Sumário:Introdução .CAPÍTULO I – Direito Penal do Inimigo .1.1. Breves considerações .1.2. Conceito .1.3. Bases filosóficas .1.4. Características .1.5. Pessoa versus Inimigo .1.6. Críticas ao Direito Penal do Inimigo .CAPÍTULO II – Princípios Constitucionais correlatos .2.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana .2.2. Princípio da Isonomia .2.3. Princípio da Proporcionalidade .2.4.Princípios da Proibição do Excesso e da proibição de proteção deficiente .CAPÍTULO III – Legislação penal e processual penal brasileira e o Direito Penal do Inimigo ..3.1. Código Penal .3.2. Lei de Drogas .3.3. Lei dos Crimes Ambientais .3.4. Reincidência, maus antecedentes e personalidade do agente .3.5. Prisão Preventiva .CAPÍTULO IV - Lei 9.614/98 – O abate de aeronaves suspeitas .4.1. Tráfico de drogas: vetor da criminalidade .4.2. Artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica .4.3. Soberania e Segurança Nacional versus Direito à vida, a liberdade e ao devido processo legal .CAPÍTULO V – Regime Disciplinar Diferenciado .5.1. Criação .5.2. Inclusão do detento no Regime Disciplinar Diferenciado .5.3. RDD e os princípios da isonomia e individualização da pena .CAPÍTULO VI –Crime Organizado: o “Inimigo” no Direito Penal? .6.1. Quadrilha ou bando, organização e associação criminosa .6.2. Lei 9034/95: procedimentos investigativos e produção de provas .6.3. Lei nº. 12.694/2012: Julgamento colegiado nos crimes praticados por organizações criminosas .6.3.1. Disposições da Lei nº 12.694/2012 .6.3.2. A Constitucionalidade da 17ª Vara Criminal de Maceió .6.3.3. Criação, no Brasil, da figura do “juiz sem rosto”? .Conclusão .Referências.
Introdução
Em meados dos anos oitenta, Günther Jakobs passou a discutir e defender uma teoria que, visando combater criminosos perigosos, prevê a divisão do Direito Penal em dois pólos: um direcionado ao cidadão, com direitos e garantias; e outro voltado ao inimigo, aquele infrator reiterado e perigoso. Trata-se do chamado Direito Penal do Inimigo, também conhecido como Direito Penal de Terceira Velocidade.
Com o aumento do terrorismo e do crime organizado pelo mundo, bem como pelo crescente aumento da criminalidade, o Direito Penal do Inimigo passou a ganhar força, sendo incorporado em várias legislações com o fim de punir determinados tipos de criminosos no intuito de diminuir a prática desses delitos. No Brasil não é diferente, sendo possível encontrar em nosso Ordenamento Jurídico várias manifestações desse “quase” direito penal do autor.
Primeiramente, buscou-se explicar no que consiste o Direito Penal do Inimigo, suas bases filosóficas, bem como as principais características, não deixando de abordar a diferença trazida por Jakobs quanto quem é o cidadão e quem é o inimigo. Por fim, ilustraram-se as principais críticas contra o Direito Penal do Inimigo.
No Segundo Capítulo foram abordados alguns princípios constitucionais cuja compreensão é de suma importância para a análise das leis influenciadas pela teoria de Jakobs, principalmente no tocante a aplicação dessas leis.
Quanto às manifestações do Direito Penal do Inimigo na legislação penal e processual penal brasileira, no Terceiro Capítulo discorre-se sobre os principais artigos onde estão presentes características do Direito Penal do Inimigo. Trata-se de crimes explícitos no Código Penal, artigos específicos da Lei de Drogas e Lei dos Crimes Ambientais, além de regras processuais.
Já o Capítulo quarto trata especificamente da Lei nº. 9.614/98, conhecida popularmente como “Lei do Abate” ou “Lei do Tiro de Destruição”. Essa lei prevê a possibilidade da derrubada de aeronaves suspeitas quando estas não se reportarem às autoridades brasileiras, após a realização de uma série de procedimentos. Trata-se do problema de tráfico de drogas como o grande vetor da criminalidade, além de explicar passo a passo como funciona o procedimento para a abordagem de aeronaves suspeitas. Elaborando, por fim, uma apreciação quanto à soberania e segurança nacional e os direitos à vida, liberdade e ao devido processo legal.
O próximo capítulo é responsável por tratar do Regime Disciplinar Diferenciado, sansão disciplinar que pode ser aplicada a certos tipos de criminosos, com separação destes em celas individuais, limitação de visitas semanais e redução dos banhos de sol.
Por derradeiro, tem-se o Capítulo VI que analisa as influências do Direito Penal do Inimigo em leis direcionadas especificamente ao crime organizado. É feita uma breve exposição da periculosidade dos membros dessas organizações, seguido da conceituação de vários grupos criminosos previstos no Brasil, como a quadrilha ou bando, as organizações e associações criminosas.
Analisa-se a Lei 9.034/95, que regula os procedimentos investigativos para crimes praticados por organizações criminosas, bem como a Lei nº 12.694/2012, que prevê a possibilidade de o magistrado reunir um colegiado para decidir assuntos processuais relacionados a membros dessas organizações, visando à proteção desses integrantes do Judiciário.
Ainda é abordada a Lei Estadual de Alagoas nº 6.806/2007, que criou a 17ª Vara Criminal de Maceió, responsável apenas por processar e julgar crimes praticados por organizações criminosas, bem como a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.414. Por fim, discute-se se a essas leis criaram, no Brasil, a figura do “juiz sem rosto”.
Como a Teoria do Direito Penal do Inimigo vem se infiltrando cada vez mais na legislação penal e processual penal brasileira e mundial, é de suma importância entender esta velocidade do Direito Penal e analisar não somente a posição daqueles que a fundamentam e defendem, mas também entender os argumentos daqueles que a criticam. Somente assim, pode-se fazer uma análise crítica das leis brasileiras influenciadas por essa teoria.
O presente trabalho foi realizado através do método dialético e dedutivo, além de se utilizar de conceitos doutrinários, bem como pesquisas em arquivos virtuais, vez que o tema ainda é pouco difundido.
Capítulo I – Direito Penal do Inimigo
1.1. Breves considerações
Para melhor entender como chegamos à aplicação do Direito Penal do Inimigo na atualidade faz-se necessário analisar, mesmo que de forma breve, a recente evolução do Direito Penal.
Atualmente o Direito Penal não é mais aquele idealizado pelos iluministas, voltado à proteção do cidadão contra as tiranias do Estado, cuja característica principal era a aplicação de penas restritivas de liberdade e a existência de garantias individuais.
O Direito Penal foi se expandido, e novos delitos foram surgindo. Com o passar do tempo as penas também se tornaram mais brandas, aparecendo alternativas que não a restrição da liberdade, como é o caso das penas restritivas de direito e pecuniárias.
Para Silva Sanchez (2002, p.142-3):
Isso tem duas consequências. Por um lado, naturalmente, admitir as penas não privativas de liberdade, como mal menor dada as circunstâncias, para as infrações nas quais têm se flexibilizado os pressupostos de atribuição de responsabilidade. Mas, sobretudo, exigir que ali onde se impõem penas de prisão, e especialmente, penas de prisão de larga duração, se mantenha todo o rigor dos pressupostos clássicos de imputação de responsabilidade.
Atualmente, não só a sociedade evoluiu, mas as formas e meios de se praticar os delitos também. Vivemos a era da macrocriminalidade e do avanço dos delitos decorrentes da globalização, como a criminalidade econômica e organizada, o terrorismo, o tráfico de armas, drogas e pessoas, entre outros.
Segundo Fábio D`Avila (2004):
A disparidade de tais universos apresenta-se de forma muito clara nos problemas enfrentados pela dogmática penal. São evidentes as inúmeras deficiências que vem atestando em sua tentativa de acompanhar a pretensão político-criminal nestes novos âmbitos de tutela, uma vez que preparada para atender uma demanda absolutamente diversa daquela que ora é proposta. O direito penal liberal elaborado tendo por base o paradigmático delito de homicídio doloso, no qual há marcante clareza na determinação dos sujeitos ativo e passivo, bem como do resultado e de seu nexo de causalidade, defronta-se com delitos em que o sujeito ativo dilui-se em uma organização criminosa, em que o sujeito passivo é difuso, o bem jurídico coletivo, e o resultado de difícil apreciação. Sem falar, obviamente, do aspecto transnacional destes novos delitos, em que tanto a ação como o resultado normalmente ultrapassam os limites do Estado Nação, necessitando, por conseguinte, da cooperação internacional para a elaboração de propostas que ambicionem uma parcela qualquer de eficácia.
Tal contexto aumenta o sentimento de insegurança social, que faz com que seja exigido do Direito Penal um caráter de maior prevenção e praticidade, havendo a necessidade de se combater esses novos e numerosos delitos. Portanto, “a perda de tradições liberais, com flexibilização das garantias individuais e das regras de imputação, é o preço pago por Direito Penal funcional, com o fim de atender e aplacar o sentimento de insegurança social” (BONHO,2006).
Toda essa insegurança aumentou em vários países diante do aumento dos atentados terroristas. Ao parafrasear Eric Hobsbawn, Damásio Evangelista de Jesus (2004, p.7) evidenciou a expressão: “a queda do muro de Berlim em 09 de novembro de 1989 encerrou o século XX e da mesma forma, a densidade do conteúdo histórico do 11 de setembro tornou-se capaz de demarcar o início de um novo período na História mundial”.
Segundo Moraes (2009, p.10-1):
Com efeito, o atentado de 11 de setembro de 2001, em Nova Iorqueretrata o marco deste novo período, e os atentados de 11 de março de 2004, em Madri, e, mais recentemente, de 07 de julho de 2005, em Londres, aparentam ter institucionalizado esta nova era de ‘combate ao inimigo’.
O Direito Penal passa por uma fase de expansão, onde surgem novos tipos penais e os já existentes passam por reformas, sendo frequente a previsão de penas exageradamente altas e a punição de crimes de perigo, acontecendo tudo em um ritmo acelerado.
Pode-se dizer que em um passado recente as alterações na legislação penal eram feitas com cautela, sendo que uma mudança de direção passava por intensas discussões políticas e técnicas antes de ser posta em vigor. Havia um núcleo duro no qual iam se fazendo adaptações setoriais. Atualmente essas mudanças ocorrem no dia-a-dia, introduzindo-se novos conteúdos e efetuando reformas em setores de regulação já existentes (JAKOBS; MELIÁ, 2010, p.75/77).
Essa evolução político-criminal pode ser resumida em dois fenômenos: o Simbolismo e o Punitivismo Jurídico.
O Direito Penal Simbólico se manifesta através da edição de leis elaboradas no clamor da opinião pública, com a intenção de transmitir à sociedade um sentimento de segurança jurídica. Todavia, muitas vezes a norma só é promulgada, mas não efetivamente aplicada. Já o punitivismo jurídico caracteriza-se pelo endurecimento das penas, pela aplicação de um Direito Penal mais rígido.
Portanto, o Direito Penal do Inimigo, como é hoje defendido por Jakobs, é resultante da soma dos fatores da expansão do Direito Penal, do surgimento do Direito Penal Simbólico e do ressurgir do punitivismo.
1.2. Conceito
A expressão Direito Penal do Inimigo foi utilizada por Günter Jakobs inicialmente por volta da década de oitenta, mas o desenvolvimento teórico e filosófico do tema somente foi levado a cabo a partir da década de 1990. Tendo ganhado maior destaque depois de 2001 com a onda de ataques terroristas pelo mundo.
Para essa teoria existem alguns tipos de criminosos que praticam reiteradamente crimes graves, contrários à sociedade como um todo, negando a soberania do Estado e causando danos intensos e irreparáveis – os chamados “inimigos”. Para estes, o Direito Penal não pode ser aplicado nos mesmos termos que seria a um criminoso comum, sob pena de ser ineficaz.
Assim, defende tal teoria que devem existir dois tipos de Direito Penal, um voltado para o cidadão e outro voltado para o inimigo.
De acordo com Jakobs (2010, p.21), "não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois pólos de um só mundo ou de mostrar duas tendências opostas em um só contexto jurídico-penal".
Nesse contexto temos o Direito Penal do Cidadão, cuja tarefa é garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade e o Direito Penal do Inimigo, ao qual cabe a missão de eliminar perigos.
Nas palavras de Larizzatti:
O direito penal do cidadão tem por finalidade manter a vigilância da norma; o direito penal do inimigo, o combate de perigos. O direito penal do cidadão trabalha com um direito penal do fato; o direito penal do inimigo, com um direito penal do autor. O direito penal do cidadão pune fatos criminosos; o direito penal do inimigo, a periculosidade do agente. O direito penal do cidadão é essencialmente repressivo; o direito penal do inimigo, essencialmente preventivo. O direito penal do cidadão deve se ocupar, como regra, de condutas consumadas ou tentadas (direito penal do dano), ao passo que o direito penal do inimigo deve antecipar a tutela penal, para punir atos preparatórios (direito penal do perigo). Enfim, o direito penal do cidadão é um direito de garantias; o direito penal do inimigo, um direito.
Em poucas palavras, a Teoria do Direito Penal do Inimigo diferencia os indivíduos que devem ser tratados como cidadãos daqueles que precisam ser vistos como inimigos do Estado. Este não é pessoa, mas sim inimigo, e nesse contextoa relação que com ele se estabelece não é de direito, mas sim de guerra.
Jakobs (2010, p.28) sustenta que:
[...]O Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito penal do inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar á guerra. Esta coação pode ser limitada em um duplo sentido. Em primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Neste sentido, o sujeito submetido á custódia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisas. E, em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para não fechar um posterior acordo de paz. Mas isso em nada altera o fato de que a medida executada contra o inimigo não significa nada, mas só coage [...]
Para Silva Sánchez (2002, p.159 e ss.), a expressão Direito Penal do Inimigo é sinônima de Direito Penal de Terceira Velocidade. Segundo o renomado autor há atualmente três velocidades de Direito Penal:
O Direito Penal de Primeira Velocidade é o modelo liberal-clássico que impõe, preferencialmente, penas privativas de liberdade, mantendo-se fiel aos princípios políticos- criminais, as regras de imputação e aos princípios processuais clássicos[1].
Já o Direito Penal de Segunda Velocidade incorpora duas tendências: a flexibilização de algumas garantias penais aliadas à adoção de penas não privativas de liberdade, como as restritivas de direito e as penas pecuniárias. Assim, abrir-se-ia mão de alguns princípios e garantias clássicos em face de menor gravidade das sanções[2].
A Terceira Velocidade surge da combinação das duas concepções anteriores, ou seja, utiliza-se da pena privativa de liberdade (característica da Primeira Velocidade) juntamente com a flexibilização de garantias penais e processuais (como faz o Direito Penal de Segunda Velocidade).
Por isso, Sanchez considera que o Direito Penal do Inimigo caracteriza a Terceira Velocidade do Direito Penal, onde o “Direito Penal da pena de prisão concorre com uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e critérios processuais” (SANCHEZ, 2002, p.148).
Todavia, o renomado doutrinador entende que o Direito Penal de Terceira Velocidade, embora inevitável diante do surgimento de novos crimes (terrorismo, crime organizado, etc.), deve ser reduzido a um âmbito de pequena expressão, só em casos excepcionais e de absoluta necessidade. Por fim, considera que sua utilização é um “mal menor” diante do contexto emergencial em que está inserido.
1.3. Bases Filosóficas
É na teoria do Contrato Social que Jakobs se baseia para sustentar o Direito Penal do Inimigo, principalmente nos filósofos Kant, Rousseau, Fichte e Hobbes.
Para Kant, aquele que ameaça reiteradamente a sociedade e o Estado, e que não aceita o “estado comunitário-legal”, deve ser tratado como inimigo.
Segundo Rousseau, a pessoa ao infringir o Contrato Social deixa de ser membro do Estado e acaba entrando em guerra com ele, devendo ser considerado e morrer como inimigo.
Fichte prega que quem abandona o contrato do cidadão perde todos os direitos concedidos por esse.
Por fim, para Hobbes, nos casos de alta traição contra o Estado, deve o indivíduo não ser julgado com súdito, mas sim como inimigo (GOMES, 2004).
Segundo Damásio Evangelista de Jesus (2008):
[...]O pressuposto necessário para a admissão de um Direito Penal do Inimigo consiste na possibilidade de se tratar um indivíduo como tal e não como pessoa. Nesse sentido, Jakobs inspira-se em autores que elaboram uma fundamentação "contratualista" do Estado (em especial, Hobbes e Kant)[...].
Em linhas gerais, para os contratualistas, a prática de um crime é uma infração ao Contrato Social e quem viola tal contrato não tem o direito de usufruir dos benefícios inerentes a ele, deixando de participar de uma relação jurídica com os demais.
Para Rousseau, o delinquente que ataca o contrato social deixa de ser membro do Estado, já que esta em uma situação de guerra para com este. Assim “ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão” (ROUSSEAU, 2002).
Ainda segundo esse filósofo (MARTÍN, 2007, apud ROUSSEAU,p.98):
[...] todo malfeitor, ao atacar o direito social, converte-se com seus delitos em rebelde e traidor da pátria; deixa de ser membro dela ao violar suas leis, e até as combate. Então, a conservação do Estado é incompatível com a sua; é preciso que um dos dois pereça, e quando se mata o culpado, isso é feito em razão de sua condição de inimigo, e não de cidadão. Os procedimentos e o juízo, são as provas e a declaração de que rompeu o pacto social e de que, por conseguinte, já não é membro do Estado. Pois bem, como ele se reconheceu como tal, ao menos no que concerne à residência, deve ser separado daquele mediante o desterro como infrator do pacto ou mediante a morte, como inimigo público, porque um inimigo assim não é uma pessoa moral, é um homem, e então o direito de guerra consiste em matar o vencido.
Assevera Fichte (JAKOBS; MELIÁ,2010, apud FICHTE, p.25):
[…] quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano e passa a estar em um estado de ausência completa de direitos[...].
Para ele, o condenado deve ser declarado como uma coisa, “uma peça de gado”. Tal inimigo, para Fitche, ao violar o contrato social morre civilmente, ou seja, deixa de ter personalidade. Assim, a execução do criminoso “não é uma pena, mas só um instrumento de segurança” (JAKOBS; MELIÁ, 2010, apud FICHTE, p.25).
Como se pode observar, esses dois filósofos estabelecem uma separação de certa forma radical entre o cidadão e o inimigo. Por isso Jakobs não os aprova em sua totalidade, utilizando mais as concepções de Hobbes e Kant.
Para Kant, que utiliza o modelo contratualista para fundamentar e limitar o poder do Estado, as pessoas têm legitimidade para obrigar qualquer um a entrar em uma constituição cidadã. Ainda segundo ele, quando os indivíduos se unem para legislar os membros da sociedade civil serão denominados cidadãos (MORAES, 2006,p.161). É por isso que a liberdade de agir das pessoas deve se guiar e limitar pelas leis.
Nesse sentido temos Weffort (1991, p. 53/54):
[…] as leis descrevem relações de causa e efeito. Portanto os homens são livres quando causados a agir […] Liberdade é ausência de determinações externas do comportamento […] Se as ações são causadas, obedecem às leis. […] A liberdade tem leis; e se essas leis não são externamente impostas, só podem ser autoimpostas[...].
Na concepção de Kant, o que define um inimigo é a prática reiterada de atentados contra o Estado, de atos que ameaçam a sociedade como um todo. Assim, não se pode tratar como cidadão aquele que se recusa a entrar em um Estado cidadão, que constantemente o ameaça. Em seu escrito “Sobre a paz Perpétua” (1795), segue o filósofo, dizendo:
[...] Aceita-se comumente que uma parte pode hostilizar a outra somente se o primeiro a lesionou de fato e considera-se, desta forma, correto quando ambos vivem em um estado civil-legal. Pois, pelo fato de ter ingressado neste estado, um proporciona ao outro a segurança necessária (através da autoridade que possui o poder sobre ambos). Contudo, um homem (ou um povo) no Estado Natural priva-me desta segurança e já me está lesionando ao estar junto a mim neste estado, não de fato, certamente, mas pela carência de leis de seu estado (statuiniusto) que é uma constante ameaça para mim. Eu posso obrigá-lo a entrar em um estado social-legal ou afastar-se do meu lado [...].
Assim, aquele que não aceita submeter-se as regras de um estado comunitário-legal e, ao contrário o ameaça, deve ser expulso e ser tratado como inimigo. Ademais (MARTÍN, 2007, p.101):
[...] O simples fato de um homem se encontrar no estado de natureza o converte em inimigo, e isso é suficiente para legitimar a hostilidade contra ele, mesmo quando não tenha realizado uma lesão de fato, pois “a [mera] omissão de hostilidades [por eles] ainda não é garantia de paz”.
É Hobbes quem esclarece, de modo mais claro, quem deveria ser tratado como inimigo. Segundo ele, a pessoa que vier a infringir uma lei civil continua sendo considerado um cidadão. Mas, por essa desobediência terá a si imposto um castigo proporcional a sua conduta, tendo tal castigo a finalidade de “corrigir aquele que pecou ou melhorar aqueles que se sentem arrependidos” (MÉLIA, 2007, apud HOBBES, p.114).
Todavia, a aplicação desse castigo só tem sentido quando o mau cidadão, aquele que infringiu a lei, oferece expectativas de segurança futura, ou seja, ainda que tenha violado a lei, oferece segurança cognitiva no sentido de se comportar pautado por direitos e deveres.
Já aquela pessoa que por seus atos declara não ter mais vontade de obedecer às leis da sociedade e do Estado e ainda pratica crimes de “lesa-majestade” que violam lei fundamental, será considerada inimigo.
Assim, Hobbes segue mantendo o delinquente como cidadão, exceto nos casos de alta traição, pois aí o criminoso voltaria ao Estado de natureza. Portanto, não é todo e qualquer criminoso que será taxado de “inimigo”, mas apenas aquele que praticar crime de alta traição, já que a “natureza deste crime esta na rescisão da submissão, o que significa uma recaída ao estado de natureza [...] E aqueles que incorrem em tal delito não são castigados como súditos, mas como inimigos”(JAKOBS; MELIÁ,2010, apud HOBBES, p.26).
Observa- se que tanto Hobbes quanto Kant reconhecem a existência de dois tipos de Direito Penal, o voltado ao cidadão, pessoa que não comete delitos de modo persistente e outro para o chamado inimigo, aquele que se desvia do modelo imposto no contrato da sociedade perdendo assim seu status de pessoa.
Deste modo, o Direito Penal do Cidadão também se aplica ao delinquente, pois o fato de uma pessoa praticar um crime não a transforma automaticamente em “inimigo”; isso só ocorrerá pela prática reiteradaou pela ocorrência de um crime de alta traição.
Disserta Fraga, sobre o tema:
[...] la posición de ver en el delincuente a un enemigo, bien puede fundamentarse en argumentos de Derecho Natural de índole contractualista. En este sentido, en la concepción de Rousseau todo delincuente sería enemigo ya que cualquier individuo que ataque el sistema social deja ya de ser miembro del Estado porque se halla en guerra con este como pone de manifesto la pena pronunciada contra él. Por otra parte hay posiciones que mantienen la condición de ciudadano para el delincuente, debido a que se trata de un status que no puede ser eliminado por él mismo. Aquí el individuo es reconducido a un estado de naturaleza, es decidir de no persona, cuando el hecho cometido es de alta traición puesto que cuando se trata de una rebelión, existe una rescisión del contrato de sumisión. Quien representa una amenaza permanente para mi persona también puede ser tratado como enemigo y en consecuencia obligado a alejarse. Aunque también sería legítimo obligarlo a colocarse junto a mí en un estado legal[3] [...].
Segue Jakobs no mesmo sentido (MELIÁ,2010, p.25/26):
Um ordenamento jurídico deve manter dentro do Direito também o criminoso, e isso por uma dupla razão: por um lado, o delinquente tem direito a voltar a ajustar-se com a sociedade, e para isso deve manter seu status de pessoa e de cidadão em todo o caso: sua situação dentro do Direito. Por outro, o delinquente tem o dever de proceder à reparação e também os deveres, tem como pressuposto a existência de personalidade, dito de outro modo, o delinquente não pode despedir-se arbitrariamente da sociedade através de seu ato.
Alexandre Rocha Almeida de Moraes, acerca da Teoria do Direito Penal do Inimigo difundida por Jakobs, resume todo o exposto em poucas palavras (2008, p.159):
Com efeito, Jakobs inicia a construção de sua teoria, afirmando que no Direito natural de argumentação contratual estrita, na realidade, todo delinquente é um inimigo (ROSSEAU, FICHTE). Para manter um destinatário das expectativas normativas, entretanto, é preferível manter, por princípio, o status de cidadão para aqueles que não se desviam (HOBBES, KANT).
Como se pode observar, é nesses quatro pilares filosóficos que se fundamenta a teoria do Direito Penal do Inimigo, segundo o qual aquele que se afasta de modo permanente do Ordenamento Jurídico sem oferecer nenhuma garantia de que irá se conduzir novamente como pessoa ou como cidadão deverá ser tratado e punido como inimigo. Com isso, tal inimigo perde todos os seus direitos de cidadão (Fichte), devendo ser castigado como inimigo do Estado (Kant e Hobbes), e morrer como tal (Rousseau) (MORAES, 2006, p. 162).
1.4. Características
O Direito Penal do Inimigo possui, de forma geral, três principais características, quais sejam: a antecipação da tutela penal, a desproporcionalidade das penas e a relativização das garantias penais e processuais.
Assim, há uma maior punição aos atos meramente preparatórios além de um aumento na tipificação de delitos de perigo abstrato e de mera conduta sem que haja uma redução da pena, caracterizando a desproporcionalidade das sanções.
Jakobs descreve as principais características do Direito Penal do Inimigo como (MORAES, 2008, apud JAKOBS, p.169):
a) ampla antecipação da punibilidade, ou seja, mudança de perspectiva do fato típico praticado para o fato que será produzido como no caso de terrorismo e organizações criminosas;
b) falta de uma redução da pena proporcional ao referido adiantamento (por exemplo, a pena para o mandante/ mentor de uma organização terrorista seria igual àquela do autor de uma tentativa de homicídio, somente indicando a diminuição referente à tentativa);
c) mudança da legislação de Direito Penal para legislação de luta para combate à delinquência e, em concreto, à delinquência econômica.
Luiz Flávio Gomes, na obra “Direito Penal do Inimigo (ou Inimigo do Direito Penal)” elenca de forma clara as principais características que entende pertencer ao Direito Penal do Inimigo:
(a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de segurança;
(b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade;
(c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), mas sim o futuro (o que ele representa de perigo futuro);
(d) não é um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo;
(e) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação;
(f) o cidadão, mesmo depois de delinquir, continua com o status de pessoa, já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade);
(g) o Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal do inimigo combate preponderantemente perigos;
(h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal) para alcançar os atos preparatórios;
(i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim justifica-se a antecipação da proteção penal;
(j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma), e em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente no estágio prévio, em razão de sua periculosidade;
Continua o autor expondo que suas principais bandeiras são:
(a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas);
(b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.;
(c) aumento desproporcional de penas;
(d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos);
(e) endurecimento sem causa da execução penal;
(f) exagerada antecipação da tutela penal;
(g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais;
(h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.);
(i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada);
(j) infiltração de agentes policiais;
(l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei);
(m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.).
Segundo Jakobs, o Direito Penal do Inimigo não visa garantir a vigência de uma norma – esse é o papel do Direito Penal do Cidadão – mas sim a eliminação de um perigo.
Por isso, quando um indivíduo comete certos crimes graves, pratica reiteradamente ilícitos penais ou então participa de uma organização criminosa, deve ser tratado como inimigo, pois “se tem afastado (...), de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa” (JAKOBS; MELIÁ,2010, p.34). Sendo o Direito Penal do Inimigo direcionado a esse tipo de criminoso.
Já o Direito voltado para o cidadão teria por característica básica o fato de que, quando uma norma é violada, é dada ao cidadão infrator a chance de restabelecer a vigência da norma através da aplicação de uma pena, que é o resultado da aplicação de um devido processo legal.
1.5. Pessoa versus Inimigo
A Teoria do Direito Penal do Inimigo tem por base a diferenciação entre pessoa e não-pessoa, entre o cidadão e o indivíduo. Tal espécie de Direito Penal não confronta seus cidadãos, mas sim os inimigos.
Para Jakobs o indivíduo é um animal inteligente, que se conduz de acordo com suas próprias satisfações e insatisfações e de acordo com suas preferências e interesses. Já a pessoa é aquele ser que esta envolvido com a sociedade, com um mundo objetivo, o que o torna sujeito de direitos e obrigações frente aos outros membros da sociedade, proporcionando assim, a manutenção da ordem.
Portanto, "a persona es algo distinto de un ser humano; este es resultado de procesos naturales y aquélla un producto social que se define como la unidad ideal de derecho y deberes que son administrados a través de un cuerpo y de una conciencia[4]"(BONHO, 2006, apudJAKOBS).
Em outras palavras, a pessoa existe em razão de sua função social (MORAES, 2008 apud PORTILLA CONTRERAS, p.162):
La relación con al menos otro individuo no se basa solamente en las propias preferencias, sino que se obtiene mediante al menos una regla independiente de tales preferencias, de tal manera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla es una norma social en sentido estricto: si se infringe, ello significa elegir unaconfiguración del mundo de cuya toma en consideración había sido precisamente exonerado el otro[5]
Só é pessoa aquele que oferece suficiente garantia cognitiva de um comportamento social, ou seja, aceita e respeita a ordem social e o ordenamento jurídico.
Por outro lado, segundo Jakobs (2010, p.47):
Quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído.
Continua o autor, dizendo que (p.40):
[...] Quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal não só não pode esperar ser tratado como pessoa, mas ainda o Estado não deve tratá-lo como pessoa, já que do contrário vulneraria o direitoà segurança das demais pessoas [...].
Quando essa garantia de comportamento pessoal não existe, ou quando ela é expressamente negada, o Direito Penal deixa de ser uma reação da sociedade ante o crime praticado por um de seus membros para uma reação contra um inimigo.
Assim (JAKOBS, 2003, p.55):
Além da certeza de que ninguém tem direito a matar deve existir também a de que com um alto grau de probabilidade ninguém vá matar. Agora, não somente a norma precisa de um fundamento cognitivo, mas também a pessoa. Aquele que pretende ser tratado como pessoa deve oferecer em troca uma certa garantia cognitiva de que vai se comportar como pessoa. Sem essa garantia, ou quando ela for negada expressamente, o Direito Penal deixa de ser uma reação da sociedade diante da conduta de um de seus membros e passa a ser uma reação contra um adversário.
Quando o cidadão comete um delito, é previsto o devido processo legal, que resultará na aplicação de uma pena como forma de sanção pelo ato ilícito cometido.Assim, se uma pessoa praticar algum delito não será visto pelo Estado como um inimigo, mas como o autor de um fato normal, que aceita a imposição de uma pena e oferece segurança de que se comportará de acordo com as leis do Estado.
Já em relação ao inimigo o tratamento é diverso, pois o Estado atua pela coaçãoe a ele não é aplicada uma pena, mas sim uma medida de segurança.
Como o inimigo é considerado um “perigo” a ser combatido, o Direito levará em conta a periculosidade do agente, se adiantando ao cometimento do crime. E pelo fato de o Direito Penal do Inimigo avançar a punibilidade para o âmbito interno do agente, para a preparação e pela pena se dirigir a segurança frente a atos futuros, tal Direito caracteriza-se como um direito do autor e não do fato. Pune-se a periculosidade do agente e não efetivamente o que ele fez.
A separação entre pessoa e não-pessoa e entre Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo, segundo Jakobs, faz-se necessária para a proteção da legitimidade do Estado de Direito, que é voltado para o cidadão, pois “quem inclui o inimigo no conceito de delinquente-cidadão não deve assombrar-se quando se misturarem os conceitos de guerra e processo penal” (JAKOBS; MELIÁ, 2007, p.28).
Portanto, aqueles indivíduos que se afastam de forma proposital e permanente do Direito querem, por suas atitudes, por sua vida econômica ou por participarem de organizações criminosas, ser considerados inimigos, já que seus atos visam destruir o ordenamento jurídico.
Segundo Antônia Elúcia Alencar[6] (2010):
O trânsito do cidadão ao inimigo se dá pela integração em organizações criminosas bem estruturadas, mas, além disso, se dá também pela importância de cada ilícito cometido, da habitualidade e da profissionalização criminosa de forma a manifestar concretamente a periculosidade do agente.
Em princípio, aquele que comete um delito não será automaticamente excluído da sociedade, ele responderá pelo que fez como cidadão nos termos de um devido processo legal com a imposição de uma penalidade que visa reafirmar a vigência da norma.
Todavia, quando esse infrator pratica delitos que afetam diretamente o Estado de Direito ou então quando ele os pratica de forma reiterada, como se a criminalidade fosse sua “profissão”, e também nos casos em que adere a organizações estruturadas para o cometimento de crimes, passa a ser visto como um perigo para o Estado e para o restante da sociedade, motivo pelo qual deixa de ter o status de pessoa e passa a ser o inimigo, um mal a ser combatido.
1.6. Críticas ao Direito Penal do Inimigo
Embora o Direito Penal do Inimigo tenha suas raízes filosóficas em renomados pensadores como Kant, Hobbes, Fitche e Rousseau, ele tem sido alvo de severas críticas por parte da doutrina, principalmente por confrontar princípios bases dos Estados Democráticos de Direito vigentes em todo o mundo.
Câncio Meliá inicia criticando o próprio nome de tal teoria, pois, segundo ele “Direito penal do cidadão é pleonasmo, e Direito penal do inimigo uma contradição em seus termos”, já que um verdadeiro Direito Penal deveria estar vinculado a Constituição de um Estado Democrático de Direito, o que torna o Direito Penal do Inimigo um “não-direito”.
Segue o doutrinador dizendo que o Direito Penal do Inimigo nada mais é do que uma reação desproporcional do Ordenamento Jurídico aos indivíduos perigosos. Segundo ele (p. 96-7):
Em efeito, a identificação de um infrator como inimigo por parte do ordenamento penal, por muito que possa parecer, a primeira vista, uma qualificação como outro, não é, na realidade, uma identificação como fonte de perigo, não supõe declara-lo um fenômeno natural a neutralizar, mas ao contrário, é um reconhecimento de função normativa do agente mediante a atribuição de perversidade, mediante sua demonização. Que outra coisa não é Lúcifer senão um anjo caído? Neste sentido, a carga genética do punitivismo (a ideia do incremento da pena como único instrumento de controle da criminalidade) se recombina coma do Direito penal simbólico (a tipificação penal como mecanismo de criação de identidade social) dando lugar ao código do Direito penal do inimigo.
No mesmo sentido segue Luciana Tramontin Bonho: “Percebe-se um significado simbólico na denominação Direito Penal do Inimigo, pois não é somente determinado fato que pertence à tipificação penal, mas também outros elementos que permitam a classificação do autor como inimigo”.
Pritiwitz (2004, p.43) também critica a ideia de Jakobs de que deveria existir dois Direitos Penais, um para o cidadão e outro para o inimigo. Ele acredita que tal separação esta fadada ao fracasso, já que atualmente o Direito Penal esta, de uma forma geral, infectado pelo Direito Penal do Inimigo, o que impossibilitaria tal divisão e, consequentemente, a criação de um Direito Penal realmente digno de um Estado de Direito.
Segue dizendo que o mais grave em relação a essa teoria é a possibilidade dela ser usada para legitimar regimes autoritários, além de poder ser usada como instrumento de dominação social “a ponto de que o Direito como um todo perca influência na medida em que ameaça os direitos e liberdades dos cidadãos” (BONHO, 2006 apud Pritiwitz, p.44).
Já Luiz Flávio Gomes afirma que, pelo fato de o Direito Penal do Inimigo reprovar a periculosidade do agente e não sua culpabilidade há maiores chances das penas serem absurdamente desproporcionais. Com isso se torna um verdadeiro Direito Penal do Autor, contrário ao que vigora atualmente nos Estados de Direito, que é um Direito Penal do Fato.
Assim (GOMES, BIANCHINI):
O que Jakobs denomina de Direito penal do inimigo [...] nada mais é que um conjunto normativo que retrata uma nova modalidade de Direito penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele “é” (criminoso habitual, profissional, organizado, que refuta a legitimidade do ordenamento jurídico de modo permanente), não pelo que fez; cuida-se de um direito que faz oposição ao Direito penal do fato, que pune o agente pelo que ele “fez” (não pelo que ele “é”, ou pelo que ele pensa etc.). A máxima expressão do Direito penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o Direito penal do inimigo relembra esse trágico período; é uma nova “demonização” de alguns grupos de delinquentes [...]
Critica-se também o fato de que, contra o inimigo não se segue o devido processo legal, mas sim um procedimento de guerra, o que vai de encontro com o Estado de Direito, já que contra o inimigo há a supressão de direitos e garantias.
Sobre esse aspecto, prega Gomes:
Tratar o criminoso comum como “criminoso de guerra” é tudo que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, processo antidemocrático etc.); temos que afirmar que seu crime é uma manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra. A lógica da guerra (da intolerância excessiva, do “vale tudo”) conduz a excessos. Destrói a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Não é boa companheira da racionalidade.
Um dos pontos do Direito Penal do Inimigo que é veementemente rebatido é a existência de uma não-pessoaou do “inimigo”, pois não se admite em um Estado de Direito que tem por base garantir a dignidade da pessoa humana, que alguém perca esse status de pessoa. Por isso “em não podendo existir não-pessoas, também não poderá existir Direito Penal do Inimigo” (BONHO, 2006).
Ainda em relação ao status de pessoa, Bonho (2006) discorre:
Seguindo na análise do conceito de inimigo, o qual seria um indivíduo que abandonou de forma permanente e duradoura o Direito, e partindo da afirmação de que o Direito em questão é o dos cidadãos e que este Direito somente possa ser infringindo por quem seja destinatário de suas normas, e conforme afirma o Direito Penal do Inimigo este só pode ser uma pessoa, por certo se chega à conclusão de que o inimigo também é uma pessoa, pois infringe reiteradamente as normas de Direito dos cidadãos. E para que se comprove que este indivíduo em questão tenha infringido realmente o Direito dos cidadãos ele terá que ser submetido necessariamente a um processo penal que por certo deverá ser o dos cidadãos, pois ele entra no processo como cidadão e protegido pelas garantias desse Direito.
Segue a jurista dizendo:
Consequentemente, se ao fim do processo ficar comprovado que o indivíduo cometeu o ato ilícito deverá sofrer as consequências jurídicas do Direito Penal dos cidadãos, pois foi este Direito que o mesmo infringiu e pelo qual foi julgado. E, mesmo que seja com o processo que o indivíduo perca sua condição de pessoa e passe a ser um inimigo, não resta dúvida de que o mesmo deverá transcorrer coberto das garantias processuais próprias dos cidadãos, resultando logicamente que o indivíduo ao ser condenado permanece na condição de pessoa.
Ademais (GOMES, BIANCHINI):
O conceito de pessoa (normativo) utilizado por Jakobs não pode prosperar, sobretudo porque viola flagrantemente a dignidade humana, reconhecida em todas as modernas Constituições, que se pauta pelo discurso de que o homem é capaz de entendimento, de fazer distinções e de eleger. A característica mais marcante do homem é a sociabilidade que o vincula a um padrão ético de convivência. Esse homem dotado de dignidade não pode nunca ser considerado uma “não-pessoa”. Essa construção, pelo menos nos ordenamentos jurídicos regidos pelo modelo Constitucional e Democrático de Direito, é absolutamente inconstitucional.
Há também críticas referentes à insegurança jurídica que a adoção do Direito Penal do Inimigo traria ao Ordenamento Jurídico, já que a qualquer momento uma pessoa poderia passar a ser considerada um inimigo perdendo, consequentemente, vários direitos e garantias. E a própria insegurança para aquele taxado de inimigo, já que teria a si aplicado um procedimento de guerra.
Damásio Evangelista de Jesus (2008) sintetiza de uma forma geral, as críticas feitas por Cancio Meliá ao Direito Penal do Inimigo:
a) O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois esta não admite que alguém seja tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa (ou de sujeito de direitos).
b) O modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as leis que incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade.
c) O fato de haver leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo não significa que ele possa existir conceitualmente, i.e., (ta certo?) como uma categoria válida dentro de um sistema jurídico.
d) Os chamados "inimigos" não possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo no sentido de praticarem atos que põem em xeque a existência do Estado. O risco que esses "inimigos" produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real.
e) A melhor forma de reagir contra o "inimigo" e confirmar a vigência do ordenamento jurídico é demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará sendo tratado como pessoa (ou "cidadão").
f) O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinados comportamentos contraria um dos princípios basilares do Direito Penal: o princípio do direito penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude interna" do autor).
Como se pode observar, são várias as críticas feitas ao Direito Penal do Inimigo, seja porque mitigam direitos e garantias penais e processuais penais, seja porque pune a periculosidade do agente e não o fato criminoso efetivamente praticado, etc..
Enfim, o que se busca não é exaurir todos os argumentos favoráveis a tal teoria nem rebater toda e qualquer crítica feita a ela, mas apenas demonstrar a sua existência e, de certo modo, os lados positivos de sua aplicação diante do aumento desenfreado da violência no Brasil.