Sumário: 1. Questões introdutórias. 1.1. Norma individual e concreta na teoria carvalhiana. 1.2. Distinção entre norma jurídica e ato de cumprimento. 2. Processo de positivação do direito: os chamados "deveres instrumentais". 3. Processo de positivação do direito: lançamento e "autolançamento". 4. Sobre a norma individual e concreta produzida pelo contribuinte. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.
1. Questões introdutórias.
1.1. Norma individual e concreta na teoria carvalhiana.
Há conceitos que são utilizados acotiadamente na práxis jurídica, malgrado os que deles façam uso não tenham a exata compreensão dos seus possíveis significados, sobretudo daqueles mais rigorosos, construídos pela ciência do direito. Falamos de direito subjetivo, propriedade, norma jurídica, posse etc., como se tais signos expressassem uma mesma significação, de tal sorte que chegamos quase a imaginar que exista um objeto físico, concreto, que corresponda na realidade palpável a essas expressões. Todavia, não vemos, não cheiramos, não pegamos em nossas mãos um "direito subjetivo". Posso ter em minhas mãos um livro, que repute me pertencer, razão pela qual posso afirmar ter direito subjetivo sobre ele. Porém, o direito subjetivo mesmo não existe no mundo fenomênico, sendo uma significação jurídica que qualifica a minha relação com aquele objeto perante todos os outros homens. O direito de propriedade, por exemplo, é a situação jurídica de um sujeito perante todos os outros (erga omnes) em face de um objeto.
O mesmo ocorre quando empregamos a expressão "norma jurídica". Quase intuitivamente sabemos do que se trata quando fazemos a ela menção, ainda mais porque todos os dias, em nossas atividades mais simples e corriqueiras, quer saibamos quer não, nós aplicamos normas jurídicas em nossas vidas. Quando pegamos um ônibus, ou quando nossos filhos vão à escola, ou quando almoçamos em um restaurante, estamos agindo em conformidade ou desconformidade com elas, que regulam as nossas condutas, fixando o que seja permitido, obrigatório ou proibido.
Poderemos afirmar, sem maiores preocupações teóricas, e apenas para estabelecer alguns pontos de apoio às afirmações que se seguirão, que são normas jurídicas as proposições prescritivas, expedidas por órgão competente, com a finalidade de interferir na zona material da conduta humana. É dizer, as normas jurídicas são conteúdo de um enunciado (não são o enunciado mesmo), vertido em linguagem, com a função conativa de condicionar o agir humano (nêustico), permitindo - numa análise mais sociológica - que vivam os homens em sociedade com um mínimo de previsibilidade. Essa a razão pela qual o Direito é um processo de adaptação social, no dizer sempre preciso de Pontes de Miranda.
O vocábulo "norma", entre os juristas, é ambíguo: às vezes designa o documento normativo (o texto da lei, e.g.); outras, refere-se ao conteúdo do documento. Por vezes, emprega-se-o em ambas as hipóteses. Essa distinção ganhou em relevo com o advento da filosofia da linguagem, quando o espírito humano passou a ter a linguagem não apenas como meio para o conhecimento, mas também como objeto temático do conhecimento. Nos rincões jurídicos, a filosofia analítica (Carnap, Russell, primeiro Wittgenstein) passou a ter diversos seguidores, vindo o Direito a ser analisado como linguagem, com o surgimento de uma preocupação crescente com a textura aberta da linguagem jurídica (Hart, Ross etc.), os limites da interpretação jurídica (Tarello, Guastini, Bobbio, MacComick etc.), o problema da discricionariedade e dos princípios jurídicos (Esser, Dworkin, Alexy etc.), entre outras tantas questões que estão na ordem do dia.
Para a corrente jurídica italiana de viés analítico, denominada por Mauro Barberis de "scetticismo à la génoise" [1], é fundamental essa distinção entre disposição e norma, como desdobramento da distinção entre enunciado e significado. Assim, não se pode confundir a disposição (texto, enunciado) com a norma jurídica, que é o seu significado. Riccardo Guastini, como poucos, faz insistentemente essa distinção conceptual [2], para sacar dela alguns importantes postulados, que resumidamente poderemos enumerar: (a) a relação entre disposição e norma não é biunívoca, ou seja, uma mesma disposição pode exprimir diversas normas, enquanto uma mesma norma pode ser expressa por diversas disposições; (b) todo significado, e portanto toda norma jurídica, é produto exclusivo da interpretação; e (c) a norma, como produto da interpretação, é produzida ou criada pelo intérprete [3].
Quando se sustenta que a norma jurídica é produzida pelo intérprete, algumas questões relevantes surgem. É óbvio que, ao se sustentar que o intérprete cria a norma, faz-se necessário fixar desde o início se há um intérprete autorizado a produzi-la a partir do enunciado, ou se todos são autorizados a válida e vinculativamente interpretar, criando normas. Esse problema nos remete a uma importante questão: a quem se destina a norma jurídica? Quando Riccardo Guastini sustenta que o intérprete cria a norma, atribuindo um significado ao texto legal, o faz por entender que os destinatários das normas jurídicas são os órgãos de aplicação, ou seja, a autoridade competente para aplicar os documentos legais. Segundo o professor peninsular, "(...) sembra lecito sostenere che le norme giuridiche se rivolgano – ora direttamente, ora indirettamente – non già ai comuni ‘cittadini’, ma agli organi dell’aplicazione e segnatamente ai giudici" [4]. Assim, a interpretação que produz a norma não é qualquer interpretação, mas apenas aquela proveniente do órgão de aplicação. De fato, se todos os cidadãos produzissem normas jurídicas através de sua interpretação, todo agir seria lícito, porque a conduta e a norma derivariam da mesma fonte, ou seja, a mesma pessoa seria a responsável para regrar a sua própria conduta em uma situação concreta. Tal entendimento levaria, à evidência, a que todos produzissem as suas próprias normas, de modo que o excesso delas, decorrente da vulgarização da atividade interpretativa (que seria sempre nomogenética), implicaria na verdade a sua falta: é dizer, a anomia. Onde tudo significa tudo, nada significa nada (Pasqualini).
Abramos aqui um breve parêntese, que nos será sumamente útil no decorrer de nossa exposição. É conveniente anotar que o modelo teórico de Guastini é totalmente diverso do adotado por Lourival Vilanova. Para o saudoso mestre pernambucano, a norma jurídica é um prius ao ato de aplicá-la. E isso, porque a norma jurídica é norma, como dado objetivo. Afinal, "O direito positivo está-aí, dado na experiência, comprovável por todos: nessa intersubjetividade de constatação reside o critério objetivo de verificação" [5]. Sendo a norma uma significação vivenciada intersubjetivamente, visando modificar a zona material da conduta humana, não é ela resultado da atribuição de significado que um sujeito cognoscente individualizado outorgue ao texto legal. Para Lourival Vilanova, essa tese é reducionista e relativista, sendo por ele reprochada.
Fechemos o parêntese e vamos adiante. Paulo de Barros Carvalho adota a distinção feita por Riccardo Guastini entre texto e norma, reputando que esta é a significação atribuída pelo intérprete àquele [6]. Todavia, embora conceda à interpretação essa função atributiva e criativa de significação, não cuidou em especificar o órgão competente para realizá-la. Em passagens de seu pensamento, fica evidente que os destinatários das normas jurídicas não se limitam aos órgãos autorizados à aplicá-la como função específica (juízes, agentes público etc.). Todos seriam os seus destinatários, desde que mantendo relação de pertinência com o evento descrito no antecedente da norma. Afirma Paulo de Barros Carvalho [7]: "Ao captar a mensagem normativa, o destinatário da norma terá, em sua mente, uma representação: se ocorrer o fato F, no plano da realidade tangível, deve-ser a conduta C, do sujeito S2 perante o sujeito S1. O ‘dever-ser’ encerra aí seu percurso, porque diante dessa representação o destinatário vai orientar-se de acordo com as determinações de sua vontade, que poderá manifestar-se tanto no sentido da conduta prescrita, como no de seu descumprimento. Rompe-se o fio do dever-ser e passamos a lidar com as contingências do ser". Porém, essa ampliação dos destinatários das normas jurídicas apenas é possível em razão de uma distração teórica de Paulo de Barros Carvalho: pressupõe ele que a norma não seja criação do intérprete, mas produção do legislador e vinculativa para todos. Diz ele [8]: "O vetor que orienta o comportamento do receptor da mensagem será uma função dos valores que entram em jogo quando ele pensa na representação mental provocada pela norma. Por isso legislar é uma arte. Ao produzir a regra o legislador deverá mobilizar, ao máximo as estimativas, crenças e sentimentos do destinatário, de tal modo que o faça inclinar-se ao cumprimento da conduta prescrita, pois nesse empenho se resolverá a eficácia social da norma jurídica". Mais adiante, enfatiza esse ponto: "No que tange à incidência da norma tributária, tudo se passa do mesmo modo. Publicado o veículo introdutor de enunciados prescritivos (lei, decreto, sentença, ato administrativo etc.), seu destinatário saberá que, uma vez ocorrido o fato F, deverá recolher aos cofres do Poder Público certa importância a título de tributo. Entre os fatores que atuam no sentido de que determine sua vontade pelo cumprimento da conduta está a sanção, que também é norma" [9].
Ora, é evidente que essas afirmações negam seja a norma jurídica um produto do intérprete, posto que a norma já seria aí um dado, criado previamente pelo legislador. O destinatário da norma não a criaria: ele a captaria em sua mente como algo que já estaria antecipadamente criado. Por isso, a assertiva de que legislar seria uma arte. Nada obstante, todo o resto da sua obra é escrita para negar essas afirmações, para contradizê-las, sustentando o inverso [10]: "Sobre o sentido dos enunciados, é preciso dizer que ele é construído, produzido, elaborado, a contar das marcas gráficas percebidas pelo agente do conhecimento. Desde que se mostre como manchas de tinta sobre o papel, no caso do direito escrito, insisto, assumindo a natureza de um ente físico, materialmente tangível, não se poderia imaginar, em sã consciência, que essa base empírica contivesse, dentro dela, como um jóia, o conteúdo significativo, algo abstrato, de estrutura eminentemente ideal".
Deixaremos de lado, por alguns momentos, essas contradições explícitas na exposição do pensamento do professor paulista, nos preocupando apenas com a parte de sua teoria que sustenta seja a norma jurídica um produto da interpretação dos textos legais. Para a teoria carvalhiana existem normas gerais e individuais, abstratas e concretas. A generalidade e a individualidade seria definida pelos seus destinatários: geral seria a norma que se destina a um conjunto indeterminado de sujeitos quanto ao número, enquanto individual, a que se voltaria a certo indivíduo ou a um grupo identificado de pessoas [11]. O processo de positivação do direito caracteriza-se justamente pelo fato de as normas gerais e abstratas, para avançarem na direção das condutas humanas, requererem a expedição de norma individual e concreta. É essa sucessão de normas, baixando incisivamente para o plano das condutas humanas, que Paulo de Barros Carvalho chama de processo de positivação do direito. E esse processo requer o ser humano, que cria sempre fontes de produção normativa de menor escalão hierárquico [12].
Para a teoria carvalhiana, as normas não tocariam nunca o plano das condutas humanas, porque haveria sempre um intervalo intransponível entre o dever-ser e o ser, de modo que as normas gerais e abstratas apenas ganhariam em densidade quando fossem emitidas normas individuais e concretas: enquanto aquela seria constituída por um enunciado conotativo, essas seriam produtos de um enunciado denotativo e protocolar. Sendo assim, toda realidade jurídica seria produzida pela linguagem competente das normas jurídicas: o fato jurídico, ele próprio, seria um enunciado protocolar e denotativo, articulado em consonância com a teoria das provas. Para que houvesse fato jurídico, seria necessário que houvesse uma norma individual e concreta. Mais ainda: o fato jurídico seria o antecedente de uma norma individual e concreta [13].
Essa afirmação é medular na teoria carvalhiana: todo fato jurídico seria um enunciado lingüístico protocolar e denotativo, colocado no antecedente de normas jurídicas individuais e concretas. Sem a expedição de uma norma individual e concreta, portanto, não haveria fato jurídico. Essa é a razão pela qual, para Paulo de Barros Carvalho, as situações da vida (eventos) apenas ganhariam o timbre de juridicidade se viessem a ser objeto de um enunciado, transformando o evento em fato, pela enunciação protocolar. Noutro giro, a positivação do direito se faria sempre através da linguagem, que certificaria os acontecimentos factuais e expediria novos comandos: "a percussão da norma pressupõe o relato em linguagem própria: é a linguagem do direito constituindo a linguagem jurídica" [14].
1.2. Distinção entre norma jurídica e ato de cumprimento.
Para a teoria carvalhiana, a facticidade jurídica seria sempre lingüística (ou seja, expressa em linguagem escrita). Os fatos seriam enunciados protocolares e denotativos, veiculados pelo antecedente de uma norma jurídica individual e concreta [15]. Como todos os fatos jurídicos são, em última análise, enunciados prescritivos, o ser do direito seria sempre um dever-ser, porque os próprios fatos seriam enunciados com função conativa. O direito seria uma camada de linguagem sobre outras camadas de linguagem, mas não tocaria a mundanidade da vida, não tendo uma facticidade concreta e social. O direito seria um conjunto de normas prescritivas a produzir novas normas prescritivas, mas os atos de cumprimento desses preceitos não fariam parte do direito, sendo eles fatos sociais apenas, sem a dignidade de serem jurídicos. Não por outra razão, quando alguém cumpre uma norma jurídica, sem a emissão de um enunciado em linguagem competente, a teoria carvalhiana reputa o ato de cumprimento mero fato social [16].
É interessante notar que nem mesmo Hans Kelsen foi tão longe no purismo do direito, reduzindo a facticidade jurídica ao plano da linguagem escrita. Para ele, a norma jurídica pode ser cumprida ou aplicada. Havendo cumprimento, no plano do ser, atingiu ela a sua eficácia (diríamos nós, a sua efetividade); se houver o seu descumprimento, há ela de ser aplicada, dirigindo-se a sanção prescrita contra a conduta contrária [17]. A aplicação, por conseguinte, decorre do descumprimento da norma secundária (norma de conduta). E isso se justifica porque para Kelsen o dever-ser não é uma relação entre dois elementos: nem uma relação entre uma norma e a conduta que lhe corresponde, nem uma relação entre o ato de fixação da norma e a conduta correspondente à norma. Em verdade, o dever-ser é a norma, ou seja: o sentido do ato de vontade que a veicula [18]. Consoante afirma Kelsen: "O sentido do ato de fixação da norma é um ato de vontade, é um dever-ser, a norma. O fim do ato de fixação da norma não é, porém, este dever-ser, mas um ser; é a conduta existente na realidade, a qual corresponde à norma, e isto significa: a conduta iguala àquela que aparece na norma como devida, mas não é a ela idêntica". E arremata: "(...) se o ato de fixação da norma atua como meio para produzir como efeito a conduta correspondente à norma, a relação entre este meio e seu fim não é o dever-ser da norma" [19].
Como se pode ver, a norma jurídica é um dever-ser dirigido ao ser da conduta. É certo porém que a conduta realizada conforme a norma não significa que tenha sido efeito causal dela, porque de uma declaração lingüística não se segue logicamente a ocorrência de um fato F. Na verdade, interpreta-se o enunciado lingüístico como "comando" e o fato F como cumprimento de um "comando": o sentido que liga o fato F à norma é que o faz cumprimento de um "comando" [20].
Para Kelsen, apenas a norma individual pode ser diretamente cumprida ou violada, pois apenas seria possível uma conduta ser qualificada como cumprimento de norma ou violação de norma se a condição determinada in abstracto na norma geral é realizada in concreto [21]. Para ele, contudo, a norma geral e abstrata tem como destinatário os órgãos competentes de aplicação, a quem cumpriria a edição da norma individual e concreta [22]. E o destinatário da norma individual a ser fixado pelo juiz é um órgão de execução: "Por sua vez, o juiz é destinatário de uma norma: da norma jurídica geral que estatui que o juiz deve fixar essa norma individual dirigida ao órgão de execução" [23]. Para Kelsen, então, os destinatários imediatos das normas são os órgãos oficiais de aplicação, enquanto os destinatários mediatos seriam os indivíduos. Com isso, a indagação se um sujeito de direito violou ou cumpriu uma norma – a norma jurídica secundária (ou de conduta) – apenas poderia ser decidida, de modo juridicamente relevante, pelo competente órgão aplicador do direito [24]. Para Kelsen, portanto, o direito termina por ser reduzido ao direito dos tribunais, notadamente em razão do descumprimento da norma, que geraria a necessidade da sua aplicação autoritativa, pelos órgãos credenciados. Numa palavra: os enunciados prescritivos são molduras, cujo sentido é a norma a ser objeto da interpretação. Todavia, a interpretação que conta é aquela autêntica, do seu destinatário principal: o juiz.
Entrementes, para Kelsen, toda vez que o indivíduo cumprisse a norma jurídica, estaria realizando o dever-ser que é a norma. Assim, não se pode confundir a norma (plano do dever-ser) com o seu cumprimento (plano do ser). O ato de cumprimento de uma norma geral e abstrata, ou individual e concreta, não é sempre a emissão de uma outra norma individual e concreta. Riccardo Guastini [25] chama o enunciado que qualifica como obrigatória uma ação de "comando"; o que qualifica como obrigatória uma omissão, de "dever". Desse modo, "L’obbedienza ad un comando se dice ‘ezecuzione’. L’obbedienza ad un divieto si dice ‘osservanza’". Observar ou cumprir o comando da norma não significa, pois, expedir novas normas, como se o ordenamento jurídico ficasse sempre e apenas no plano do discurso, sem descer ao mundo da vida, atuando como processo de adaptação social. Cumprir normas jurídicas não é, necessariamente, expedir novas normas.
Hans Nawiasky [26] nos dá lição preciosa sobre esse ponto: "A realização dos atos jurídicos individuais com base nas normas genéricas pode ser concebida como uma concretização destas normas jurídicas genéricas. De fato, a aplicação do direito consiste, por natureza, na agregação de concretos elementos fácticos aos preceitos jurídicos abstratos. Os atos jurídicos concretos podem consistir no estabelecimento de normas individuais – pense-se no negócio jurídico, na sentença judicial, no mandato administrativo – ou representar os últimos atos de realização do direito, os atos reais que, como ponto final do processo jurídico, criam fatos, mas não normas de direito – exemplos: a entrega da coisa, a ocupação do objeto, a detenção de pessoas". Essa distinção entre atos jurídicos normativos e atos jurídicos reais é intuitiva e necessária. Quando o juiz determina a prisão do réu, prescreve seja ele segregado. Todavia, não basta ao ordenamento jurídico a emissão da norma jurídica individual: requer ela que o enunciado prescritivo seja cumprido, se realizando no mundo da vida, para que o direito alcance a sua função modeladora da conduta humana. Um direito apenas abstrato, no plano do enunciado, é a negação do próprio direito, porque não atinge nunca o seu escopo. São inconfundíveis as normas jurídicas e os atos que cumprem suas prescrições. Aliás, precisas são as palavras de Pontes de Miranda [27]: "(...) as ordens, positivas ou negativas, são inconfundíveis com o que por ordem se faz; bem assim, os mandados em geral. O que se impõe ou se veda é inconfundível com o ato de ordem, de imposição ou de redação. Supõe-se que alguém haja de obedecer, como se o delegado ordena ao carcereiro que solte o preso, ou como se o fiscal ordena ao policial que apreenda o contrabando".
Quando a teoria carvalhiana reduziu o direito a um conjunto de normas jurídicas, afirmando que a Ciência do Direito, em nome da unidade do campo objetal, apenas teria por preocupação temática os enunciados prescritivos, terminou por afastar das preocupações teóricas da dogmática jurídica todos os fatos juridicamente relevantes que não fossem normas. Mais ainda: para manter a sua lógica interna, viu-se obrigada a tratar como normativos os atos reais de cumprimento, que não veiculam normas jurídicas, como são exemplos notáveis, adiante analisados, o recibo de pagamento e a nota fiscal emitida. Esse ponto será melhor tratado adiante. Para o momento, é curial apenas deixar assentado que a teoria carvalhiana, embora afirme que a norma jurídica é o significado atribuído pelo intérprete aos enunciados postos pela autoridade competente, assegura a todos os indivíduos essa qualidade nomogenética, não seguindo (apenas aparentemente, como veremos) o pensamento de Kelsen, Guastini e Ross, que põe a autoridade competente como destinatária das normas jurídicas. Essa postura, como encarecido no primeiro texto desta trilogia, conduz a um relativismo hermenêutico extremado aparente [28], porque, ao final, Paulo de Barros Carvalho irá exigir o conhecimento da autoridade competente para dar positividade à norma criada pelo indivíduo [29]. Ademais desse relativismo hermenêutico, reduz-se a facticidade do direito a uma facticidade lingüística, de modo que os fatos jurídicos são apenas enunciados normativos. Destarte, o ato de cumprimento da norma seria estranho ao direito, sendo fato social, sem a dignidade de se tornar fato jurídico.
Aqui fica mais evidente o sincretismo metodológico da teoria carvalhiana, que rejeita integralmente a medula do pensamento de Lourival Vilanova, nada obstante dele procure se utilizar a cotio em defesa de seus postulados. Para o professor pernambucano, o processo de positivação do direito não é um processo apenas normativo, porque a positividade exprime a relação do significado (norma) com os fatos, pois a destinação das normas é serem realizadas. Desse modo, a positividade é propriedade que transcende à norma: advém da relação dela com a conduta, da significação com o fáctico [30]. Por essa razão, Lourival Vilanova impugna uma dogmática que tome o direito apenas como enunciados, perdendo de vista a sua inserção na mundanidade da vida, como fato cultural. Por isso, adverte ele [31]: "(...) o Estado é sistema de normas cujo correlato objetivo não é reproduzir objetos, mas regular uma classe de objetos: a conduta. Diferentemente do sistema de proposições científicas, o sistema de proposições normativas leva inerente a pretensão de ordenar ou regular o dado da conduta humana. (...) As proposições normativas da ordem estatal pretendem ser realizadas. Por isso serão eficazes ou ineficazes, dependendo dessa confirmação pelo dado a regular a sua positividade. Sem positividade, portanto sem poder de influir na conduta, perdem a validade, ou retém de validade apenas a propriedade lógica de estarem conforme às ‘leis do sentido’ (condensadas nas leis lógicas supremas, nos axiomas lógicos e nos demais princípios lógicos)". Finalmente, arremata o saudoso professor [32]: "(...) A afirmação de que a positividade implica um certo quantum de eficácia mostra que a análise da positividade, como escalonamento sucessivo de delegações, não pode impedir que essa análise se ‘impurifique’ com a ingerência de um dado que é fatual".
É preciso que o direito se impurifique, saia de suas tramas lógicas e desça à concretude da vida, como fato cultural e social que é. O dever-ser do direito logicamente não se reduz ao ser, mas se realiza no ser. O dever-ser que não se realiza, a norma que não incide e tem um quantum de efetividade, tem validade apenas lógica, porém perde o seu thelos.
Por isso, é curial averbar que a teoria carvalhiana, com sua redução do fenômeno jurídico à lingüisticidade das normas, nega o pensamento de Lourival Vilanova, que vê o direito como idealidade normativa e como realidade factual. E isso fica ainda mais evidente nas seguintes lições do jurista da Faculdade de Direito do Recife [33]: "O fato da cultura não reside no direito como complexo de significações normativas, como não reside nos ideais absolutos ou valores puros correspondentes ao setor do jurídico. O fato da cultura reside na realização dos valores, na efetivação das normas, no cumprimento das prescrições. A cultura dá-se com a realização do dever-ser (no qual se põe normativamente o cumprimento de certos valores). Mas, realização de valores, ou realização de normas exige interrelação de atos e fatos humanos com normas e valores. Para nos restringirmos ao direito: a cultura implica que o dever-ser, de algum modo, penetre na esfera do ser. Que o dever-ser, sem perder sua especial constituição normativa, se relacione com o ser. A conseqüência é clara: se o Estado ou direito é um fato da cultura, a essência do direito não reside em ser um sistema de normas, mas em ser um sistema de normas em efetividade, em progressiva realização. Importa, para uma integral compreensão científico-empírica do Estado, não só o normativo, mas também o fato, não só a proposição como entidade lógica, mas a observância da prescrição proposicional por parte dos sujeitos cuja conduta pretende regular".
Como se vê da longa transcrição feita, Lourival Vilanova constrói o seu pensamento jurídico encimado em sua formação sociológica, vendo o direito nos fatos, no mundo da vida, no cotidiano de cada um. O dever-ser se realiza no ser; a norma, no seu atendimento. Destarte, resta evidente que o sistema de referência de Lourival Vilanova é refutado frontalmente pelo sistema de referência formalista da teoria carvalhiana.