inciso I e art. 226, §5º;
- Igualdade entre credos religiosos – artigo 5º, inciso VIII;
- Igualdade trabalhista – artigo 7º, inciso XXX, XXXI e XXXII;
- Igualdade política – artigo 14;
- Igualdade tributária – artigo 150, inciso II.
A tal princípio está subordinado o legislador, que ao elaborar as leis deverá cuidar para não editar normas que prevejam tratamento diferenciado para situações idênticas, exceto as constitucionalmente autorizadas, e ao intérprete da lei, que deverá aplicar a lei no caso concreto de forma igualitária, sem diferenciação não prevista no ordenamento nem justificável pelos valores constitucionais.
A doutrina aponta uma tríplice finalidade do princípio da igualdade:
- Limitação ao legislador – também conhecida como igualdade na lei, ocorre numa fase abstrata, onde, na elaboração de uma norma, não se poderá incluir fatores de discriminação que rompam com a ordem isonômica;
- Limitação ao intérprete da lei – também conhecida como igualdade perante a lei, consiste na aplicação da norma já existente a um caso concreto sem a utilização de métodos interpretativos que ensejem em tratamento discriminatório;
- Limitação ao particular – o particular não poderá apresentar condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas.
O princípio isonômico reveste-se de auto aplicabilidade, não sendo subordinado a regulamentações ou complementações normativas, tratando-se de norma de eficácia plena. Tal princípio deverá reger a elaboração das demais normas de nosso ordenamento jurídico, por ser seu postulado fundamental.
A não observância do postulado da igualdade resultará na inconstitucionalidade do ato emanado. Assim, parte da doutrina tem entendido que o legislador é o destinatário principal do princípio em comento, pois ao editar normas que entrem em conflito com tal princípio, os aplicadores da lei terão que aplicá-la de acordo com seus termos e, consequentemente, desrespeitando o preceito isonômico. Enquanto se a isonomia estiver presente no ordenamento jurídico, o executor da lei, por estar adstrito aos seus termos, respeitará a igualdade nela constante.
Entretanto, tal discussão permanece no campo da retórica, tendo em vista que, na prática, são destinatários do princípio, conforme já discutido, aqueles que aplicam a lei e aqueles que a elaboram, vedando a ambos a concessão de privilégios a uns em detrimentos de outros se não houver critérios lógicos que permitam essa diferenciação, seja na elaboração da lei ou em sua aplicação, que deverá ser igual para todos.
Assim, a ofensa ao princípio da igualdade é fator de inconstitucionalidade do ato praticado. Entretanto, há tratamentos diferenciados plenamente condizentes com os valores pregados pelo Texto Magno. A desigualdade que rompe com a isonomia não se caracteriza apenas pelo fato de haver uma norma que conceda tratamento diferenciado, mas sim quando tal diferenciação não seja razoável nem justificada.
A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. (MORAES, 2010, p. 37)
Destarte, o tratamento diferenciado é permitido, desde que este apresente uma relação condizente com o fator de diferenciação e o fim almejado por tal distinção. Além disso, essa diferenciação deverá estar amparada em critérios razoáveis e justificáveis através de valores protegidos constitucionalmente. Se tais critérios não forem observados durante a elaboração ou aplicação da lei, será o ato eivado de inconstitucionalidade.
Os homens são em sua essência e em sociedade desiguais, cumpre ao ordenamento jurídico administrar de maneira justa tais desigualdades. A lei, como instrumento regulador da vida social, deve tratar equitativamente a todos. Entretanto, deve-se ter em mente que a função precípua da lei
reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais. Isto é, as normas legais nada mais fazem que discriminar situações [...], a algumas pessoas são deferidas determinados direitos e obrigações que não assistem a outras, por abrigadas em diversa categoria, regulada por diferente plexo de obrigações e direitos. (MELLO, 2011, p. 12)
Entender o princípio da isonomia é mais complexo do que a célebre teoria do tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Como bem coloca Celso Antônio Bandeira de Mello (2011, p. 11), “deve-se negar-lhe o caráter de termo de chegada, pois entre um e outro extremo serpeia um fosso de incertezas cavado sobre a intuitiva pergunta que aflora ao espírito: Quem são os iguais e quem são os desiguais?”.
Abaixo segue posicionamento da nossa Suprema Corte acerca do princípio da igualdade, que ratifica e reforça o exposto até aqui:
MANDADO DE INJUNÇÃO - PRETENDIDA MAJORAÇÃO DE VENCIMENTOS DEVIDOS A SERVIDOR PÚBLICO (INCRA/MIRAD) - ALTERAÇÃO DE LEI JA EXISTENTE - PRINCÍPIO DA ISONOMIA - POSTULADO INSUSCETIVEL DE REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA INOCORRENCIA DE SITUAÇÃO DE LACUNA TECNICA - A QUESTÃO DA EXCLUSAO DE BENEFICIO COM OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO CONHECIDO. O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica - suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio - cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade puramente abstrata - constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordina-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. Refoge ao âmbito de finalidade do mandado de injunção corrigir eventual inconstitucionalidade que infirme a validade de ato em vigor. Impõe-se refletir, no entanto, em tema de omissão parcial, sobre as possíveis soluções jurídicas que a questão da exclusão de benefício, com ofensa ao princípio da isonomia, tem sugerido no plano do direito comparado: (a) extensão dos benefícios ou vantagens as categorias ou grupos inconstitucionalmente deles excluídos; (b) supressão dos benefícios ou vantagens que foram indevidamente concedidos a terceiros; (c) reconhecimento da existência de uma situação ainda constitucional (situação constitucional imperfeita), ensejando-se ao Poder Público a edição, em tempo razoável, de lei restabelecedora do dever de integral obediência ao princípio da igualdade, sob pena de progressiva inconstitucionalização do ato estatal existente, porem insuficiente e incompleto. (MI 58, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 14/12/1990, DJ 19-04-1991 PP-04580 EMENT VOL-01616-01 PP-00026 RTJ VOL-00140-03 PP-00747) grifo nosso
Análise da constitucionalidade da norma discriminatória
Entendido o alcance e objetivo do princípio da isonomia, resta analisar qual seria o critério legítimo que autorizaria tratar de forma distinta as pessoas. Afinal, em nossa sociedade, todos são, de alguma maneira, desiguais. Então quando o tratamento diferenciado, baseado em alguma diferença, não lesará o princípio constitucional da isonomia?
Celso Antônio Bandeira de Mello (2011) nos dá exemplos de situações que seriam legítimas e ilegítimas pelo princípio constitucional da igualdade, sendo tais exemplos importantes para iniciarmos uma análise sobre o que influencia na legitimidade de uma norma discriminatória.
Dispor que apenas homens acima de determinada altura podem firmar contratos de compra e venda, é manifestamente ilegítimo. Entretanto, usando o mesmo critério de discriminação em outro exemplo, ou seja, a altura, temos um caso de não lesão ao princípio da isonomia, que acontece ao permitir que apenas homens de determinada altura possam compor a “guarda de honra” em cerimônias militares oficiais. Destarte, o fato de se utilizar a altura como fator de diferenciação não gera de imediato a legitimidade ou ilegitimidade do ato. Então, o que faz um ato que trata de forma diferenciada ser legítimo? Qual é o limite da função legal de discriminar?
A lei, em diversas situações, erige pontos de diferença a que atribui tratamento diferenciado, inculcando a cada qual efeitos jurídicos não uniformes. Numa leitura despreparada do art. 5º, imagina-se que as pessoas não podem receber tratamento diferenciado da lei em razão do sexo, raça ou credo religioso. Até mesmo esses fatores, em determinadas hipóteses, podem ser utilizados como determinantes do fator de diferenciação, sem se chocar com a cláusula igualitária.
qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situações, pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório, donde se segue que, de regra, não é no traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico. (MELLO, 2011, p. 17)
Para tratar o que é essencialmente igual de forma igual, e desigualmente aquilo que na sua essência é desigual, é necessário um critério de relevância para um juízo de equiparação e distinção entre os iguais e os desiguais.
A doutrina tem reconhecido que a igualdade jurídica autoriza o Estado a erigir tratamento desigual, desde que haja uma justificativa amparada pelos interesses prestigiados na Constituição. A discussão doutrinária tem buscado delimitar essa desequiparação, ou seja, quais são os elementos discriminatórios que importam em cada caso. Não há uma resposta definida e definitiva para os critérios que legitimam a diferenciação de pessoas, tal escolha dependerá da razoabilidade, de valorações e princípios constitucionais.
Assim, Siqueira Castro (1983, p.47) salienta que o princípio da igualdade é extremamente relativo, sendo intrínseco às opções legislativas, que variam de acordo com as situações de vida de determinada época e local. Resta indagar quais são as discriminações juridicamente toleráveis e quais não possuem abrigo no ordenamento jurídico.
As discriminações são compatíveis com o princípio da isonomia quando há uma correlação lógica entre a peculiaridade diferencial e o tratamento desigual conferido em função dela, desde que não haja incompatibilidade com interesses da Constituição.
A menção, no Texto Magno, à proibição de discriminação em razão de raça, sexo e credo religioso está para evidenciar traços que não podem ser tomados gratuitamente como razão de discriminação. Dada a realidade social, evidenciou elementos motivadores de desequiparações preconceituosas, impossibilitando sua utilização dessa forma.
Não só esses fatores não podem ser escolhidos aleatoriamente como causa de concessão de tratamento diferenciado. A pertinência lógica é essencial para que não haja uma colisão com a igualdade defendida constitucionalmente. A Carta Magna cita apenas esses três fatores por serem os mais prováveis de serem utilizados em nossa fase histórica, absorvendo os demais na generalidade da regra.
Com efeito, o que a Lei Maior pretende com o princípio isonômico é impossibilitar tratamentos desiguais em situações injustificadas ou fortuitas. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, para não haver quebra da isonomia, tem-se que investigar o elemento tomado como fator de desigualação, verificando-se em seguida se há uma justificativa racional para o tratamento jurídico concedido em função da desigualdade proclamada. Por fim, deve-se analisar se a correlação lógica entre elemento discriminatório e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado estão afinados com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. Apenas se conjugados estes três aspectos é possível analisar se há hostilidade ou não ao preceito isonômico.
Referido autor coloca ainda dois requisitos para que o fator de discriminação atenda ao princípio da isonomia:
a) a lei não pode erigir em critério diferencial um traço tão específico que singularize no presente e definitivamente, de modo absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar;
b) o traço diferencial adotado, necessariamente há de residir na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada; ou seja: elemento algum que não exista nelas mesmas poderá servir de base para as sujeitá-las a regimes diferentes. (2011, p. 23)
A igualdade propicia uma garantia individual, tolhendo favoritismos e perseguições. Assim, se a lei singularizasse o destinatário, atingindo apenas um único indivíduo, caracterizaria um favoritismo ou perseguição a essa determinada pessoa. Destarte, deve-se atentar ao fato de elaboração de leis que, em termos aparentes, não singularize um indivíduo, mas que, por suas disposições gerais e abstratas colhe sempre um único destinatário. Salientando-se que
se a norma é enunciada em termos que prefiguram situação atual única, logicamente insuscetível de se reproduzir ou materialmente inviável (pelo que singulariza agora e para sempre o destinatário), denuncia-se sua função individualizadora, incorrida, pois, no vício indigitado. (Mello, 2011, p. 24)
Trata-se, então, de saber se a norma atingirá outros destinatários, no momento de sua edição e no futuro, ou se, por suas particularidades atingirá unicamente um único destinatário. Neste último caso haveria quebra do preceito da isonomia. Ou seja, tal lei deverá ser geral, ou seja, apanhar uma classe de sujeitos, e abstrata, isto é, a regra deve dispor sobre uma situação reproduzível.
Ressaltando que, não é o fato da lei atingir uma única pessoa em determinado momento que a caracteriza confrontante com o princípio igualitário. Se a lei visar a um sujeito indeterminado e indeterminável no presente estará de acordo com tal princípio, sendo indiferente o número de pessoas atingidas. Um exemplo dado por Celso Antônio Bandeira de Mello é o caso de um dispositivo que preceitue a concessão de benefício ao primeiro que inventar um motor cujo combustível seja a água. Neste caso, o motor ainda não foi inventado e não se sabe quem o inventará, mas tal pessoa será beneficiada por força de tal dispositivo, sem confrontar o princípio da isonomia.
Ainda pelos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, as regras gerais e abstratas nunca ofendem o princípio da igualdade. Ressaltando os casos de maliciosa figuração de generalidade ou abstração, conforme exposta acima. Já a regra individual poderá ou não incompatibilizar-se com a isonomia. Se estiver reportando-se a um sujeito futuro e ainda não determinado ou determinável, será compatível com referido princípio. Estará em conflito com ele, se referir-se a sujeito único atual, determinado ou determinável. O mesmo ocorre com a regra concreta, que pode ou não incompatibilizar-se com tal princípio. Estará em harmonia quando for concomitantemente geral. Não estará em harmonia quando for, no presente, individual.
O ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correção lógica entre o fator erigido em caráter de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele. (Mello, 2011, p. 37)
Assim, a validade de uma norma jurídica depende, além dos fatores já discutidos, da existência de uma congruência entre a distinção estabelecida e a desigualdade tratada. Necessária é, então, a investigação da justificativa do critério discriminatório erigido em razão de um traço desigualador.
Bandeira de Mello dá-nos o exemplo de uma lei hipotética que permite a funcionários gordos afastamento remunerado para assistir a congresso religioso, vedando tal garantia aos magros. A invalidade não está no fato de utilizar como fator discriminatório o peso de determinado indivíduo, mas está estabelecida na falta de correlação lógica entre tal fator e o efeito jurídico atribuído. Entretanto, poderíamos ter uma lei válida que vede a participação no serviço militar de pessoas que excedam determinado peso em relação à altura. Ou seja, o ponto central da análise da harmonização com o princípio da igualdade não está na análise isolada do fator diferencial adotado, mas sim na correlação lógica entre este e os efeitos jurídicos concedidos pela norma diferenciadora. Posto isto, extrai-se que a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita, devendo conter, necessariamente, adequação racional entre o critério desigualador e a desigualdade jurídica de tratamento, de forma a não afrontar o princípio isonômico.
Ressalta-se, todavia, que tal correlação lógica não é sempre absoluta e de fácil detecção, dependendo muitas vezes de uma análise temporal, ou seja, aspectos próprios de um momento histórico podem interferir na aceitação de determinada adequação racional de um efeito jurídico concedido em virtude de determinado fator desigualatório. Por conseguinte, uma mesma lei pode ora ser compatível com o princípio da isonomia, ora colidir com tal princípio.
Deve-se ter em mente ainda que, para a plena validade de uma norma discriminatória, o tratamento diferenciado por esta concedido deve ser pertinente com os interesses constitucionais. Assim, não é qualquer correlação lógica existente entre a diferença e um tratamento diferenciado que basta para estar em harmonia com a isonomia, requerendo-se ainda que tal norma esteja amparada por interesses protegidos constitucionalmente.
Deveras, a lei não pode atribuir efeitos valorativos, ou depreciativos, a critério especificador, em desconformidade ou contradição com os valores transfundidos no sistema constitucional ou nos padrões ético-sociais acolhidos neste ordenamento. (MELLO, 2011, p. 42)
Logo, não é qualquer distinção entre situações que autoriza discriminar. Havendo a diferença, ainda que esta seja relevante para a diferenciação sobre a qual se quer legislar, deve existir uma correlação lógica entre o fator de diferenciação e o tratamento diferenciador, devendo estar, inclusive, amparado pelo sistema normativo constitucional.
Um exemplo para fixar esta ideia pode ser encontrado em incentivos fiscais para empresas de acordo com o seu porte. Podemos defender uma correlação lógica em conceder tal benefício para os grandes grupos empresariais, por disporem de uma maior produtividade, ensejando desenvolvimento econômico. Ocorre que tal tratamento está na contra mão do que nossa Lei Maior busca valorizar, que busca incentivar a concorrência e hostiliza o domínio de mercado por grandes grupos empresariais.
Vale lembrar que a igualdade é a regra, sendo o tratamento diferenciado exceção.
O que se encarece, neste passo, é que a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais. Praeter legem, a presunção genérica e absoluta é a da igualdade, porque o texto da Constituição o impõe. (Mello, 2011, p. 46)
Assim, o intérprete da lei deve acautelar-se para não extrair dela distinções que não foram assumidas de modo claro, ainda que por via implícita. O tratamento igual é regra, devendo existir distinções apenas se houver uma razão qualificada. Para saber se o tratamento desigual baseado em determinada razão é ou não arbitrário, o princípio da razoabilidade deverá ser utilizado.
O princípio da razoabilidade pressupõe a correlação entre meio adotado e fim a ser atingido. É desta forma que tal princípio serve à igualdade, buscando a correlação lógica entre o critério utilizado como fator de diferenciação e o fim almejado por tal distinção.
Fernanda Duarte (2003) chama a atenção para evitar a confusão entre os princípios da igualdade e da razoabilidade. Este é utilizado como parâmetro para verificar se as distinções de tratamento e o fim almejado são compatíveis com a igualdade.
Ainda que existente tal razão, e mesmo que considerada suficiente, não é suficiente para o tratamento diferenciado. O legislador deverá normatizar a permissão de tratamento desigual, construindo limites para o exercício do controle jurisdicional das leis:
eis que o juiz ou tribunal não poderão irrestritamente fazer valer suas valorações em lugar das do legislador. Sempre que as razões consideradas suficientes para uma distinção implicar uma permissão de tratamento desigual, só o legislador poderá levar a cabo a diferenciação de tratamento. (SILVA, 2003, p. 88)
Todavia, essa atividade legislativa deve ser cuidadosa para não transgredir o princípio da igualdade. Uma atividade legislativa que coloca na norma menos do que seria esperado, tendo em vista a semelhança de situações, pode ser considerada inconstitucional, por deixar de fora de certo benefício ou obrigação pessoas que, apesar de serem em menor número, enquadrar-se-iam no tipo legal. Trata-se do underinclusiveness da doutrina norte-americana.
Por outro lado, um tipo legal que seja por demais abrangente, incluindo situações que deveriam, por suas diferenças, ter tratamento desigual, poderá também ser inconstitucional. É o overinclusiveness da doutrina norte-americana.
Conclui-se, dado o exposto, que para analisar se um tratamento diferenciado concedido durante a elaboração legislativa ou na aplicação desta é condizente ou não com o princípio da isonomia, deve-se analisar todos os fatores discutidos neste texto. Não havendo uma regra pronta para tal avaliação, o caso concreto deverá ser criteriosamente analisado para evitar violação à igualdade defendida constitucionalmente.